ویراست دوم
زمان انتشار: ۱۳۹۳/۰۳/۳۰ ساعت

به گزارش تبصره به نقل از ترجمان، به تازگی کتابی تحت عنوان «مسائل دشوار حقوق بشر» توسط انتشارات کمبریج چاپ شده که مسائل اصلی «حقوق بشر» را مورد بررسی قرار داده است. این کتاب  متشکل از ۲۳ مقاله منتخب است که در هفت بخش و در قالب هفت پرسش بنیادین پیرامون حقوق بشر گردآوری شده است. عناوین این هفت بخش عبارتند از:

۱- حقوق بشر چیست؟

۲- نحوه ارتباط حقوق بشر با حق‌های‌ گروهی چگونه است؟

۳- حقوق بشر چه انتظاری از اقتصاد جهانی دارد؟

۴- ارتباط حقوق بشر با سیاست‌های محیط زیستی چگونه است؟

۵- آیا می‌توان از حق بر دموکراسی به عنوان حقی از حقوق بشر یاد نمود؟

۶- محدودیت‌های اعمال حقوق چیست؟

۷- آیا حقوق بشر رو به توسعه و بالندگی است؟

 

 

human rights

 

Human Rights: The Hard Questions

Cindy Holder & David Reidy, Cambridge University Press, 2013, 472pp, $34.99

 

همانطور که مشاهده می‌شود این سوالات طیف وسیعی از موضوعات را در بر می‌گیرد و فلاسفه، حقوقدانان، وکلا، متخصصان علوم سیاسی و مردم‌شناسان هر یک به فراخور حوزه‌ی مطالعاتی خویش می‌توانند از مقالات این کتاب بهره‌مند گردند. برخی از این پرسش‌ها به مباحثی می‌پردازد که ادبیات نسبتاً قابل توجهی درباره‌ی آنها پدید آمده است و از بدو پیدایش مفهوم مدرن حقوق بشر (از زمان نگارش اعلامیه حقوق بشر و شهروند فرانسه مصوب ۲۸ اوت ۱۷۸۹ و اعلامیه جهانی حقوق بشر مصوب ۱۹۴۶) این موضوعات محل منازعه حقوقدانان و فلاسفه بوده است. مسایلی از قبیل ماهیت و سرشت بشر و اینکه آیا تدوین کنندگان اسناد حقوق بشری (اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاقین) مفهومی خاصی از طبیعت انسانی را مفروض گرفته‌اند و بر آن اساس اقدام به نگارش مواد کرده‌اند، مفهوم جهانشمولی حقوق بشر و چگونگی جمع جهانشمولی با اصل احترام به تفاوتهای فرهنگی و همچنین رابطه حقوق بشر و دموکراسی از جمله موضوعاتی است که در مقایسه با مسایلی از قبیل رابطه حقوق بشر و نظام اقتصاد جهانی و رابطه‌‌ی حقوق بشر و محیط زیست از قدمت بیشتری برخوردار است. به عبارت دیگر، گردآورنگان این کتاب کوشش نموده‌اند هم به موضوعات چالشی و معاصر حقوق بشر بپردازند و هم برای سوالات بنیادین حقوق بشر پاسخی درخور بیابند.

فصل اول کتاب با عنوان حقوق بشر چیست مشتمل بر سه مقاله با عنوان‌های: «حقوق بشر و سرشت انسان»، «جهاشمول گرایی و جزءگرایی در حقوق بشر» و « آیا حقوق بشر جهاشمول است؟» موضوع جهانشمولی حقوق بشر و رابطه جهانشمولی و نسبیت فرهنگی را مورد ارزیابی قرار می‌دهد. فصل دوم کتاب به مقوله‌ی حقوق بشر و حق‌های گروهی و مساله نسبیت اخلاق و فرهنگ و تنوع فرهنگی می‌پردازد . مقالات این فصل عبارتند از «اهمیت تفاوت‌های فرهنگی برای حقوق بشر»، «گروهها و حقوق بشر» ، «درهم تنیده شده: خانواده، دین، حقوق بشر» و «تفاوت فرهنگی چه انتظاری از حقوق بشر دارد». مسئله جهانشمولی حقوق بشر در پرتو تنوع فرهنگی موجود در جهان، از زمان تصویب اعلامیه جهانی حقوق بشر در سال ۱۹۴۸ تا به امروز، در سیاست، دکترین و رویه قضایی بین‌المللی همچنان بوده و هست. بدون شک گردآورندگان کتاب فصل دوم کتاب را با توجه به اهمیت این موضوع تدوین نموده‌اند.

فصل سوم به رابطه‌ی حقوق بشر و نظام اقتصاد جهانی می‌پردازد و تاثیرات رویه‌ها و خط مشی‌های سازمان تجارت جهانی، بانک جهانی و سایر سازمانهای مالی بین‌المللی مرتبط و غیر مرتبط با سازمان ملل بر حقوق بشر را مورد ارزیابی قرار می‌دهد. امروزه‌ یکی از مهمترین مسایل حقوق بشری به خصوص در جوامع جهان سوم مشکلات ناشی از مقررات سازمان تجارت جهانی است. مقرراتی همچون ثبت اختراع (پتنت) و تاثیر مقالات این فصل عبارتند از : «حقوق بشر چه انتظاری از اقتصاد جهانی دارد؟»، «حقوق بشر جهانشمول و اقتصاد سیاسی جهانی» و «حقوق بشر و فرصت برابر جهانی: شمول و نه تمهید». در بخش چهارم کتاب مسئله محیط زیست و رابطه‌ی آن با حقوق بشر بررسی شده است. حق بر محیط زیست سالم به عنوان یکی از حقوق نسل سوم بشری( حقوق همبسستگی)، مساله تغییرات آب و هوایی، اثر فعالیت‌های صنعتی در تولید گرما و تولید زباله‌ و غیره از جمله موضوعات مطرح در این فصل می‌باشند. عناوین مقالات این فصل عبارتند از: « ارتباط حقوق بشر با سیاست‌های محیط زیستی چگونه است»، «حقوق بشر در آب و هوای نا مطلوب، «رویکرد حقوق بشر در قبال انرژی، فقر و تبعیض جنسیتی» و «گرگهای آلودگی در لباس میش‌های دانشمند: چرا متخصصان محیط زیست و سیاستمداران نسبت به مسایل دشوار و حقوق بشری قربانیان آلودگی بی تفاوتند؟»

مقاله اول فصل پنجم کتاب با عنوان « آیا می‌توان از حق بر دموکراسی به عنوان حقی از حقوق بشر یاد نمود؟» بدین موضوع می‌پردازد که آیا در نظام حقوق بشر حق مستقلی به نام حق بر دموکراسی قابل شناسایی و تمییز است؟ در صورت پاسخ مثبت به این پرسش نقاط تلائم و تعارض این حق با حق بر تعیین سرنوشت؟ آیا دموکراسی بر حقوق بشر اولویت دارد و یا حقوق بشر بر دموکراسی؟ آیا می‌توان بدون داشتن نظامی مبتنی بر دموکراسی حقوق بشر را تضمین نمود؟ نویسنده در این مقاله سعی کرده است به این پرسشهای بنیادین پاسخ دهد. مقاله‌ی دوم این فصل « حق بر دموکراسی به عنوان حقی بشری و اهمیت جهانی آن» نام دارد. نویسنده‌ی این مقاله با اتخاذ رویکردی برابری‌طلبانه بیان می‌دارد حق بر دموکراسی به عنوان حقی بشری در حقوق بین‌الملل وجود دارد ولی باید توجه داشت تحقق دموکراسی تحققی تدریجی، از درون و بر اساس توسعه‌ نهادهای مدنی است. نظامی که عنوان دموکراتیک بر خود نهاده است اما عاری از مشارکت واقعی شهروندان و حضور نهادهای مدنی است تنها نام دموکراسی را یدک می‌کشد.

مقاله اول فصل ششم با عنوان «آیا حمله‌ی یک کشور به کشور دیگر بنابر دلایل بشر دوستانه موجه است؟» به یکی از مناقشه‌های روز حقوق بشر یعنی «مداخله بشر دوستانه» می‌پردازد. دکترین مداخله بشر دوستانه توسط حقوقدانان آمریکایی برای توجیه حمله‌ی ایالات متحده و متحدانش به عراق در سال ۲۰۰۳ مطرح شد و رفته رفته در حقوق بین‌الملل مورد توجه قرار گرفت. نویسنده در این مقاله پیامدهای مثبت و منفی این دکترین را مورد ارزیابی قرار می دهد. مقاله دوم فصل ششم با عنوان «پرسشهایی پیرامون حقوق زنان» به حقوق زنان و مسئله برابری جنسیتی می‌پردازد. «مسئولیتهای متعارض در حمایت از حقوق بشر» مقاله سوم این بخش به تعارض‌های حقوق بشر در مقام اجرا می‌پردازد. به عنوان مثال در مورد قتل از روی ترحم یا اتانازی که حق بر حیات با حق بر تعیین سرنوشت یا حق خود مختاری(اتونومی) تعارض پیدا می‌کند ملاک ومناط حل تعارض چیست؟

در نهایت، فصل هفتم به وضع شناسی حقوق بشر در جهان کنونی می‌پردازد و میزان تاثیر آموزه‌های حقوق بشری بر ارتقاء موازین اخلاقی و استانداردهای زندگی مطلوب مورد بررسی قرار می‌گیرد. مقالات این فصل عبارتند از : «ارتقاء اخلاقی و حقوق بشر»، «حقوق بشر و عاملیت اخلاقی» و «جنسیت غالب در حقوق بشر: مسیر رو به تکامل برابری جنسیتی».

 

درباره نویسندگان:

«سیندی هولدر» دارای دکترای فلسفه از دانشگاه آریزونا و متخصص در زمینه‌های فلسفه سیاسی، نظریه‌ی حقوق و مطالعات فمینیستی می‌باشد. کارهای پژوهشی اخیر این استاد کرسی فلسفه دانشگاه ویکتوریا بیشتر معطوف به فلسفه‌ی حقوق بین‌الملل، تنوع فرهنگی و حقوق بشر می‌باشد. وی از جمله پژوهشگران کانادایی است که علیرغم میل نهادهای حاکمیتی کانادا آثار متعددی در باب نقض حقوق بومیان کانادا به رشته‌ی تحریر در آورده است. از جمله آثار وی می‌توان به «حقوق بشر پس از ۱۱ سپتامبر: کاووشی پیرامون مسایل فلسفی»، «حق بومیان نسبت به سرزمین خویش»، « فرهنگ به مثابه کنش در حقوق بشر» ، « حقوق بین الملل و حقوق مردمان بومی» و «حقوق بشر بدون سلسله مراتب: مطالبات، حقوق و جبر هنجاری» اشاره نمود.

«دیوید ریدی» استاد تمام فلسفه و رییس دپارتمان فلسفه و علوم انسانی دانشگاه «تنسی[۱]» ایالات متحده‌ی آمریکا می باشد. علایق پژوهشی وی فسلفه حقوق، حقوق بشر و علوم سیاسی می‌باشد. وی از جمله محققان‌ برجسته‌ی آمریکایی است که مقالات و کتب گوناگونی در باب مبانی فلسفی حقوق بشر و رابطه حقوق بشر و دموکراسی نگاشته است. برخی از عناوین مقالات و کتب دیوید ریدی عبارتند از : « نسبی‌گرایی،حق تعیین سرنوشت و حقوق بشر»، «حقوق بشر: نهادها و برنامه‌ها»، « حقوق بشر و رواداری لیبرال» و « حق بر دموکراسی به مثابه حقی بشری».

 

برای دانلود اینجا را کلیک کنید

 

نویسنده: عرفان اکبرآبادی
زمان انتشار: ۱۳۹۲/۱۰/۲۰ ساعت

اختصاصی تبصره:

 نشست نقد آراء قضایی با موضوع «معاملات تاجر ورشکسته» به همت کانون جنبش نرم افزاری دانشگاه تهران و با همکاری پژوهشگاه قوه قضائیه در تاریخ ۲۶ آذر ۱۳۹۲ در دانشکده حقوق دانشگاه تهران برگزار گردید.

در این نشست دکتر لعیا جنیدی عضو هیئت علمی دانشگاه تهران، دکتر کوروش کاویانی عضو هیئت علمی دانشگاه علامه طباطبایی و دکتر کلانتریان رئیس شعبه ۲۷ مجتمع شهیدبهشتی به عنوان قاضی پرونده به نقد و بررسی آراء مطرح شده در این پرونده پرداختند.

اکنون سایت تبصره گزارش مکتوب و فایل صوتی این جلسه را در اختیار علاقه مندان به مباحث حقوقی قرار می دهد.

همچنین علاقه مندان میتوانند پرونده ی مورد بحث در جلسه را از اینجا دریافت نمایند.

+فایل صوتی

+گزارش تصویری

 

باسمه تعالی

خلاصه ای از پرونده:

پرونده مربوط می شود به یک شرکت تجاری و تاریخ توقف:شرکتی منحل میشود و قبل از اینکه شخصیت حقوقی آن از بین برود در خواست ورشکستی میکند.در رای صادره تاریخ توقف سال ۱۳۸۰ تعیین میشود که در واقع با ارجاع به کارشناسی صورت میگیرد در سال ۱۳۸۹ یک اعتراض ثالثی به این تاریخ توقف صورت میگیرد و بر اساس این اعتراض تاریخ توقف سال ۱۳۸۶ تعیین میشود،از این رای تجدبد نظر خواهی میشود و رای نقض میشود و تاریخ توقف را همان سال ۱۳۸۰ تعیین میکنند.

تاریخ توقف وقتی منشا اثر میشود که در سال ۱۳۸۲ یک معامله بین ثالث معترض و این شرکت صورت میگیرد،تغییر تاریخ توقف منجر میشود به اینکه در سال ۱۳۹۱ خواسته ای مبنی بر ابطال این مبایعه نامه به دادگاه تقدیم میشود و نتیجتا خواسته رد میشود و صحت معامله تایید میشود.اما دادگاه تجدید نظر رای به بطلان مبایعه نامه میدهد.

دکتر کلانتریان:بسم الله الرحمن رحیم.

بسیار مهم است که بدانیم یک قاضی چه مبانی فکری دارد.به فراخور تحولات اقتصادی قاضی جور دیگری فکر میکند.قانون تجارت ما انعکاسی از قانون ۱۸۰۷ فرانسه است.اینجا نقش قاضی پررنگ تر میشود،با تمام پایبندی هایی که دارد اما قضاوتش پاشخی باشد به نیازهای واقعی مردمی که بر آنها حکومت میکنیم.ما یک قضاوت  ساده داریم که قضات صورتگر آن را انجام میدهند و یک قاضی هم کار را برای خود سخت میکند و برای یافتن عدالتی بهتر حرف جدیدتری میزند و خود را در معرض نقد قرار میدهد رسالت واقعی قاضی همین است.

آن لحظه که احساس میکنم فرد از ورشکستگی میخواهد مستمسکی برای اهداف خود بسازد و وقتی که میخواهم حکم ورشکستگی صادر کنم و به تبع از آن در مورد برخی از معاملات تاجر در دوران توقف اثر حقوقی بار کنم،تفاوت قائل میشوم در قضاوتم.بنده اعتقاد دارم تغییر قانون تجارت اجتناب ناپذیر است اما هنوز که تغییر نکرده من قاضی هم که نباید نقض صریح قانون بکنم،بدون نقض صریح باید سعی کنم تفسیری از آن بردارم که به اجرای عدالت بهتر منجر شود.این مبانی فکری باید عملیاتی بشود این مهم است.کدام وکیل یک  دعوای ابتکاری را طرح کرده است؟حتی اینکه هزینه آن را بدهد که شکست ظاهری باشد.

DSC01564t

وقتی یک دعوای ورشکستگی پیش من طرح میشود من مثل یک استاد،دانشجو یا یک قاضی بیست سال قبل نیستم،که بگویم صرف توقف موجب صدور حکم ورشکستگی است.دستگاه های نظارتی به گونه ای است که از ما بردگانی کوچک برای قانون ساخته اند.

اما مگر صرف اجرای قانون عدالت را به همراه می آورد؟

چگونه جامعه عمل بپوشانیم به تفکر اساتیدی مثل استاد کاتوزیان که می فرماید آقای قاضی قانون مداری خوب است اما بدون نقض صریح قانون از عرف و عادات اجتماعی هم استفاده کنی به عدالت نزدیک تر است.

مثال میزنم:مکلی میرود پیش یک وکیل میگوید چک دارم ۴میلیون تومان اگر دعوا طرح کنم باید هزینه دادرسی بدهم،تمبر مالیاتی بپردازم اگر رد بشود ۳% محکوم به را باید بپردازم.خوب بهتر است دعوای ورشکستگی طرح کنم.تاجر بلافاصله برای اینکه ورشکسته نشود پول من را میدهد.

ما باید وجدانمان را درگیرکنیم.خوب همه اساتید در کتاب های خود نوشتند ماده ۴۱۲ هم حکم را میگوید:عجز از پرداخت توقف ورشکستگی.بنده به سادگی میتوانم این کار را بکنم هیچکس نقد نمی کند قطعا رای تایید هم میشود.تایید هیچ رایی تایید من نیست کمااینکه نقض آن.مبانی فکری من این نیست لذا استدلال کردم:گفتم ماده ۴۱۵ قانون تجارت میگوید طلبکار میتواند تقاضای صدور حکم ورشکستگی کند نه مدعی طلب یک برداشتی کردم که منجر بشئد به عدالتی بهتر،چون نقض صریح قانون نمی توانم بکنم.

الآن یک دادنامه برای شما آوردم تاریخ صدور آن ۱۷/۹/۱۳۹۲ است.یک شرکت میلیاردها تومان از بانک وام گرفته است و اقساط آن را نپرداخته است یک وکیل معروفی که از اساتید هم است،دعوا مطرح کرد برای صدور حم ورشکستگی گفتآقای قاضی ماده ۴۱۲(ق.ت) میگوید، موکل من تاجر است آنچه که بر عهده او بوده را نپرداخته حکم ورشگستگی را بده. گفتم موکل شما اموالی هم دارد. گفت بله پیش همان بانک به رهن گذاشته است. گفتم این اموال کفاف آن دیون را میکند. گفت بله اما شما حق ندارید وارد این بشوید چون قانون میگوید توقف.

خوب این فرد دنبال عدم پرداخت خسارت تأخیر تأدیه است که در نتیجه تاخیر انجام تعهد ایجاد شده است.

میخواهم بگویم به این موارد باید توجه داشت و الا صدور حکم ورشکستگی بسیار ساده خواهد بود. من به صورت گرایی اعتقادی ندارم، بسیاری از قوانین ممکن است ظالمانه باشد که اجرای دقیق آن کمک میکند به ظالم.من به حقوق اعتقاد دارم نه به قانون.

بنابراین در همین پرونده میگویم:چه کسی گفته یک تاجر اگر بدهی خود را ندهد باید حکم ورشکستگی او را باید صادر کرد یا نه توان پرداخت را نباید داشته باشد:اینجاست که کلمه واقعی معنا پیدا میکند و می پرسند این واقعی را از کجا آوردی؟     

یکی از اساتید که در نقدی بر یکی از سخنرانی های من نوشته بود می گوید:((در بعد حقوقی سخن ایشان(دکتر کلانتریان)این است که عجز از پرداخت دیون تاجر باید واقعی باشد که امری درست است. در واقع توقف به معنای امتناع از پرداخت نیست…لازم است با بررسی دقیق و علمی دفاتر و حسابها و اموال منقول و غیر منقول شخصی که در مذان ورشکستگی است معلوم شود که آیا واقعا توان پرداخت دین را ندارد یا خیر؟))

لذا بنده اعتقاد ندارم صرف اجرای قانون نمیتواند پاسخگو نیاز مردم باشد، بنده حق نقض صریح قانون را ندارم اما حق تفسیر که دارم این همان معنای رویه قضایی است. اصلا اگر قانون پاسخگوی همه چیز بود چه نیازی به تفسیر من بود. خوب این ایده را باید در عمل پیاد کنم.وگرنه عمل به ظاهر قانون بسیار ساده است مثلا الآن یک چک بیارند از ایران خودرو به مبلغ ۱۰هزار تومان برگشت بخورد شما چه میگویید؟ میگویید چون برگشت خورد باید حکم ورشکستگی صادر کنم؟ اگر اینکار را بکنم نص ماده ۴۱۲(ق.ت) را رعایت کردم،اما هیچ کاری در جامعه خود نکردم.

ورشکستگی یک روزی فقط نسبت به خود ورشکسته و طلبکاران او اثر داشت. دنیا عوض شد امروز ورشکستگی در مورد کارگران هم معنا پیدا میکند. گاه امنیت اجتماعی را به خطر می اندازد. بنده میگویم شاید این چک ایران خودرو جعلی باشد،شاید اختلاف حساب داشته باشد. آقا شما برو طرح دعوا کن حکم بگیر میریم اجرا میکنیم. چه کسی گفته دست به تصفیه دست جمعه بزنیم در جایی که نیاز اجتماعی این نیست.

آن روز که به اعتزاض ثالث در این پرونده رسیدگی میکردم، توجه داشتم که معترض ثالث برای چی به حکم ورشکستگی اعتراض کرد؟ آیا به حکم ورشکستگی اعتراض کرد یا به تاریخ توقف؟

در مورد رای تجدید نظر چند نکته بگویم:

در رای گفته میشود حکم ورشکستگی حکمی است اعلامی. بدیهی است که حکم ورشکستگی حکمی است تاسیسی و بعد در رای تجدید نظر گفته میشود پس از اجرای حکم    طبق ماده ۴۲۲ قانون آیین دادرسی مدنی دیگر اعتراض ثالث میسر نیست. در حالی که بر ساسا این ماده بعد از اجرای حکم اگر سبب حق ثالث زایل نشود ثالث میتواند اعتراض کند پس اساسا اعتراض ثالث مقید به وقت نیست.

اعتراض شخص ثالث در آیین دادرسی مدنی با حقوق تجارت ماهیتا متفاوت است. در آیین دادرسی مدنی ماده ۴۱۷ میگوید قاضی قضاوت کرد در مورد حقی که مخل حقوق شخص ثالث است.در ورشکستگی موضوع دادرسی اساسا حق نیست تا قضاوت ن قاضی مخل حقوق ثالث باشد.

مگر علی الاصول هر دعوا نتیجه تعرض به حق نیست. استثنائا چند دعوا داریم موضوع دعوا حق نیست مثل دعوای ورشکستگی. در این دعوا من میخواهم احراز کنم که فرد تاجر است یا نیست اگر تاجر است میزان دارایی او مستغرق در دیون او هست یا نیست.بنابراین من در مورد حقی قضاوت نمیکنم و نتیجه میگیریم در ورشکستگی اقرار اساسا قابل تصور نیست چون موضوع دادرسی مدنی حق نیست که فرد بخواهد با اقرار در حق خود تصور بکند. از اینجا متوجه میشویم که در مورد حق قاضی قضاوت نکرد تا موضوع ماده۴۱۷ به بعد قانون آیین دادرسی مدنی حاکم باشد.

چون موضوع حق نیست مقررات ویژه دارد بنابراین اعتراض شخص ثالث مشمول مقررات شخص ثالث میشود.

نکته دیگر در رای تجدید نظر گفته شده که آن مهلتی(یک ماه) که برای اعتراض در قانون گفته شد طبق مقررات آیین دادرسی مدنی شده ۲۰ روز. کی گفته شده ۲۰ روز؟آن مهلت پژوهش ۱۰ روزه است که شده ۲۰ رز نه اعتراض.آن همان یک ماه است.

نکته دیگری که در رای تجدید نظر است میگوید اعتراض شخص ثالث ۹روز دیرتر انجام شده است.اعتراض به حکم ورشکستگی مقید به این وقت است همچنین اعتراض به تاریخ توقف تابع ماده ۵۳۸ قانون تجارت است تا قبل از تصدیق مطالبات که قابل استماع است.وانگهی حتی اگر قاضی فکر می کرده است که در واقع اعتراض مقید به وقت است.خوب وقت از کی شروع میشود. میگوییم از تاریخ انتشار آگهی در روزنامه کثیرالانتشار برای اشخاص ثالث.پرسش میشود این ابلاغ واقعی است یا قانونی؟قانونی است و من در متن رای بدوی خودم نوشتم به استناد ماده ۸۳(ق.آ.د.م)، طبق این ماده ابلاغ قانونی وقتی معتبر است که برای قاضی ملاک عمل بود که یقین حاصل کند که مخاطب از مفاد ورقه قضایی اطلاع حاصل کرده باشد. به عبارت دیگر وقتی ابلاغ قانونی باشد قاضی خودش میتواند تشخیص دهد که اگر مخاطب مطلع نشده، تجدید نظر خواهی خارج از موعد را بپذیرد همچنین همه مبدأ های مواعد را.

سؤالی ممکن است مطرح بشود که شما چرا در رأی بدوی به ماده ۴۲۳(ق.آ.د.م)استناد کردی؟ شما که میگویی اعتراض ثالث در قانون تجارت ارتباطی به آیین دادرسی مدنی ندارد. اما باید گفت از این حیث که قسمت اخیر ماده ۴۲۵ میگوید جزئی از یک رأی هم ممکن است به دلیل اعتراض شخص ثالث نقض شود این از عمومات است آن را به این دلیل آوردم نه اینکه اعتراض ثالث در این پرونده را مشمول آیین دادرسی مدنی بکنم.

سؤال: در رای دادگاه این نکته مهمی است که اصلا توقف چیست و معیار آن کدام است؟نظرات مختلفی است و همه آن ها منشأ اثر میشود در اینکه مبدأ تاریخ توقف کی است؟

بحث دیگری که مرتبط با این سؤال است اینکه در مقام تعیین تاریخ توقف و چگونگی تعیین آن جایگاه کارشناس کجاست؟ کی قاضی رأسا اقدام به تعیین تاریخ توقف میکند و کی به کارشناس ارجاع میدهد؟ و در مواقع ارجاع به کارشناس کار او چیست؟ کار او به نیابت از قاضی تعیین تاریخ توقف است؟ یا نه کارشناس میگوید در این تاریخ این اتفاق افتاد و آن اتفاق نشانگر عجز فرد از پرداخت دیون حال است در واقع واقع را بیان میکند؟

دکتر کلانتریان(قاضی پرونده):امر حکمی را نیمشود به کارشناس داد. نمی شود گفت برو جای من قضاوت کن. بلکه به کارشناس گفته میشود آنچه را که در عالم خارج  اتفاق افتاده با تحلیل های فنی به من قاضی ارائه کن این منم که تعیین میکنم تاریخ توقف کی است، نه وکیل خواهان نه کارشناس.

من قاضی باید دو چیز را از هم منفک کنم.بنده میگویم اگر یک تاجر ۱۰۰ میلیون داشت یک میلیون بدهی داشت تاجر هم است و نمی پردازد، او نمی پردازد و من به او نمی گویم متوقف ورشکسته. بنده می گویم برو حکم بگیر اموال او را توقیف میکنیم و به فروش میرسانیم مانند افراد دیگر. درواقع معتقدم توقف باید به معنای ئواقعی عجز باشد یعنی تاجر اگر همه اموال خود را بدهد نمی تواند همه دیون خود را بپردازد.

جر قاضی به کارشناس میگوید به فرض بروید دفاتر تجاری تاجر را ببینید به صورت سود و زیان توجه کن، ترازنامه مالی او را ببین دارایی های او را ببین،اگر یک مالی دارد در رهن است این را فقط باید برای همان دین محاسبه کنی و اموالی را جزء دارایی حساب کن که قابلیت تبدیل فی الحال به دارایی را داشته باشد. اگر تاجر میگوید من ۱۰۰ میلیون طلب کار هستم ممکن است در اقتصاد جزء دارایی او حساب بشود اما قابلیت تبدیل به نقدینگی را ندارد و شما کارشناس به اینها توجه کن و بعد بگو که دارایی او کفاف پرداخت دیونش را میکند یا نه.نظر من این است تکنولوژی باید به کمک دستگاه قضایی بیاید. قطعا قاضی از تجزیه و تحلیل فنی استفاده میکند اما در نهایت اوست که تصمیم میگرد تاریخ توقف کی است.

دکتر جنیدی: دو نظریه توقف ظاهری و توقف واقعی به عمر این قانون(تجارت) در نظام حقوقی ایران سابقه دارد و شاید بشود گفت در اوایل که هنوز قانون تجارت جایگاه خود را در جامعه ما پیدا نکرده بود بیشترین گرایش ها با نظریه توقف ظاهری بود حتی رویکرد دیوان هم در اوایل به سمت توقف ظاهری است: که همین که یک سندی پرداخت نشد دلالت میکند بر اینکه فرد متوقف هست از پرداخت دین و این کفایت می کند برای رکن اساسی که در ماده ۴۱۲(ق.ت) هست را احراز بکنیم رکن دیگر این است که شما احراز کنید طرف تاجر باشد.

DSC01588t

خلاصه شکل گرفتن مفهوم ورشکستگی که موقوف به احراز این دو رکن توسط مقام قضایی بود به سادگی انجام میشد. هرچه زمان گذشت به عقیده من هم حقوقدانان ایرانی عمدتا: آنها که ادبیات حقوقی را ایجاد میکنند به این سمت گرایش پیدا کردند که نظریه توقف واقعی را تقویت بکنند این گرایش با رویکردی که در نیا وجود دارد همسو است. وقتی دنیا به سمتی میرود که نهاد هایی مثل بازسازی را یعنی وقتی توقفی هم است نهاد بازسازی را در نظر بگیرد و اجازه ندهد به سادگی یک بنگاه بزرگ اقتصادی از هم گسیخته بشود و تعداد زیادی از مردم که به اتکا این بنگاه روابط مالی ایجاد کردند بتوانند در معرض نا امنی روابط مالی قرار بگیرند و جامعه تاوان زیادی بدهد چون ورشکستگی در طبیعت خود زنجیره ای است و در یک جامعه بازرگانی به صورت زنجیره ای اتفاق می افتد چون بنگاه های اقتصادی به تبع همدیگر معامله میکنند و برای همین در دنیا هم این مقاومت وجود دارد ورشکستگی در بیشتر نظام های حقوقی به سادگی اتفاق نیفتد و اگر تا حدی هم محقق شد با یک نهاد های دیگری که میشود کمک کرد تا حد ممکن بنگاه اقتصادی را احیا کرد که آثار ورشکستگی را که میتواند زیانبار نباشد به جامعه تحمیل نکنیم. برای همین این مسیری که در رویه قضایی همسوی با بعضی از نویسندگاه حقوق که سعی کردند ادبیات حقوقی جدید را – شایدم نه چندان جدید را- ایجاد بکنند که در این ادبیات نگاه به توقف واقعی است آن را باید به فال نیک گرفت. و من فکر میکنم در دهه اخیر که دهه نوعی از بحران های اقتصادی برای ماست اتخاذ این رویکرد واجب است.

من خیلی مشاوره نمی دهم اما آنقدر مشکلات بانک های ایرانی را دیدم که به سادگی معاملات زیادی با بانک ها انجام میشود و وام های کلانی از بانک ها گرفته میشود و چقدر هم به دنبال این هستند که با تاریخ توقف مقدم اولا بانک را داخل در غرما بکنند و بنابراین حصه او را بپردازند، ثانیا خساراتی را که مربوط به دیرکرد هست را حتی المقدور متوقف بکنند به بهانه ورشکستگی. این وضعیت نشان میدهد که جهت گیری کلی رویه قضایی به نظر من صحیح است و کشور به آن احتیاج دارد و یک نظام حقوقی که به دنبال یک درجه از سلامت نظام اقتصادی در جامعه است به نظر من صحیح تر همین است که در این مسیر حرکت بکند و هم میتواند خود رویه قضایی به توالی فاسد توجه بکند و با استفاده از اهرم های حقوقی این توالی فاسد را کنترل کند.

 دکتر کاویانی: ریاست محترم شعبه ۲۷ حکم ورشکستگی یک شرکت منحله را صادر کرد به درخواست خود شرکت و تاریخ توقف ۶ سال قبل از تاریخ صدور حکم بوده است. بعد اعتراض ثالثی انجام شده است. نسبت به تاریخ توقف، مجددا ریاست محترم شعبه پذیرفتند و تاریخ را بردند به جلو در واقع منطبق کردند به تاریخ صدور حکم بنابراین ۶ سال دوباره تاریخ توقف جا به جا شده است. در مرحله سوم اعتراض شده به حکم ناشی از اعتراض ثالث در شعبه ۱۵ اعتراض وارد دانسته شده است بنابراین تاریخ توقف برگشته به ۶ سال قبل. یک مطلب جانبی هم اتفاق افتاده که ایشان فرمودند بحث یک معامله است که این معامله در زمان انحلال شرکت توسط مدیر شرکت توسط مدیر تصفیه ارادی انجام شده است ملکی را فروخته و مدیر تصفیه ورشکستگی خواستار ابطال آن معامله شده که توسط مدیر تصفیه ارادی انجام شده است، به اعتبار اینکه معاملات پس از توقف باطل است یا دلایلی شبیه این

من چند سؤال مطرح میکنم و به چند تا از آنها پاسخ میدهم:

۱-      صدور حکم ورشکستگی شرکت پس از انحلال ارادی اساسا ممکن است یا خیر؟ (در فاصله انحلال تا پایان عملیات تصفیه)

۲-   توقف چیست؟

۳-   معنای فاصله زیاد توقف تا صدور حکم چیست(فاصله ۶ ساله به چه معناست)؟

۴-   معاملات در فاصله صدور حکم تا توقف مشمول ماده ۴۲۳(ق.ت) است یا ماده ۵۵۷(ق.ت)؟

۵-   آیا احراز توقف مستلزم ارجاع به کارشناس است یا قاضی محترم میتواند خود راسا توقف را احراز کنند؟

۶-   اعتراض به تاریخ توقف چگونه است؟ من خود این سؤال را به ۴ سؤال فرعی تقسیم کردم:

الف) چه کسی حق اعتراض دارد؟

ب) شکل اعتراض چگونه باید باشد؟(اعتراض ثالث باید باشد یا شکل دیگری)

ج) مهلت اعتراض چقدر است؟

د) محتوای این اعتراض میتوانند عقب و جلو بردن تاریخ توقف باشد یا فقط باید عقب بردن این تاریخ باشد؟

۷- در این بحث ما دادخواست ورشکستگی توسط خود متوقف صورت گرفته آیا لازم است به طرفیت خود دادستان باشد یا میشود ستون خوانده را خالی بگذارد؟

روی سؤال اول خیلی لازم نیست وقت صرف کنیم. در فاصله انحلال تا صدورحکم تقاضای حکم ورشکستگی میسر است.آقای دکتر کلانتریان(قاضی پرونده) فرمودند:((با توجه به استمرار شخصیت حقوقی خواهان)). نتیجه درست است اما یک نقدی میشود کرد که این کافی نیست در واقع باید ثابت میشد علاوه بر اینکه فرد شخصیت حقوقی، شرایط دیگری هم دارد که قانون این فرد را مشمول میداند. اما در نتیجه درست است از جمله ماده ۱۲۷ قانون تجارت دلالت بر این مسئله دارد و مفهوم مخالف هم ندارد.

DSC01575

در مورد تعریف توقف میخواهم از مثال های پزشکی استفاده کنم برای معرفی دو دیدگاهی که راجع به توقف وجود دارد. که نتیجه آن تقویت نظر همکاران است.

ما یک سکته ناقص یا زود گذر داریم، یک سکته دیگر هم هست که جدی است و تبعات خیلی سختی دارد. بنگاه اقتصادی دائما یک مقدار ورودی دارد یک مقدار خروجی و نسبت آنها همواره در حالت تعادل است، گاهی وقت ها این تعادل از بین میرود و به محض آن سکته اتفاق می افتد. این سکته می تواند یک روز باشد یک هفته باشد یا ماهها به طول انجامد و دامنه آن گسترده شود. در واقع عرض بنده این است که توقف درجه دارد از صفر تا صد میشود آن را درجه بندی کرد، ما باید ببینیم کدام درجه از توقف مد نظر قانونگذار بوده است. در این بخش من می خواهم مخالفت کنم با آقای دکتر کلانتریان(قاضی)، کجای قانون گفته توقف یعنی عدم پرداخت دین مسلم؟ چنین چیزی نیست. اتفاقا شاید حسن قانون تجارت این است که توقف را معنی نکرده است. به همین دلیل دست ما باز است که تعریف مناسبی از توقف ارائه بدهیم.

عرض بنده این است سکته گذرا و موقت، توقف مورد نظر قانون تجارت نیست. به این دلیل این ادعا را من میکنم که آمدم بر عکس حرکت کردم: گفتم از اثر پی ببریم به مفهوم توقف. اگر اثر آن خیلی بزرگ بود می فهمیم که توقف هم یک چیز پیچیده و عجیب و غریبی است و به این سادگی اتفاق نمی افتد.

می رویم سراغ اثر: میبینیم مدیر تصفیه باید انتخاب بشود، شخص از دخالت در اموالش ممنوع بشود و طلبکارها بیایند اداره تصفیه در نهایت تشریفات فوق العاده سنگینی دارد و این تشریفات فوق العاده سنگین اصلا مناسب یک سکته ناقص و گذرا نیست یعنی هزینه ای که میکنیم با منفعتی که می بریم تناسب ندارد. با این تعریف از ورشکستگی یعنی عدم تعادل مستمر ورودی و خروجی به بنگاه که کارشناس احراز کند که استمرار دارد. خوب ممکن است گفته شود مگر کارشناس علم غیب دارد از کجا استمرار را بفهمد. کارشناس علم نمی تواند پیدا کند باید بگوید با گمان قوی این وضعیت مستمر خواهد بود مثل بیماری که دکتر میگوید برو بستری بشو چون به گمان قوی وضعیت تو وضعیت حادی است. البته نقد دیگری دارم: در یک دادنامه دیگر آقای دکتر کلانتریان نوشتند:(( که برگشت خوردن تعداد زیادی از چک های خواهان مؤید عدم توان پرداخت ایشان و بدهی های حاصله می باشد دادگاه استغراق دارایی وی را در دیونش محرز داشته است…)). اگر دنبال سکته جدی و مستمر باشیم به نظر من این که من ۱۰ عدد چک برگشتی دارم به خودی خود هیچ دلالتی ندارد، بنده ممکن است در ۲ هفته ۱۰ تا چک برگشتی داشته باشم بعد از دو هفته همه چیز به حالت عادی برگردد.

در مورد سؤال سوم: در این پرونده شعبه ۲۷ فاصله ۶ سال را پذیرفتند، اعتراض شده رفته شعبه ۱۵ و این شعبه هم هیچ تعرضی به این فاصله طولانی نکرده است که آیا این ۶ سال امر معمولی و عادی است یا یک امر غیر معمول است. من دنبال یک راه حل هستم که فاصله توقف نهایتا تا یک سال محدود بشود: فاصله زیاد بین توقف تا صدور حکم ورشکستگی به نفع کیست؟ ما هرچقدر تاریخ را عقب ببریم داریم منفعت میرسانیم به  طلبکاران کاهل، طلبکارانی که اقدام شایسته برای وصول انجام ندادند و به کلیه معامله گران ضرر می رسانیم و امنیت آن ها را به مخاطره می اندازیم. در مقام مقایسه با یک حساب سرانگشتی به نظر میرسد به اینجا برسیم که امنیت معامله گران مهمتر است تا حمایت از طلبکاران کاهل. اتفاقا در حقوق خارجی هم در بعضی نظام ها این فاصله محدود شده است، دادگاه بیش از یک سال نمی تواند حکم به عقب بردن تاریخ توقف بدهد. یک استفاده از ماده ۴۲۴ قانون تجارت کردم: این ماده که صحبت از معاملات قبل از توقف می کند میگوید دعوا حداکثر در دو سال پذیرفته خواهد شد، خود این نشان میدهد قانون گذار مایل نیست تاریخ توقف را – هرچند ممکن است به قیاس من انتقادی وارد باشد – اما میرساند  که قانونگذار زیاد مایل به عقب بردن تاریخ توقف نیست.

بنده اجالتا می خواهم یک فاصله پیشنهاد کنم یعنی چه مبنایی بگذاریم برای فاصله توقف بعدا میتواند روی این کار بشود. به نظر من فاصله ای که یک طلبکار متعارف می تواند متوجه یک وضعیت حاد بشود و با مراجعه به دادگاه تقاضای صدور حکم ورشکستگی بکند و این فاصله قطعا باید از فاصله ای که در ماده ۴۲۴(ق.ت) میگوید دو سال کمتر باشد، یک چیزی حدود یکسال متعارف است بنابراین کارشناس حتی اگر گفت ۶ سال قبل یا ۱۰ سال قبل این تاجر متوقف بوده است، به نظرم دادگاه باید بگوید یک سال بیشتر عقب نمی برم. باز هم میشود روی مبنای آن کار کرد تاریخ را عقب نبرد، چون همه می دانند اگر این تاریخ عقب برود به دنبال خودش دعاوی و مفاسد دارد، که در همین پرونده هم دیدیم که آمدند تقاضای ابطال معامله ۶ سال قبل را کردند.

در مورد سؤال چهارم باید گفت خوشبختانه شعبه ۱۸۵ دادگاه عمومی به نظر من حکم مناسبی دادند و گفتند معامله اولا از شمول ماده ۴۲۳(ق.ت) خارج است، چون اسن ماده استثنائا گفته ۳ گروه معامله در فاصله میان توقف تا صدور حکم ورشکستگی باطل است. بعد گفتند که مفهوم مخالف آن این است که سایر معاملات در این تاریخ درست است و بعد رفتند سراغ ماده ۵۵۷(ق.ت)، چون اداره تصفیه استناد کرده به این ماده در اینجا هم به نظر من قاضی محترم برخورد بسیار مناسبی داشتند و گفتند:((معامله مشمول ماده ۵۵۷(ق.ت) نیست…))، دلیل آن هم روشن است: ماده ۵۵۷(ق.ت) ضمانت اجرای حقوقی ماده ۵۵۶(ق.ت) است و لا غیر. ماده ۵۵۶(ق.ت) یک کیفر مقرر میکند برای مدیر تصفیه که با تبانی معامله میکند، در ماده ۵۵۷(ق.ت) میگوید ضمنا معاملات از نظر حقوقی باطل است و اصلا این ماده راجع به قبل از توقف نیست، راجع به بعد از صدور حکم است. بنابراین قطعا استناد به ماده ۵۵۷ مردود است. شعبه ۱۵ این را نپذیرفتند که به نظر من استدلالات این شعبه مردود است که به دلیل وقت کم از نظرات شعبه ۱۵ عبور میکنم و نتیجه ای میخواهم بگیرم اینکه اصولا معاملات تاجر پس از توقف صحیح است مگر موارد ۳ گانه، تازه در این موارد هم عرض بنده این است که هر تأدیه دینی باطل نیست، اگر من بعد از توقف چیزی بخرم بلافاصله پول آن را بدهم این تأدیه دین باطل نخواهد بود یا اگر کارگر بگیرم اجرت بدهم باطل نخواهد بود بلکه تأدیه دینی باطل است که موجب تبعیض میان طلبکاران سابق بشود که بحث مفصلی دارد.   

سؤال پنجم به نظرم زیاد نیاز به بحث ندارد و باید مخالفت کنم با آقای دکتر کلانتریان برای رای دیگر ایشان که الآن موضوع بحث ما نیست. به نظر میرسد با تعریفی که ما از توقف داشتیم در همه موارد خود امر توقف موضوعی است و کارشناس بازرگانی باید امر توقف را احراز کند. دلیل آن هم این است خود کارشناس بازرگانی میگوید که ۱- عدم تعادل وجود دارد.۲- این عدم تعادل پایدار است و احراز هیچکدام از این ها در صلاحیت حقوقدان نیست.پس ارجاع به کارشناس ضروری است.

در مورد سوال ششم چوب بحث های بسیار تخصصی آیین دادرسی است خیلی ورود ندارم و فقط به شکل سؤال مطرح میکنم: ریاست محترم شعبه ۲۷ در مورد ذینفع بودن معترض حرفی نزده است و در یکی از مواردی که تشخیص منفعت سخت است همین اعتراض ثالث در بحث تاریخ توقف است یعنی ثالث بگوید این معامله اگر باطل یا تبیت بشود من مستقیما منفعتی میبرم. به هر حال دادنامه ساکت است و فرض بر این است که ذینفع بودن فرض شده است ولی در رأی منعکس نیست.

دادگاه خود قالب و شکل اعتراض ثالث را برای تعرض به تاریخ توقف پذیرفته است. اعتراضی را که پذیرفتند ۲ سال بعد از تاریخ صدور حکم بوده است، همچنین جلو بردن تاریخ توقف هم پذیرفته شده است. چون تاریخ توقف ۶ سال قبل بوده، معترض میگوید تاریخ توقف را به زمان حال بیارید.

شعبه ۱۵(تجدید نظر) هم در مورد ذینفع بودن ساکت است. در مورد قالب اعتراض هم این شعبه تردید کرده ولی از کنار آن رد شده است. در مورد مهلت مخالفت صریحی با شعبه ۲۷ کرده و گفته مهلت ۲ سال قابل قبول نیست مهلت های خاص قانون تجارت باید مد نظر قرار بگیرد.

نتیجتا به نظر می رسد شکل اعتراض ثالث درست است: یعنی وقتی ثالث میخواهد اعتراض کند به تاریخ توقف شکلی به جز اعتراض ثالث(در آیین دادرسی مدنی) برای آن متصور نیست هرچند قانون تجارت راجع به شکل ساکت است. در مورد مهلت باید به مهلت های خود قانون تجارت توجه کرد اما یک اشکال در قانون تجارت داریم که برای خود بنده هنوز حل نشده است: در قانون تجارت چند مهلت داریم، برای طلبکاران یک مهلت گذاشته و برای دیگران یک مدل مهلت دیگر گذاشته و هماهنگ کردن اینها یک کار فوق العاده سختی است روی این موضوع باید کار کنیم اما آنچه مسلم است برای مهلت اعتراض باید به قانون تجارت رجوع کنیم و باید توجه کرد این اعتراضات یک روزی باید تمام بشود چون مدیر تصفیه می خواهد کار کند.

در مورد بحث جلو بردن من به نتیجه ای نرسیدم که میشود با اعتراض تاریخ توقف را جلو برد یا نه؟ فقط یک نگرانی دارم از یک مقطع زمانی به بعد جلو بردن تاریخ توقف میتواند روند اجرای حکم را مختل کند در حالی که عقب بردن اختلال ایجاد نمی کند.

و اما سؤال آخر: دادخواست به طرفیت دادستان داده شده چون این شرکت منحله نمی دانسته که چه کسی را خوانده دعوا قرار بدهد، و نوشته شده مورد اشکال دادگاه قرار نگرفته است بنابراین به نظر می آید شعبه ۲۷ موافق بودند که خوانده دادستان باشد ولی نکته جالب اینجاست که در رأی اثری از دادستان نیست. در اعتراض ثالث باز هم دادستان طرف دعوا قرار گرفته و من فقط یک جمله در رأی دیدم:((استماع اظهارات نماینده داستان…)) که باز هم نمی دانیم دادستان چه مطلبی داشتند، شعبه ۱۵ هم به نظر می آید تلویحا پذیرفتند که دادستان می تواند در ورشکستگی خوانده باشد. من یک نقدی دارم و آن اینکه ما در دعوای ورشکستگی نیازی به دادستان نداریم و دادستان هم صلاحیت ورود ندارد، در واقع منطق دخالت دادستان حفاظت از منافع عمومی است. ماده ۴۱۵(ق.ت) که میگوید دادستان دخالت کند از ورشکسته شدن ترس ندارد، ترس از ورشکسته شدن است: یعنی میگوید آنجایی که یکی ورشکسته نشد در حالی که باید میشد من آنقدر نگران هستم که می خواهم دادستان را دخالت دهم اما به عکس آن نگران نیست. در دعاوی مدنی هم اگر بپذیریم که اصل بر منع مداخله دادستان است و هیچ حکم صریحی هم نداریم مبنی بر دخالت دادستان، دادخواست را به طرفیت داستان را نباید پذیرفت.

 سؤال: نهاد اعتراض ثالث در این احکام مورد استناد قرار گرفت و در بعضی جاها بحث اصلی اعتراض ثالث است. آیا این نهاد(اعتراض ثالث) در قانون تجارت همانی است که در آیین دادرسی با آن برخورد داریم؟ اگر بله پس چرا بعضی احکام متفاوت دارد؟ اگر خیر نسبت آن آیین دادرسی مدنی چیست؟ آیا به موازات هم میتوانند مورد استناد قرار بگیرند، یا مخصص آن است؟

دکتر جنیدی: این مطلب جای تعمق بیشتری دارد، چون آمیخته ای از آیین دادرسی مدنی و حقوق تجارت است.شاید بهترین فکر را خود آقای دکتر کاویانی داشته باشند چون در هر دو حوزه تخصص دارند.

به نظرم می آید چون حکم ورشکستگی اساس نسبی نیست و مطلق است و اثر آن نسبت به همگان قابل استناد است و چیزی که برای اعتراض ثالث مفروض است این است که یک دادگاه رسیدگی کرده بین دو نفر و حکمی داده که علی الاصول نسبی است و از قضا معلوم شده که اثر آن نسبت به یک ثالثی مؤثر است. برای همین به آن ثالث باید اجازه داد در یک نهاد شناخته شده آیین دادرسی مدنی اعتراض بکند. برای همین در قانون تجارت در فصل یازدهم وقتی در طرق شکایت از احکام صادره راجع به ورشکستگی میگوید دیگر صحبت از نهاد اعتراض ثالث به آن معنی نمی کند و من فکر میکنم قانون گذار نظر دارد به این مطلب. چون پیش فرض آن این است که حکم ورشکستگی مطلق است، اعلام عمومی هم شده است و برای خاطر همین معتقد نیست که اگر یک ذینفعی پیدا شد که حکم مضر به حال او بود در اینکه حکم تغییر کند، او را باید ثالث تلقی کرد و به او ثالث نگاه نمی کند و نحوه نگارش را که ببینید در ماده ۵۳۷(ق.ت) می گوید اعتراض باید از طرف تاجر ورشکسته در ظرف ۱۰ روز و از طرف اشخاص ذینفع، حتی نمی گوید طلبکاران. مثل همین موردی که میگوید این معامله اگر به هم خورد به من ضرر میرسد پس من ذینفع هستم. نسبت به اشخاص ذینفع که درایران مقیم هستند ظرف یک ماه و از طرف آنهایی که در خارج از ایران اقامت دارندظرف دو ماه به عمل آید و بعد میگوید ابتدای مهلت های مذکور از تاریخی است که احکام های مذکوره  اعلان میشود. بنابراین به نظر من نوعی رشته بین یک نیاز و در عین حال بین یک چیزی که اقتضای ماهیت حکم ورشکستگی است جمع میکرد و همه کسانی که به یک نوعی ممکن است متضرر شوند را از یک سو ثالث تلقی نکرده اساسا و از طرف دیگر به عنوان ذینفع به آنها اجازه داده که بتوانند در این قالب دعوا طرح کنند و برای همین به نظر من می آید که این مقررات خاص(مقرراتی که برای شکایت از احکام ورشکستگی است در ماده۵۳۶ به بعد قانون تجارت) بر عمومات طرق اعتراضی است که ما در حوزه آیین دادرسی داریم حاکم است، بنابراین باید در چهارچوب این مقررات هر ذینفعی: مدیر تصفیه در چهارچوب خود(البته کسی را که اسم نبرده خود مدیر تصفیه است)،تاجر ورشکسته هم در چهارچوب خود، به آنها اجازه داده است که در واقع بیایند اعتراض خود را مطرح بکنند، به نظر من ذینفع باید دادخواست بدهد و نفع خود را باید ثابت کند و این طریق هیچ ایرادی ندارد و نیازی نیست شبه طاری به این اعتراض نگاه بکنم، البته این کلمه هم شاید درست نباشد در اینجا. حال اگر کسی آمد در قالب اعتراض ثالث، باید آ« را رد کرد چون قالب غلط برگزیده است؟ خیر و این انتخاب غلط ممنوعیت از حق دادخواهی نیست. پس کسی که قالب غلط انتخاب کرده ولی دادخواستی داده که به هر حال در این چهارچوب(اعتراض ثالث) میتواند درست باشد هیچ ایرادی ندارد.

به نظر من می آید شعبه ۱۵ از این جنبه نسبتا توجه کرده، البته من از یک جهاتی از نظر نتیجه با این حکم موافق نیستم و با حکم بدوی موافقم. ولی یک جایی به نظر من این جمله خوب بین کرده ولی رها کرد، نوشته است:(( ثانیا طرح دعوای اعتراض ثالث به موضوع ماده ۴۱۷ قانون آیین دادرسی مدنی اساسا بلاوجه بوده زیرا مواد ۵۳۶ و ۵۴۰ از فصل یازدهم قانون تجارت حقوق هر معترض ذینفع از حکم ورشکستگی را مورد ملاحظه قرار داده…))، حالا به صراحت نمی گوید چون حکم را مطلق نمی بینم و نسبی میبینم این را می گویم ولی عبارت اجمالا همین را می رساند، دنباله آن یک جمله ای دارد آن جایی که مهلت ها و مواعد را مطرح میکند جالب است به نظر من بدوی باید به ۵۳۸ استناد میکرد که اشتباها به ۵۳۷ استناد کرده است و شاید اشتباه تایپی است و تجدید نظر اگر می خواست اینطوری بنویسد باید به ۵۳۷ استناد میکرد و نمی دانم چرا به ۵۳۸ استناد کرده است، چون اگر به ۵۳۸ استناد بکنی با همین مهلتی که خودش گفته است به نظر می آید کار بدوی کاملا درست است. دادگاه تجدید نظر وقتی می آید حکم را نقض میکند می گوید با توجه به تفسیر ماده ۵۳۸ قانون مذکور هیچگونه اعتراض خارج از مهلت قابل پذیرش نیست که در خصوص مورد اعتراض که در تاریخ فلان یعنی ۹۹ روز بعد از اعلام حکم ورشکستگی اعتراض انجام شده لذا خارج از مهلت است، در واقع می خواهد بگوید آن ۳۰ روز ماده گذشته است. ببینید چند ماده پشت سر هم است ماده ۵۳۶ میگوید:((حکم اعلام ورشکستگی و همچنین حکمی که به موجب آن ناریخ توقف تاجر در زمان قبل از اعلام ورشکستگی تشخیص شود قابل اعتراض است))، دو حکم را جدا در نظر گرفته است، ماده ۵۳۷ میگوید:(( اعتراض باید از طرف تاجر ورشکسته ظرف ۱۰ روز و از طرف اشخاص ذینفع که در ایران مقیم اند ۱ماه و آن هایی هم که خارج ان ۲ ماه باید به عمل بیاید.)) وچون این کسی که آمده اعتراض کرده در ایران مقیم است در واقع منظور حکم تجدید نظر این است که مهلت یک ماه گذشت. ولی به ماده ۵۳۸ استناد می کند در واقع باید به این ماده استناد می کرد اما باید توجه میداشت که مفاد ماده ۵۳۸ به طور ضمنی مهلت بسیار موسع تری را در واقع مقرر کرده است چون ماده اضافه کرده:((…پس از انقضای مهاتی که برای تشخیص و تصذیق مطالبات طلبکار را معین شده است، دیگر هیچ تقاضایی از طرف طلبکارها راجع به تعیین توقف(جال است عقب بردن یا جلو بردن را نمی گوید و مطلق تاریخ انگار دو صورت ممکن است) به غیر آن تاریخی که به موجب حکم ورشکستگی یا حکم دیگری که در این باب صادر شده است، قبول نخواهد شد، ولو اینکه مهلت های مزبور منقضی شد تاریخ توقف نسبت به طلبکارها قطعی و غیر قابل تغییر خواهد بود))، ممکن است یک کسی روی کلمه طلبکار تفسیر مضیق بکند و آن قابل بحث است، ولی معلوم می شود علی الظاهر در واقع سه نوع مهلت در نظر گرفته است: ۱- مهلت ۱۰ روزه ۲- مهلت ۱ ماه یا ۲ ماهه حسب محل اقامت ۳- مهلتی که به طور ضمنی مقرر می کند و می گوید تشخیص و تصدیق مطالبات در جریان است ممکن است هر طلبکاری بیاید و بگوید تاریخ توقف این طرف تر یا آن طرف تر بوده و بعد میگوید اگر تشخیص و تصدیق تمام شد دیگر هیچ تقاضایی از طرف طلب کارها راجع به تعیین تاریخ توقف، به غیر آن تاریخی که به موجب حکم ورشکستگی اعلام شده(این یک حکمی که تصور کرده است) یا حکم دیگری که در این باب صادر شده(یعنی تصور کرده که ممکن است بعد از حکم ورشکستگی یا وسط آن دوباره یک تاریخ دیگری هم صادر شده باشد که بگوید تاریخ توقف فلان وقت است، بعد از خود حکم ورشکستگی که تاریخ توقف را تعیین کرده است)و بعد این دو حکم باید فردی بیاید و بگوید من یک حکم دیگری می خواهم که هریک از این دو حکم را که اگر حکم دوم باشد حکم دوم را تغییر بدهد. بنابراین یک مهلت سومی هم مقطع دقیق زمانی ندارد در نظر گرفته است و میشود محدود کرد به طلبکاران.

البته برای من جالب است که شاید اگر شعبه ۲۷ می خواست یک مقداری مسامحه در چهارچوب ماده ۵۳۸ بکار ببرد و کلمه طلبکاران را به عنوان نمونه ای از ذینفع دایره شمول بیشتری بدهد، بهتر بود به خود ۵۳۸ استناد میکرد ولی به ۵۳۷ استناد شده که مهلت مقید دارد و گذشته است و تجدید نظر که می خواهد جلوی اعتراض را بگیرد و ذینفع را در همان معنای دقیق ببیند باید به ۵۳۷ استناد بکند که مهلت یک ماه مقرر کرده و گذشته است و بر عکس به ۵۳۸ استناد کرده که مهلت بسیار گسترده ای دارد. بنابراین در واقع از این جنبه باید کفت حکم بدوی اگر قرار باشد به ۵۳۸ استناد بکند حتما باید میگفت از لحاظ مدت درست است چون خیلی بعید است در ۹۹ روز تشخیص و تصدیق طلبکاران تمام شده باشد، عملی نیست و حتما در آن زمان ادامه داشته است.

مجموعا معتقدم نهاد اعتراض ثالث نباید اینجا به کار گرفته بشود به دلیل مطلق بودن حکم ولی استناد به ماده ۴۲۵ را از طرف شعبه ۲۷ اشکال نمی بینم به نظرم ملاک گرفتن است، ماده ۴۱۷ جای تأمل دارد ولی ۴۲۵ را ایراد نمی دانم. چون هرجایی که قانون گذار اجازه نقض یا ابطال جزئی بدهد و اجازه ترتیب اثر به اعتراض ثالث به نحو جزئی بدهد(جزئی از حکم را از بین ببرد) همه اینها ملاک میدهد که می توان در یک جایی حکمی را به طور جزئی از بین برد و منظور شعبه ۲۷ از استناد به ۴۲۵(ق.آ.د.م) امکان از کار انداختن جزئی حکم است که به نظر من درست است.

دکتر کاویانی:یک نکته عرض کنم، آن جایی که می گوید طلبکاران، طلبکاران که فقط عقب میبرند، برای من متصور نیست طلبکاری بخواهد تاریخ را جلو ببرد. ذینفع های دیگر که در ماده قبل مهلت کمی برای آن ها گذاشته است هیچی نگفته یعنی متصور است که بخواهند ببرند جلو.

دکتر جنیدی:یک طلبکاری که به بخش بزرگی از طلبش رسیده ذینفع هاست در عقب بردن تاریخ توقف.

دکتر کاویانی:اگر این طلبکار تاریخ را ببرد عقب می شود تصور کرد که ضرر میکند؟

دکتر جنیدی: به نظر من بله.  

دکتر کاویانی:البته من یک نظری در مورد خسارت تأخیر دارم که فرصت نشد بگویم. من صلا موافق خسارت تأخیر از تاریخ توقف نیستم. و رأی وحدت رویه هم تا تاریخ صدور حکم ورشکستگی است، ولی خوب تو به کاربردن کلمه توقف دقت نکرده است. منظور واقعا تاریخ صدور حکم بوده ولی خوب معروف شده که از تاریخ توقف خسارت تأخیر قطع میشود.

دکتر کلانتریان: بنده بسیار لذت بردم از صحبت اساتید. چند نکته را من بگویم: اینکه در دادنامه چه چیزی نوشته بشود قانون از قبل خودش پیش بینی کرده است، ماده ۲۹۵ به بعد(ق.آ.د.م) میگوید.

ذینفع بودن از شرایط دعواست. ما شرایط دعوا داریم، شرایط دادخواست داریم، و شرایط پیروزی در دعوا داریم. اگر ایرادی بشود طبق ماده ۸۸(ق.آ.د.م)، دادگاه اصلا حق ورود به ماهیت را ندارد، بنابراین اگر در دادرسی ایرادی بشود اظهار نظر میکند. قانون نمی گوید که قاضی در مورد اینکه خواهان ذینفع است یا خیر؟ یا سایر شرایط دعوا(چون ذینفعی که خصوصیتی ندارد). دلیل اینکه در آرای بدوی و تجدید نظر نبوده است با توجه به محتویات پرونده این فهمیده شد و در دادنامه لازم نیست این نوشته بشود یعنی الزامی نیست، حالا اگر محل تردید باشد بله.

یک نکته درستی استاد فرمودند که دادستان باید خوانده باشد؟ اصلا خوانده نباشد هیچکس. اگر خوانده نباشد ورشکستگی دعوا هست؟ حکم که صادر میشود مگر حکم را آیین دادرسی معنی نکرد، میگوید، وقتی قاضی در یک امر ترافعی مترتب بر ارزیابی ادله ابرازی طرفین، قطع جزئی یا کلی کرد میشود حکم، خوب شما خوانده را نمی نویسی ترافع با چه کسی شکل میگیرد که اساسا امکان مثلا اصل تناظر فراهم بشود.

من بعد از این حدال بیست رأی دادم و همه جا استدلال کردم هرگز دعوای ورشکستگی توجهی به دادستان ندارد. با ماده ۴۱۵(ق.ت) دادستان میتواند درخواست کند نه اینکه در خواست کند، الآن رویه قضایی هم این است، هیچیک از این آرأ هم تجدید نظر نقض نشد، تردید در آن نیست. اما این به این معنی نیست هیچکس نباید خوانده باشد حداقل یکی از دیان را باید خوانده بنویسیم، تاجر نمی تواند بگوید بدهکارم و لی نمی دانم به کی بدهکارم. دعوا به این کیفیت قابل استماع نیست. دعوای ورشکستگی به دادستان توجهی ندارد. اما به کی توجه دارد حداقل به یکی از دیان باید اسم او را بنویسد و ما هم به همین شکل عمل میکنیم.

دکتر کاویانی:حداقل را شما از کجا می آورید؟ اگر دیان لازم است، ما میگوییم همه آنها باید خوانده باشند، اگر لازم نیست یکی از دیان را شما از کجا آوردید؟

دکتر کلانتریان:این نکته را خدمت شما عرض کنم، این اثر نسبی خیلی حرف دارد که اینجا هم وقت نیست هم جای آن نیست. ما بعضی اوقات فکر می کنیم در سایر دعاوی وقتی اثر نسبی دارد و میگوید نسبت به طرفین، خوب من از شما می پرسم اگر اعتبار امر قضاوت شده صرفا بین طرفین است قابل تصور نیست حکم نسبت به ثالث قابلیت اجرایی داشته باشد، پس چگونه قابل تصور است که شخص ثالث می تواند اعتراض کند؟

در حقوق فرانسه وقتی می خواهند به این پاسخ بدهند میگویند این درست است، اثر نسبی بودن اتفاقا فقط بین همان دو نفر است، اما تصور نکنیم لازم الاجرا بودن حکم علیه خوانده نمی تواند این فرض را برای یک حقوقدان متصور کند که این حکم ممکن است غیر مستقیم در مورد حقوق شخص ثالث خلل وارد آورد و منظور از اعتراض شخص ثالث تسری ناپذیزی حکمی است که به حقوق شخص ثاثلث تعرض میکند، به همین دلی است که هرگز در نتیجه ورود اعتراض شخص ثالث، اصل حکم ولو اینکه در اثر اعتراض شخص ثالث نقض شد، اعتبار امر مختوم نسبت به طرفین از دست نمی دهد، و به همین دلیل است که ماده ۴۲۵(ق.آ.د.م)به صراحت می گوید که اعتراض شخص ثالث که میشود آقای قاضی متوجه شدی فقط آن را نقض کن، حق پرداختن به امر دیگر و رای جدید را که نداری. چون فلسفه اعتراض ثالث این بوده است.

حالا در مورد دعوای ورشکستگی موضوع حقی نیست بین X وY که اگر موضوع تنازع بینZ  هم بود و موضوع قابل تجزیه نبود همه خواندگان را ما باید خوانده قرار بدهیم. بنابراین من میگویم یکی از خواندگان را باید بنویسی تا شکل دادرسی قابلیت تصور را داشته باشد و پس از آن اگر سایر دیان اعتراضی دارند قانونگذار گفته اعتراض بکنید و از آن مسیر حقوق آن ها هم حفظ میشود و البته این حرف مقداری جا برای تحقیق بیشتر دارد، من که نمی دانستم روزی قرار است بیایم اینجا سخن بگویم.

آقای دکتر سخنانی که گفتند یک جاهایی اظهارات بنده را فرمودند و گفتند چه خوب است ما از این چند مواد استفاده کنیم و بگوییم وقتی می خواهیم حکم ورشکستگی تعیین کنیم بیشتر از یکسال عقب نبریم. من میگویم آقای دکتر چرا این تلاش ها را میکنیم؟ چون فکر میکنیم می خواهیم قانون را نقض نکنیم عدالت بیشتری محقق میشود، سؤاستفاده از نهاد ورشکستگی نمی شود، تمام این همان چیزی بود که من در مورد مفهوم توقف گفتم. این موضوع هم که شما فرمودید الزاما باید برود به کارشناسی چون می فرمایند یک مسائل فنی وجود دارد و آنها باید احراز شود، تصور ما بر این است که همه ورشکستگی ها مثل این است که مثلا شرکت ایران خودرو میخواهد ورشکسته بشود دفتر تجاری پیچیده و مفصلی دارد. اصلا فرد هیچ دفتر تجاری ندارد جا هم ندارد فقط با یک تیکه کاغذ رفته یک شرکتی را تأسیس کرده است و بعد رفتع تسهیلات را گرفته مدیر را تغییر داده یکی دیگر را گذاشته است و خودش هم جزء مدیران نیست امروز رفته کنار یک شرکت دیگری است ۷ میلیارد بدهکار است میگوید ورشکسته است. اینکه فرمودید چه کسی سود میبرد؟ من اصلا کاری به طلبکار ها ندارم امروزه در این جامعه که هستیم، بیش از ۹۹% دعاوی ورشکستگی که اقامه میشود به فکر سود بردن خود تاجر هستند، نه طلبکار کاهل یا کسان دیگر، یعنی میخواهد سود ناشی از تأخیر تأدی را نپردازد، برای همین گفتم جامعه دارد تغییر میکند. وقتی اقتصاد بیمار شد قاضی باید تغییر کند اول سخت است، اما ۲۰۰ سال بعد در مورد ما قضاوت میکنند. به بنده که رسیدند گفتند کجا نوشته توقف باید واقعی باشد؟ میگ.یم بله هیچ جا ننوشته ولی من میگویم این برده محض قانون بودن عدالت بهتر را فراهم نمی کند. اصلا مگر دادرسی منصفانه معنا دارد اگر قرار باشد هرکس عین قانون را اجرا بکند، اصلا لازم است قاضی شرایط خاصی داشته باشد. خوب چه فرقی میکند من اجرا بکنم یا فرد دیگر. شما که مگویید صرف توقف اگر اینطور است پس چرا دیگر برود کارشناسی. کارشناس باید ابزاری باشد در ید من. با صدور قرار کارشناسی معلوم میشود که قاضی ورشکستگی را میفهمد یا نه؟ بنابراین اگر من میخواستم نقد بکنم، حتما میخواستم که از پرونده قرار کارشناسی بگیرم یک نگاهی بکنم یا مذاکرات طرفین در جلسه اول دادگاه. اینجا تا حد زیادی نشان میدهد که قاضی چگونه فکر میکند، چون فقط رأی دست ماست و من نمیدانستم چنین جلساتی(نقد رأی) برگزار خواهد شد تا به همه اینها پاسخ بدهم.

چند نکته هم اینجا مکتوم ماند من بالاخره متوجه نشدم به نظر اساتید محترم آیا مدت اعتراض به  حکم ورشکستگی همان مدت اعتراض به توقف است؟ اصلا موضوع بحث ما اعتراض  ثالث به حکم ورشکستگی نیست، اعتراض به تاریخ توقف است. نکته دگری که کتوم ماند اینکهک من میگویم که اعلام از طریق انتشار آگهی ابلاغ قانونی است نه ابلاغ واقعی، وقتی ابلاغ قانونی است قانون میگوید اگر فرد مطلع نشد قاضی باید بپذیرد. این درست است که مقررات اعتراض ثالث در آیین دادرسی مدنی دقیقا قابل اعمال در اعتراض ثالث به ورشکستگی نیست، اما قواعد عامه دادرسی مثل: ابلاغ، مواعد و… از کجا باید استنتاج بشود؟ در قانون خاص قواعد خاصی نداریم و قانون حاکم آیین دادرسی مدنی است. در مبحث ابلاغ ماده ۶۷ شروع میشود و آخرین ماده ۸۳ است. من به ماده ۸۳ استناد کردم، انتظار من این است که با یک دلیل منطقی بگویند خیر. تمام بحث سر موعد است اصلا دادگاه تجدید نظر دنبال این نمیرود که ماهیت اعتراض ثالث چیست. هرچند یک تیکه ای خانوم دکتر توجه کردند. آن(دادگاه تجدید نظر) میگوید این دعوا اساسا منتهی به صدور قرار رد دعوا میشود، یعنی اگر داخل موعد بود می پذیرفتم در حالی که شما اصلا یک حرف دیگری می فرمایید.

رویه قضایی هم یکی از منابع علم حقوق است. و بیشتر افرادی که میخواهند خود را ورشکسته بکنند، دو تا انگیزه دارند:۱- اینکه خسارت تأخیر تأدیه را نپردازند، ولو اینکه آقای دکتر فرمودند(ولو اینکه آقای دکتر فرمودند یک اشکالی دارند)۲- معاملات دوران توقف را میخواهند ابطال کنند ولو اینکه ماده ۴۲۳(ق.ت) فقط حاکم است چه ربطی به ماده ۵۵۷(ق.ت) دارد، جنحه و جنایاتی که اشخاص ثالث نسبت به این مال انجام میدهند، مثلا من ۱۰ سال پیش ۲۰ رأی این جنین دادم اوایل همه نقض میشد، همه میگفتند ماده ۵۵۷٫ اما امروزه آرایی دارم از تجدید نظر که میگویند این درست است و بیدار شدند اما هزینه دادیم.

من هیچوقت نمی پذیرم که از شرکت ایران خودرو یک کسی یک چک بیاورد به مبلغ ۱۰ هزار تومان بگوید برگشت خورده است. توقف باید توقف واقعی باشد برای این جامعه بیمار ما و با این انگیزه ها که می آید. قاضی به همه اینها توجه میکند و یک رویکرد را مطمح نظر قرار میدهد اما این میتواند مورد انتقاد قرار بگیرد.

صحبت های تکمیلی اساتید

دکتر جنیدی: یک تغییر را در رویه قضایی فرمودید اتفاق افتاده راجع تأکید بر اینکه توقف باید واقعی باشد. این تغییر به نظر من یک تغییر بسیار خوب است، به خصوص عرض کردم در دهه اخیر اگر یکی آمار بگیرد تعداد پرونده های ورشکستگی را که مثلا ۱۰ سال پیش تا زمانی که قانون تجارت نگارش شده است(۱۳۱۱)، فکر میکنم کل این مدت با این ۸ یا ۱۰ سال اخیر قابل مقایسه نیست و در یک دهه اخیر تعداد پرونده های ورشکستگی به نحو تورمی شاید چندین برابر شده است. قبلا اداره تصفیه و ورشکستگی بیکار بودند. بنابراین این حساسیت با توجه به بحران های مالی که پیش آمده و کسانی هم که می خواهند فعالیت بکنند و فایده این فعالیت را ببرند و مسائل این فعالیت متوجه آنها نشود. این همه اقتضائ میکند که کارشناسان مالی ما خیلی تیزبین تر باشند و قضات هم همین مقدار سختگیر تر باشنددر پذیرش اصل ورشکستگی و همینطور تعیین تاریخ توقف.

 من میخواهم یک سؤال بکنم، اگر ماجرا را جور دیگری نگاه بکنیم شاید مسیر آن از این دور شده باشد، من نمیتوانم بگویم مفاد یا مواد قانون واقعا اقتضای این را دارد که دادستان صددرصد در یک دعوای ورشکستگی عادی حضور داشته باشد یا نداشته باشد، نمیتوانم بگویم قانون به این سمت یا آن سمت چنین اقتضایی دارد، شایدم هنوز وقت نگذاشتم همه مواد مربوطه و رویه سابقه را نگاه بکنم و تصمیم بگیرم. اما به عنوان تجربه شخصی عرض میکنم اتفاقا نکاتی را در مورد قسمت اول رأی بدوی یادداشت کردم که اگر فرصت شد عرض میکنم، این مسئله که عرض میکنم بسیار حیاتی است و میدانم هم نظر نویسندگان که الآن آقای دکتر هم فرمودند و هم قضات به خصوص آقای دکتر کلانتریان را میدانم که به نظرشان حضور دادستان لازم نیست. اما به چند جهت این مطلب برای خودم جای تأمل است: دعوای ورشکستگی وقتی طرح میشود ما نمی دانیم طلبکاران چه تعدادی هستند و چه وضعیتی دارند؟ در ورشکستگی عادی که ساده ترین شکل است ممکن است یک عدد غیر محصوری از طلبکاران داشته باشیم، آیا لازم نیست یک کسی به نام جامعه حضور داشته باشد و نگران این وضعیت باشد حتی در یک ورشکستگی عادی به خصوص اگر در مورد اصل دعوا تردید بکنیم که ترافعی است یا خیر. چون نهایتا قاضی میخواهد حجر صادر کند. اگر تشبیه کنیم مانند وضعیتی است که در اعلام وضعیت صغیر و مجنون و انواع دیگر محجوران داریم. بنابراین شاید وجهه ای برای حضور دادستان درست میکند. نکته دیگر فراموش نکنیم که به خاطر اوضاع بحرانی که اتفاقا قضات محترم را منعاقد کرد که هم باید دنبال مفهوم توقف واقعی بروند و هم بایستی این بیماری اقتصادی را که حاکم شده است و این وضعیت حاضر را ایجاد کرده مدنظر قرار بدهند، چون انگیزه های عجیب و غریب ایجاد کرد، ورشکستگی که به اندک این طرف، آن طرف شدن تبدیل به جرم میشود، یعنی یا ورشکستگی به تقصیر یا ورشکستگی به تقلب، همین نگرانی که جناب آقای دتر کاویانی داشتند، شما به چه دلیل میگویی من ۶ سال پیش متوقف هستم مگر قانون نمیگوید ۳ روز بعد از وقفه باید بیایی و مگر همین تأخیر یک اماره نیست که شما را ورشکسته به تقلب اعلام بکنند حتی همین چیز ساده که ۳ روز شده و بعدا شما آمدی و در خواست ورشکسته دادی. آیا نهادی که به این سادگی تبدیل به جرم میشود که دادستان باید علی الاصول در آن حضور داشته باشد آیا این مجموعا به نفع نظام حقوقی هست که ما بگوییم ضور دادستان واجب نیست، چون در هر دعوای ورشکستگی که من برخورد پیدا کردم در گوشه و کنار آن این جنبه را دیدم حتی دوستان در همین پرونده دفاعیات وکیل را به من دادند دو روز پیش. خوب تردید هایی که وکیل کرده خوب ما فقط احکام را نقد میکنیم و کاری به اعلامات وکیل ندارم، ولی آن اعلامات اگر اندکی هم درست باشد در کنار آن احتمال وقوع جرم خیلی بالا بوده و تقریبا من این مطلب را در هر پرونده ای میبینم. آیا مصلحت عمومی اقتضای حضور نماینده عموم را دارد یا نه؟ این را به عنوان سؤال طرح میکنم بیشتر هم برای اطلاع خوم. البته ممکن است مقداری شائه اختلاف نظر باشد و نمیخواهم این اختلاف نظر را انکار نمی کنم.

دکتر کلانتریان: اساسا جایی که ما ندانیم به چه کسی بدهکار هستیم، یک تفکر این است دادستان نماینده عده ای از افراد مجهول جامعه است که حکم رشکستگی ممکن است به نظر آن ها باشد. عده نا معلوم دادستان نام دارد و به این اعتبار میگوید من باید خوانده قرار بگیرم. اما در جایی که فرد بداند به چه کسی بدهکار است باید به طرفیت دیگر دیان باشد و دعوا توجهی به دادستان ندارد.

دکتر کاویانی:مطالب دیگری یادداشت کردم دیدم میشود وصل کرد به سؤال راجع به نقش دادستان، ما اگر سه کار بکنیم این منافع نا مشروعی که خودمان داریم ایجاد میکنیم برای حکم ورشکستگی از بین میرود و اصلا اهمیت بحث دادستان کم میشود: اولا توقف را کوتاه کنیم یعنی اکمام ۶ سال و ۷ سال ندهیم محدود کنیم به یک سال، حتی من می خواهم بگویم کمتر از یکسال، ظرفیت هم دارد همین قانون تجارت که بگوییم ۶ ماه بیشتر حکم به تقف نمی دهیم. دوما اصطلاح توقف واقعی ممکن است یک مقدار ایجاد برداشت سؤ بکند برای همین بگوییم توقف ماندگار مبنای صدور حکم باشد نه اینکه با یک چک برگشتی رأی به ورشکستگی بدهیم.

“سوالات حاضران در جلسه”

سؤال:ملاک این ماندگاری و استمرار چیست؟

دکتر کاویانی:معیار آن عرفی است. طلبکار ها از توقف های مقطعی هیچ نگرانی پیدا نمی کنند و از زمانی که نگران شدند معلوم است که ماندگار است، از بازرگانان میشود پرسید که چه وقت شما احساس میکنید طلب شما وصول نمیشود.

سؤال: اگر قرار باشد ماده قانونی بشود یا باید به عرف ارجاع داده بشود که آن وقت باید ه عرف خاص ارجاع داده بشود و خود این میتوانند منشأ تشتت آرا باشد.

دکتر کاویانی:چاره ای جز تشتت نداریم، ما برای جلوگیری از تشتت نمی توانیم حکمی در قانون بگذاریم کههمه را متضرر بشوند، ماندگاری ملاک عرفی باید داشته باشد و ممکن است شغل به شغل تقاوت داشته باشد، در بانک ما خیلی زود تر احساس خطر میکنیم تا دیگر شغل ها. مطلب سوم هم اینکه باز تأکید کنم بیسار مهم است، من چند بار این رأی وحدت رویه شماره ۱۱۵ را خواندم و پیش فرض من هم این بود که اصلا منطقی نیست که ما دیون مؤجل را تخفیف بدهیم بیاریم تا تاریخ صدور حکم و دیون معوق را تا تاریخ دیون ۶ سال پیش متوقف کنیم، هیچ منطقی ندارد و کاملا بی عدالتی است و اینها هردو باید بچسبد به هم درتاریخ صدور حکم. به نظرم رأی وحدت رویه هم می خواسته بگوید:((ورشکستگی کلمه توقف را)) یعنی هیئت عمومی رأی را تأیید کرده که آن رأی را ما بخوانیم رأی دهنده معتقد به تاریخ صدور حکم بوده است. ما اگر بتوانیم این را جا بندازیم که خسارت تأخیر از لحظه صدور حکم متوقف می شود بسیاری از این پرونده ها مطرح نخواهد شد.

سؤال: در موارد ورشکستگی که خود فرد اقمه دعوا میکند به طرفیت دادستان، ورود ثالث را می پذیرید به هر تعداد؟ چون بعضی قضات اصرار دارند که ثالث نباید وارد بشوند چون حقوق آنها زمانی است که در روزنامه آگهی میشود و از آن تاریخ میتوانند به حکم ورشکستگی یا تاریخ توقف اعتراض کنند

دکتر کلانتریان: بله. تعداد که تأثیری ندارد. دلیل اینکه یک فرد که اعتراض ثالث میکند این است که از جریان دارسی مطلع نبوده است که پیشگیری کند.

سؤال: در مورد واقعی یا ظاهری بودن توقف، دیوان عالی کشور در سال ۴۲ یک رأی اصراری صادر کرده است که گفته توقف صوری کافی است، یک رأی اصراری هم در سال ۵۳ صادر شده که آنجا متمایل شده است به توقف واقعی، در آرایی که صادر میشود رجوع میکنند به رأی سال ۴۲ که البته هردو رأی لازم الاتباع نیستند و گاها به نظریات مشورتی اداره حقوقی که هیچ لاز الاتباع نیستند، و این رأیی که مؤخر است و میشود گفت از نظر تاریخی دیوان متمایل به این شده است که توقف باید واقعی باشد، میخواستم بدانم علت چیه که باز بر میگردند به عقب و رأی سال ۴۲ را ملاک میگیرند، حتی در تألیفات حقوقی هم به این رأیی که توقف ظاهری را پذیرفته استناد میشود؟

دکتر کلانتریان: خوب من که نمیدانم بقیه چرا یک جور دیگر فکر میکنند ولی زمان آدم ها را عوض میکند، رویه قضایی هم میتواند فکر خیلی از حقوقدان ها را عوض بکند، دکترین جدید میتواند نحوه قضاوت ما را عوض بکند،اشکال کار ما این است که هیچ وقت در کنار هم نمی نشینیم گفتگو کنیم، و این جلسات(نقد رأی) برای این نیست که ببینیم سرانجام رأی چی شد، برای تقویت روح انتقاد پذیری است، گفتم بهتر این است در تمام نقد هایی که مخصوصا در چند سال اخیر چون میدانید حدودا ۳ سالی است که معاونت محترم آموزش یک رویکرد جدید دارد و در برنامه پنجم توسعه قوه قضاییه مکلف است ظرف دوسال یعنی تا پایان امسال همه آرای قضات باید  ON-LINEو بر خط باشند به منظور نقد.

اینکه بقیه جور دیگری فکر میکنند من نمیدانم چرا؟ اما من خودم فکر میکنم امروز سال ۴۲ نیست خسارت تأخیر تأدیه با آن وقت فرق کرده است. بنده خودم پرونده داشتم که فرد ملکی داشته و فروخته ۴ میلیارد تومان و بعد آمده دعوای ورشکستگی طرح کرده برای ۵ سال عقب تر فقط برای این که این معامله را ابطال کند چون الآن همان ملک شده بیست میلیارد تومان پس هدفش فقط سود خود تاجر بوده و اصلا تو همین پرونده مورد بحث هم همین است و اینها مسائلی است که توی قضاوت من تأثیر دارد و ما یک انسانیم و دقیق باید به اینها باید توجه بکنیم و این پیش داوری نیست. بنده میگویم اساسا دنبال این نبود ککه حکم ورشکستگی بگیرد دنبال ابطال معامله دوران توقف بود میدانست قضات ما هم بعضا در چه شرایطی هستند که نمی دانند ماده ۴۵۷ چیه یا ۴۲۳ چیه؟

من همیشه در تمام ورشکستگی ها دو سؤال می پرسم حالا ممکن است یک استاد دانشگاه بگوید کجا گفته باید این سؤال ها را بپرسی، اما اینها در قضاوت من تأثیر گذار است. ۱- موکل شکا در دوران توقف معامله انجام داده است؟ برای اینکه انگیزه او را متوجه بشوم. ۲- آیا تسهیلاتی اخذ کرده است؟ چون میبینم دنبال چی هستند.

یک نکته دیگر هم بگویم دادگاه حقوقی هرگز نمی تواند نوع ورشکستگی را تعیین کند.(خانوم دکتر جنیدی: حضور دادستان کمک می کند اگر لازم شد او نوع ورشکستگی را اعلام کند)چون واجد وصف کیفری است و ما آن صلاحیت را نداریم. و این نکته ای که شما فرمودید الان با توجه به شرایطی که هست، من فکر میکنم همه ما ها باید کمک کنیم کشور به انحلال و سقوط نرسد. خیلی ها انتقاد میکنند، کتاب می نویسند دانشکده هستند اما چه کسانی کمک کردند به جامعه ای که در آن نقد داریم من هم خیلی نقد دارم و خیلی راحت میتوانم بشینم مقاله بنویسم اما گفتم بهتر از مقاله ای که دیگران می نویسند استفاده کنم، مثل همین نکته را که داریم من رأی دارم دادگاه تجدید نظر استان تهران که گفت شرکت وقتی منحل شد میتوان ورشکسته بشود و این به خاطر آثار آن است.

امزچروز قضاوت من با قاضی که ۵۰ سال پیش داشت در تهران قضاوت میکرد باید فرق کند بدون نقض صریح قانون. این عمل گرایی ما میتواند قانونگذاری کند. در فرانسه رأی یک قاضی که برداشت او بوده موجب وضع یک قانون شده است. من دهه ۹۰ را دهه پیشروی رویه قضایی ایران میدانم. نه اینکه ما خیلی پیشرو هستیم جاعه به ما تحمیل کرده باید اینگونه باشیم. این فکر بهتر است: طرف میگوید من ورشکسته هستم قاضی بدون توجه به آثر وعواقب آن حکم صادر کنم تاریخ را هم بزنم ۶ سال قبل، معاملات باطل بشود، اسناد زسمی زیر سؤال برود، و بعد آن چیزی که باید به بانک بدهد ندهد بانک ها ورشکسته بشوند، کشور اصلا از نظر اقتصادی افول می کند. من به همه این چیز ها می اندیشم و به دعوا رسیدگی میکنم. یک جمله از رأِیی که چند روز پیش صادر کردم می خوانم:((…خواهان نمیتواند با عدم پرداخت به موقع اقساط خویش و یا پرداخت سود یا جریمه های عدم انجام تعهد به موقع خویش و با استنا به ظاهر ماده ۴۱۲ قانون تجارت، خود را از ضمانت اجرای ناشی از عدم انجام تعهد در موعد مقرر که خودش به موحب قرارداد آن را پذیرفته است، وارهاند. و درگیر کردن قوای عمومی کشور و تصفیه دست جمعی هرگز تطابقی با واقعیت پرونده مطروحه ندارد…)).

قاضی در پرونده خاص باید به انگیزه ها توجه کند. به نظر من ما استفاده ابزاری از رویه قضایی میکنیم. مثلا یک نفر می خواهد کتاب بنویسد به من زنگ میزند می گوید در این زمینه رای نداری، جواب میدهم نه تو زمینه دیگر موضوع دارم. رویه قضایی پیشرو نیست برای اینکه مستظهر بکنند نظر خوشان را هم این این استاد رای را می آورد هم یک نفر دیگر. این نامش رویه قضایی نیست رای قاضی است. و اینجور جلسات(نقد رأی) باعث میشود ما تبلور واقعی استدلال دادگاه باشد نه استبداد درونی قاضی. به نظر من این دهه با نوع نگاه مسؤلان دستگاه قضایی و کمکی که ما باید بکنیم در کنار هم بنشینیم و مقداری هم بیاییم جای آن شخص بایستیم و یک زمانی هم لایحه دفاعی وکلا را به نقد بگذاریم. کانون وکلا هم باید بیدار باشد، وکلا هم باید درجه داشته باشند، همه که نباید پایه یک باشند، فردی که هم در علم و هم در عمل کار کرد باید درجه یک باشد. اگر در کنار هم باشیم و در مقابل نباشیم آن وقت حرف دکتر کاتوزیان درست در می آید که بالاخره پیوندی بین کاخ و مدرسه محقق خواهد شد. و اگر نقد علمی نباشد و راهکار جدید نداشته باشد یا اینکه در یک پرونده شکست خورد برود در روزنامه نقد بکند ما این را نقد نمی دانیم.

این را نمی گویم هر جا جنبه فنی دارد بدهند به کارشناس. بعضی جا ها جنبه فنی نیست وقاضی باید احراز بکند. از یک طرف طبق نظر آقای دکتر کاویانی الزاما باید بدهند به کارشناسی و از طرف دیگر تاریخ توقف را نباید بیشتر از یکسال به عقب ببرند. پس به کارشناس چه مأموریتی به کارشناس بدهم؟ بگویم تو محدودی در یک سال اخیر بگو موضوع چیست؟ یعنی در عمل با فنی بودن موضوع تعارض دارد. من قاضی میخواهم قرار اعدادی صادر کنم دقیقا برای من تبیین کنید. بگویم کارشناس امر فنی است تو باید نظر بدهی؟ میدانیم که نظر کارشناس اگر با اوضاع و احوال قضیه مباینت داشته باشد برای دادگاه لازم الاتباع نیست. اما ماده ۲۶۵(ق.آ.د.م) اصل را بر تبعیت قاضی از نظر کارشناس گذاشته است چون او هم متخصص است. آقای قاضی اگر بیشتر می فهمیدی چرا  دادی کارشناسی تخلف انتظامی است. نمی شود برای کارشناسی که چنین جایگاهی دارد محدودیت زمانی بگذارم در حالی که مأموریت اصلی او تعیین مدت است و من می گویم توقف جنبه فنی دارد و در عین حال دخالت بکنم به عنوان مقام قضایی در مسئله فنی. این را از نظر عملی باز بکنید که ما بدانیم چگونه قرار بنویسیم. بسیاری از قضات هم میگویند کجای قانون نوشته فقط یک سال؟

این جلسات قانونگذار را بیدار خواهد کرد.

دکتر جنیدی: یک نکته متفرقه عرض کنم. هردو آرایی که در دادگاه بدوی صادر شده از لحاظ استدلال قدرتمند است در مقایسه با آرای تجدید نظر. این نشان میدهد در شعب تجدید نظر ما احتمالا به دلیل مشغله شاید مقدار لازم فرصت ندارند. در رای دادگاه بدوی شعبه ۱۸۵ در این پرونده سعی شده همه نکات بیان بشود و در رای شعبه ۲۷ هم برای من نکات جالبی وجود دارد مثلا خود این جمله:((…دادگاه ملتزم است به اینکه وقتی اعتراض ثالث نسبت به بخشی از حکم صرفا تاریخ توقف به عمل می آید. حق رسیدگی نسبت به اصل ورشکستگی را ندارد. این مترتب است بر استماع اظهارات وکلای محترم طرفین است. حیث احراز تاریخ واقعی توقف به حیطه نظر کارشناس درآورده و کارشناس محترم دادگستری با ترتب بر تصمیم دادگاه و بررسی مجدد واقعه توقف شرکت فلان را باین اعلام بکند)) یا حتی در آن جایی که دلیل جمع شده برای آنکه نشان بدهند البته با اینکه جنبه موضوعی دارد اما به نظر برای یک حقوقدان خیلی باید مهم باشد که دادگاه چگونه این ها را جمع می آورد. مثلا در یک مجموعه ای در صفحه دوم این رأی که خیلی توجه من را جلب کرد لیست تک تک وام ها آمده که اگر شرکت ۶ سال پیش در این وضعیت بود چطوری رفته چند تا وام گرفته و از آن جلوتر یک بخش بزرگی از دیون خودش را با افزایش سرمایه و تبدیل آن به سهام از بین برد یعنی در همان مقطع زمانی. یک جمله دیگری هست که بهتر بخوانم:((…افزایش سرمایه اماره ای است بر اینکه یک شرکت تجاری در حال بالندگی و توسعه دایره فعالیت تجاری خود است و از طرفی در مقام افزایش سرمایه شرکت مذکور مقداری از مطالبات را به سهان تبدیل کرده است و نکته با اهمیت این است که در نتیجه تبدیل مطالبات از شرکت به سهام کارشناس در نظریه اولیه خویش که تاریخ توقف را اعلام نموده اساسا هیچ توجهی به تبدیل مطالبات از شرکت به سهام ننموده است و کماکان آن مطالبات را جزء دیون محسوب کرد…)) دنبالش توضیح میدهد که اگر ما  مطالبات را تبدیل کنیم به سهام، حالا من از وام ها میگذرم و این جمله را می خوانم:((…و این افزایش سرمایه از طریق تبدیل مطالبات ثالث از شرکت به سهام وقتی اتفاق می افتد نتیجه آن افزایش دارایی شرکت و کاهش دیون آن است و مدعی ورشکستگی قبل از اخذ این پول ها و انجام این معاملات هم نمی تواند مدعی بشود…)) منظور این است که شما نمی توانی دو قلم وام گرفته باشی  دیون را هم تبدیل به سهام کرده باشی و به این ترتیب کاهش دیون اتفاق افتاده باشد بعد معامله کرده باشی ۴ میلیارد تومان هم از بابت این معامله وارد دارایی شرکت شده باشد همه این اقلام اتفاق افتاده باشد و بعد بیای بگویی من تاریخی قبل از این من متوقف بودم، عبارت اخری این حرف این است که خودت آمدی این ادعای ورشکستگی را مطرح کردی در عین حال هم همه این اتفاق ها افتاده و شما معتقدی قبل از همه اینها توقف اتفاق افتاده بود. من اوضاع و احوال پیرامون پرونده را نمی دانم و من از دیدگاه حقوقی صرف نگاه می کنم و اگر جنبه ای دیگر دارد باید جداگانه مورد بررسی قرار بگیرد. اتفاقاتی که در این پرونده هست توجهات را به این نکته جلب می کند که این دعوا با این شکل اگر به عنوان ورشکستگی ساده اگر کسی مصر باشد که تاریخ توقف مال ۶ سال پیش است و آن هم زمانی که این همه وقایع اتفاق افتاده است که دادگاه این ها را لیست کرده: وام ها، تبدیل مطالبات به سهام، معامله ای که ۴ میلیارد ورودی داشته برای شرکت، بعد بگوید قبل از همه اینها من متوقف بودم و در عین حال این فعالیت ها را کردم. در ضمن یک همچین چیزی باید اقرار به یک عنوان جزایی باشد. یعنی نمی شود شما همه این کار ها را کرده باشی و توقف خودت را هم اعلام نکنی و همه این فعالیت ها را هم انجام بدهی و درخواستت هم قبل از همه این وقایع باشد. شاید لازمه آن این باشد که مثلا در سال ۷۹ این درخواست ها اتفاق می افتاد. این جنبه ها واقعا جالب است که در کنار این که ما نقد میکنیم، توجه بکنیم تا چه میزان به مسائل موضوعی، تحلیل مسائل، تحلیل اینکه اگر مطالبات را شما به سهام تبدیل بکنی چه اتفاقی بر روی وضعیت مالی شرکت و جنبه های مثبت و منفی دارایی شرکت خواهد افتاد. به نظر من واقعا نکات شایان توجهی است که در این آرا دیدیم.      

نویسنده: عرفان اکبرآبادی
زمان انتشار: ۱۳۹۲/۰۸/۰۹ ساعت

اختصاصی تبصره:

 نشست نقد آراء قضایی با موضوع «ایفای دین از جانب غیر مدیون» به همت کانون جنبش نرم افزاری دانشگاه تهران و با همکاری پژوهشگاه قوه قضائیه در تاریخ ۴ آبان ۱۳۹۲ در تالار شیخ انصاری دانشکده حقوق دانشگاه تهران برگزار گردید.

در این نشست دکتر محسن ایزانلو عضو هیئت علمی دانشگاه تهران، دکتر ایرج بابایی استاد و پژوهشگر پزوهشگاه قوه قضائیه و دکتر فرشاد رحیمی یکی از قضات دادگاه تجدیدنظر به نقد و بررسی آراء مطرح شده در این پرونده پرداختند.

اکنون سایت تبصره گزارش مکتوب و فایل صوتی این جلسه را در اختیار علاقه مندان به مباحث حقوقی قرار می دهد.

+فایل صوتی

+گزارش تصویری

باسمه تعالی

طرح بحث:موضوع مورد اختلاف در ماده ۲۶۷ق.م ظهور پیدا کرده است.در ماده ۲۶۷ می خوانیم ایفای دین از جانب غیر مدیون هم جایز است با عبارت اول این ماده مشکلی نیست اما این ماده در ادامه می افزاید و لکن کسی که دین دیگری را میپردازد اگر با اذن باشد حق رجوع دارد والا حق رجوع ندارد این ماده در حوزه نظری هم محل نزاع است برابر با این ماده حق رجوع پرداخت کننده به مدیون منوط به استیذان از سوی مدیون است اما در جایی ظهور این ماده زیر سوال میبرد در جایی که فرد غیر مدیونی که قصد تبرع ندارد ناچار از پرداخت دین میشود در اینجا میتوانیم بگوییم پرداخت کننده حق رجوع ندارد.

در پرونده اول بین دو نفر درباره انتقال یک مغازه تجاری عقد بیع واقع میشود و خریدار و فروشنده متعهد میشود تمام هزینه های انتقال از جمله عوارض شهرداری را بپردازد و خریدار برای جلوگیری از پلمب مغازه خودش رأسا اقدام به پرداخت عوارض شهرداری میکند دادگاه حکم به بطلان دعوا میدهد استدلال دادگاه برای این حکم:

اولا هیچ دلیل مبنی بر اینکه اخطاریه برای خریدار ارسال شده از سویخریدار(خواهان)ارائه نشده است دوما پرداخت کننده دین بدون اذن ویا الزام حاکم مبادرت به پرداخت دین نموده.این رای توسط دادگاه تجدید نظر هم تایید میشود.

در پرونده دوم عقد مشارکتی بین آقای الف و ب منعقد میشود آقای ب متعهد به پرداخت اقساط به بانک میشود و آقای الف رأسا اقدام به پرداخت میکند اما دادگاه حق رجوع را برای او به رسمیت میشناسد استدلال دادگاه اینست که آقای الف برای دفع ضرر اقدام به پرداخت کرده هرچند دلیلی بر مأذون بودن از سوی شخص ب ارائه نکرده است.این رای هم در دادگاه تجدید نظر تایید میشود.

اختلاف اینست که معیاررجوع پرداخت کننده غیر مدیون به مدیون اذن از سوی مدیون است یا قصد عدم تبرع  پرداخت کننده؟اگر اذن مدیون را ملاک قرار بدهیم در مرادی که پرداخت کننده ناچار از پرداخت دین است چه باید بکنیم؟اگر قصد عدم تبرع را معیار قرار بدهیم مبنای حقوقی رجوع به مدیون چیست آیا استقاده بلا جهت است یا ادراره فضولی مال غیر یا چیز دیگر.

دکتر رحیمی(قاضی):یک نکته ای هست اینکه آیا اساسا این دو رای با هم متعارض هستند یا نه؟البته ای آرا حواشی هم دارد در رای اول اشاره شده است پرداخت مدیون بدون اذن مدیون و الزام حاکم بوده است در نتیجه پرداخت کننده حق رجوع ندارد

در رای دوم آمده است هرچند خواهان نتوانسته دلیلی بر مأذون بودن خود از سوی مدیون ارائه کند لیکن اقدام وی جهت رفع ضرر از خود ضروری به نظر می آید و دادگاه حق رجوع را پذیرفته است نکته این عبارتی است که((برای رفع ضرر از خود ثالث پرداخت کرده است))

دکتر بابایی:بنده به اختلاف نظری که در ورای این رای هست می پردازم.موضوع اصلی این است که شخصی مدیون است و باید به طلبکار پول بپردازد اما نمی پردازد در حالت عادی خوب شخص ثالث حق ندارد دخالتی انجام بدهد و اگر دخالت کرد ماده ۲۶۷ می گوید چون دین ساقط میشود ولی چون اذن نداشتی نمی توانی رجوع کنی و این حکم هم مطابق اصول است هم مطابق فقه که این ماده را از فقه هم گرفت شده در این موضوع اختلافی نیست.مشکل اینجاست که مدیون تعهدی دارد اگر نپردازد به ثالث ضرری میرسد مثل همین پرونده که اگر فروشنده تصفیه نکند شهرداری مغازه خریدار را پلمب میکند در اداره دارایی هم از این دعواها در اجاره مغازه ها این اختلافات را داریم که موجر بدهی ها به شهرداری یا اداره دارایی نمی پردازد و کسب موجر در معرض خطر قرار میگیرد.

در تمام این مثال ها کسی که بدهکار نیست اما متضرر است از عدم پرداخت و او می آید این پرداخت را انجام میدهد و بعد از پرداخت کردن مراجعه میکند و اقامه دعوا میکند علیه  مدیون اصلی. دادگاه دو رویه داشتند برخی ماده ۲۶۷ را مطلق تفسیر میکنند و میگویند اذن نداشته به حاکم هم مراجعه نکردی که حاکم او را مجبور میکرد و اگر مدیون نمی پرداخت شما می پرداختی پس الان که هیچکدام از ای کارها را نکردی حق رجوع نداری.اما رویه دیگر این دیدگاه را خلاف مقتضیات موضوع میدانند و میگویند پرداخت کننده از عدم پرداخت مدیون متضرر میشود و ندادن حق رجوع بی عدالتی است و مورد تایید حقوق نیست اذا باید از اطلاق ماده ۲۶۷ دست برداریم چیزی که از اصول و قواعد دیگر هم بر می آید بحث سؤاستفاده از حق هست در اصل ۴۰ قانون اساسی و به تعابیری قاعده لا ضرر که البته بنده  بیشتر به مباحث قانونی بحث کار دارم تا فقهی.اصل ۴۰میگوید هیچ کس نمیتواند اعمال حق خودش را ابزاری قرار بدهد برای اضرار به غیر. مدیون اذن نمیدهد و عدم پرداخت و امکانی که در این زمینه دارد را میکند وسیله ای برای اضرار به غیر با توجه به این پرداخت کننده چون برای جلوگیری از ضرر، وارد شده و دین را پرداخته است پس حق رجوع دارد این تفسیری است که در رای دوم دادگاه انجام داده است و مدیون تعهدی داشته و پرداخت کننده به خاطر ضرورت پرداخته است.

اطلاق ماده ۲۶۷ و محدود کردن ان ماده توسط بحث سوئ استفاده از حقوق تعارضی است که چندین و چند دهه است در دادگاه ها وجود داشته است

حال یک سوال اصلی وجود دارد بعضی میگویند اگر حاکم مدیون را اجبار میکرد و او نمی پرداخت این یعنی چند سال کار توی دادگستری و بعد کسی که متضرر میشود میپردازد خوب اگر به حاکم رجوع نشود چه چیزی تغییر میکند خوب خود پرداخت کننده به خاطر ضرورت موضوع خودم بدون اذن حاکم بپردازم و بعد به حاکم رجوع کنم و بگم که شما بررسی کن ببین در آن شرایط آیا به من اذن میدادی یا نمیدادی؟در واقع مراجعه به دادگاه چه چیزی را میتواند عوض کند؟به عبارت دیگر میتوانم ابتدا عمل را انجام بدم و بعد به حاکم رجوع کنم؟

نکته دیگر نقش ضرورت و فوریت کار است این فوری بودن چقدر قاعده حقوقی را عوض میکند؟یعنی چه قاعده کلی را از فوریت میتوانیم استفاده کنیم؟در نظام حقوقی ما جسته گریخته بحث فوریت را داریم در قانون مجازات درمان پزشک در موارد فوری که نیازی به اذن ندارد یا در ماده ۳۰۶ق.م در فضولی مال غیر بحث فضولی داریم. ما باید نقش حاکم و نقش فوریت در این مورد را بررسی کنیم.

دکتر ایزانلو:وقایع در پرونده اول با وقایع در پرونده دوم متفاوت است از این جهت که در پرونده اول غیر از اینکه فروشنده مکلف بوده است عوارض را به شهرداری بپردازد شخصا هم در مقابل خریدار تعهد کرده بود که این هزینه ها را بپردازد یعنی اگر این تعهد نمیشد بازهم پرداخت عوارض به عهده فروشنده بود بر اساس قاعده عام چون دین او بوده ولی در عین حال در مقابل خریدار هم متعهد شده است

اینکه ما بگیم حق رجوع ندارد برای کسی که بدون اذن پرداخته است خوب این چیز خیلی ساده ای هست نص ماده ۲۶۷  است ولی مسئله اینست که همه قبول داریم این خیلی غیر عادلانه است این دین آن فروشنده بوده بابت عوارض یا فروشنده باید فک رهن میکرده حالا خریدار ناچار شده بپردازد حقوق هم نمیتواند نسبت به این بی عدالتی متفاوت باشد و اتفاقا برخلاف عقیده بعضی ها کسی که به دنبال تامین عدالت هست باید این عدالت در چارچوب یک تکنیک حقوقی در بیاید این یک هنر است وگرنه اینکه ما بگیم طبق ماده ۲۶۷ اذن نداشته نمی تواند رجوع کند این تفسیر لفظی است زحمتی ندارد و وجدان عمومی هم انرا نمی پذیرد

در ماده ۲۶۷ آن بخشی که میگوید اگر اذن نداشته باشد حق رجوع ندارد خوب یک تفسیر اینست که چون اذن نداشته نمیتواند رجوع کند اما یکی از جنبه هایی که میشود بر ماده ۲۶۷ فارغ آمد این است که ببینیم ماده ۲۶۷ یک قاعده ماهوی است یا یک قاعده تفسیری یک اماره قانونی یا نه یک قاعده موضوعی است قانون مدنی وقتی امارات قانونی را تفسیر میکند بعد از اینکه میگوید امارات قانونی اماراتی هستند که قانون آنهارا دلیل بر امری قرار داده در ماده۱۳۲۲میگوید مثل امارات مذکور در این قانون از قبیل مواد ۳۵،۱۰۹،۱۱۰،۱۱۵۸،۱۱۵۹ و غیر اینها خوب خود این ماده(۱۳۲۲) خیلی روشن میگه امارات قانونی که در قانون مدنی آمده فقط همین ها نیست ای بسا موارد قانون مدنی که اماره قانونی هستند یعنی یک قاعده تفسیر هستند نه یک قاعده ماهوی و میشود ماده ۲۶۷ را اینگونه نگاه کرد یعنی این ماده در هردو شق خودش دارای اماره قانونی هستش یکس اینکه کسی که به اذن پرداخته حق رجوع دارد اما کسی که با اذن پرداخته همیشه حق رجوع ندارد اینکه اذن گرفته اماره اینست که قصد تبرع نداشته است اما اینو همه قبول داریم کسی که قصد تبرع دارد نمی تواند رجوع کند ولو با اذن پرداخته باشد اما کسی که بدون اذن میپردازد نمیتواند رجوع کند چون این اماره بر اینست که قصد تبرع دارد و در فقه هم این را گفتند البته فقها بیشتر در این مورد در باب ضمان صحبت کردند و در مورد کسی هم که دین دیگری را مستقیما می پردازد بدون ضمان اشاره کردند که بدون اذن نمیتواند رجوع کند چرا چون فرض اینست که قصد تبرع دارد پس اگر اثبات شد که قصد تبرع ندارد باب رجوع باز میشود ما ماده دیگری داریم در عقد ضمان ماده ۷۲۰ که میگوید ضامنی که به قصد تبرع ضمانت کرده باشد حق رجوع ندارد خوب مفهوم مخالف آن این میشود که ضامنی که به قصد تبرع ضمانت نکرده حق رجوع دارد ولو اینکه با اذن مضمون عنه ضمانت نکرده باشد ضمان شبیه پرداخت دین دیگری است ضمان نقل ذمه از سوی مدیون باعث برائت میشود حالا ماده ۲۶۷ بحت اذن را مطرح کرده ماده ۷۲۰ بحث تبرع و عدم تبرع را مطرح کرده است به نظر میرسد این ماده کاملا قابل جمع هستند چون هردو باعث برائت ذمه مدیون میشوند البته ضامن مادام که پرداخت نکرده نمیتواند رجوع کند چون تا پرداخت نکند خسارتی به او وارد نشده منتها ضامنی که با قصد عدم تبرع ضمانت کرده مفهوم مخالف ماده ۷۲۰ میگوید می تواند رجوع کند ولو اینکه مأذون نباشد به نظر میرسد ماده ۲۶۷ باید در همین راستا تفسیر شود یعنی ضامنی هم که بدون اذن پرداخته است از این جهت نمیتواند رجوع کند که قصد تبرع نداشته است.

حال اگر بخواهیم دقیق تر بگوییم کسی که بدون اذن پرداخته بر چه مبنایی میتواند رجوع کند؟مبانی مختلفی میتوان ذکر کرد

دو مبنای اصلی وجود دارد:

الف-اینکه کسی که دین دیگری را می پردازد قائم مقام طلبکار میشود در رجوع به مدیون اصلی.در واقع طلبی که پرداخت کننده از مدیون داره همون طلبی هست که داین دارد منتها به پرداخت کننده منتقل شده است ما نظیر این مورد را در قائم مقامی قانونی در موارد مختلف داریم یعنی مواد مختلفی از قانون داریم که میگویند کسی که دین دیگری را می پردازد قائم مقام داین میشود در رجوع به مدیون مثلا ماده ۳۱۸ق.م در غصب میگوید غاصبی که خسارت مالک را در غصب میپردازد قائم مقام مالک میشود که رجوع کند به غاصبی که مال در دست او تلف شده است یا در قانون تجارت ظهر نویسی که وجه برات می پردازد قائم مقام دارنده برات میشود در رجوع به صادر کننده اصلی یا اصلا شخص ثالثی که وجه برات را میپردازد ولو اینکه در شمار مسئولین برات نباشد قائم مقامی دو جور است یکس قائم مقامی قانونی نظیر این موارد گفته شده مثال های دیگری دارد مثل ماده ۵۵ اجرای احکام مدنی اشاره دارد که اگر محکوم له میخواهد مال محکوم علیه را توقیف کند ولی آن مال در رهن دیگری است محکوم له دین محکوم علیه را به دیگری بپردازد و مال محکوم علیه را در رهن خود قرار بدهد حالا محکوم له هم بابت طلب خودش که محکوم علیه به آن محکوم شده است و هم بابت آن دینی که به مرتهن پرداخته است می تواند رجوع کند به محکوم علیه و هردو از محکوم علیه بگیرد

دوم:قائم مقامی قراردادی هست  یعنی با مدیون توافق میکند که دین او را بپردازد و قائم مقام مدیون بشود در رجوع به مدیون اصلی قائم مقام قراردادی لازم نیست حتما در قانن ذکر شود مثل قائم مقام قانونی.

قائم مقامی یکی از مبانی رجوع است در قائم مقامی طلبی که پرداخت کننده دارد همان دینی است که داین اصلی دارد منتها منتقل میشود به پرداخت کننده.

ب-مبنای رجوع میتواند روابط شخصی بین پرداخت کننده و مدیون اصلی باشد که این خودش به حالت های مختلف تقسیم میشود اگر اذن داده باشد مبنای رجوع همان اذن یا وکالت است چون وقتی مدیون اذن میدهد در واقع وکالت میدهد و موکل هم باید تمام هزینه های وکالت را بدهد ازجمله دینی که پرداخت شده است.اما اگر اذن نباشد باز در رابطه شخصی میشود چند مبنا را تعیین کرد.یکی از این ها مسؤلیت مدنی باشد به نظر میرسد که در رای دوم هم مسؤلیت مدنی مبنای رجوع قرار گرفته است چون گفته پرداخت کننده برای دفع ضرر از خودش پرداخت کرده و براساس قاعده لا ضرر حکم به رجوع داده است البته در فقه می گویند که قاعده لا ضرر جنبه اثباتی ندارد و نمیتوان از آن حکم اثباتی درآورد که مبنای مسؤلیت قرار بگیرد.ما میتونیم اینگونه توجیه کنیم که درواقع از باب مسؤلیت مدنی خود مدیون چون نپرداخته تقصیر کرده است که این تقصیر باعث ورود ضرر به پرداخت کننده شده است و باید جبران کند.

اداره مال غیرهم میتواند مبنای رجوع قرار بگیرد البته قانون گفته درباره مال محجور و غایب و اینها هست ولی گفته امثال اینها حال آیا پرداخت کننده غیر مدیون هم در بر میگیرد اگر هیچکدام از اینها نباشد استفاده بلاجهت به هرحال میتواند باشد یعنی استفاده بلاجهت برای همین موارد هستش برای جایی که ما قاعده بخصوص مشخصی که بتوان بر اساس آن رجوع کرد نداریم در اینجا هم یک جور اکل مال به باطل است یعنی در این پرونده ها پرداخت کننده قصد تبرع که نداشته است و از این به او ضرری وارد شده است باید حق رجوعی به او داده بشود.

دکتر رحیمی(قاضی):همانطوری که دکتر بابایی گفتندموضوع ماده ۲۶۷چالش برانگیز بوده است در گذشته هم اختلاف نظر دراستنباط از این ماده در رویه قضایی وجود داشته است تا اینکه این اختلاف حتی در هیئت عمومی دیوان عالی کشور در مقام صدور رأی اصراری رسیده است در حدود ۱۴ سال پیش این اختلاف به دیوان عالی کشور کشیده شد و در سال ۱۳۷۸ رای اصراری از دیوان عالی کشور در این مورد صادر شد شرح موضوع به این نحو بود که مستأجری به طرفیت موجراقامه دعوا کرده بود مطالبه مستأجر مطالبه مبلغ ۳۰میلیون ریال بابت جریمه کمیسیون ماده ۱۰۰ شهرداری بوده است یعنی ملکی که به اجاره مستأجر داده شده بود تخلفی داشته تا این مبلغ پرداخت نمیشد اجازه استفاده محل به مسأجر داده نمی شد و شهرداری مغازه را پلمب میکرد مستأجر راسا به کمیسیون ماده ۱۰۰ مراجعه کرده بود  این مبلغ را که موجر باید میپرداخت را او پرداخته بود و بعد از آن با اقامه دعوا خواسته بود که این مبلغ به او پرداخت بشود این پرونده در شعبه ۱۲۱ دادگاه عمومی وقت تهران رسیدگی میشه و رای به نفع خواهان(مستأجر) صادر میشود

دادگاه بدوی چنین استدلال کرده بوده که خواهان ناگزیر از پرداخت بوده و ماده ۲۶۷ که خوانده در دفاعش به آن استناد کرده بود ناظر به موردی است که غیر مدیون به رضای خود دین طلبکار را بپردازد و این مورد از مصادیق ماده استنادی نیست و در نتیجه حکم به نفع خواهان صادر شده بود این رأی برای تجدید نظر خواهی به دیوان عالی کشور رفته بود پرونده در شعبه ۲۱ دیوان عالی کشور مطرح میشود و استدلال دادگاه بدوی پذیرفته نمیشود با این عبارت:اساسا ماده ۲۶۷در مواردی که دین مدیون از طریق غیر مدیون پرداخت میشود در صورتی که اذن مدیون نباشد حق رجوع پرداخت کننده را منع کرده است و برداشت دادگاه(بدوی)از این ماده موجه به نظر نمی رسد

علی الاصول دیوان پرونده را به شعبه هم عرض می فرستد این پرونده در شعبه ۱۲۳ در دادگاه عمومی حقوقی وقت تهران مطرح میشود اما شعبه ۱۲۳ بر نظر دادگاه بدوی اصرار میکند و همان رأی دادگاه بدوی سابق تکرار میشود دوباره تجدید نظر خواهی میشود و پرونده دوباره در همان شعبه دیوان عالی کشور مطرح میشود این شعبه همان نظر سابق را داشته و پرونده برای صدور رأی اصراری در هیئت عمومی دیوان مطرح میشود در هیئت عمومی ۵۱ قاضی شرکت داشتند ۳۴ نفر از این عده رأی شعبه ۲۱ دیوان عالی کشور را نادرست تشخیص دادند و آراء دادگاه بدوی را تایید کردند

بنده رأی اصراری را قرائت میکنم رأی شماره ۳ مورخ۴/۳/۱۳۷۸ هیئت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور:

اعتراضات تجدید نظر خواه نسبت به دادنامه شماره فلان صادره از دادگاه شعبه ۱۲۳ عمومی تهران موجه و مؤثر نبوده و نقض رأی تجدید نظر خواسته را ایجاب نمی نماید زیرا با توجه به مقررات موضوعه اصولا مستأجر باید متمکن از استفاده از عین مستأجره باشد بنابراین در صورت عدم تأدیه از ناحیه موجر مورد اجاره به خاطر مواجه شدن با تعطیلی از قابلیت انتفاع خارج شده و موجبات ضرر مستأجر را فراهم میکند به علاوه هرچند ماده ۲۶۷ قانون مدنی حاکی است کسی حق رجوع به مدیون را دارد که با اذن وی مبادرت به پرداخت دین نموده باشد ولی چون محتویات پرونده امر صراحتا دارد که پراخت دین از سمت مستأجر غیر تبرعی و اضطراری و به منظور امکان استیفای حق بوده بنا به مراتب و حکم قاعده لاضرر تأدیه دین با کیفیات مزبور انطباقی با ماده مذکور ندارد اذا به نظر اکثریت قضات هیئت عمومی دیوان عالی کشور حکم صادره از دادگاه عمومی بلا اشکال و منطبق با موازین قانونی تشخیص و ابرام میشود.

هیئت عمومی دیوان هم اشاره کرده است که اگر پرداخت غیر تبرعی و اضطراری باشد ولو بدون اذن مدیون باشد حقرجوع محفوظ است در این همان چیزی که در ماده ۷۲۰ در مورد ضمان آمده است اشاره شده و ظاهرا در مشروح مذاکرات به این ماده توجه داشته است و از مقررات مربوط به عقد ضمان استفاده کرده است

سؤال از دکتر ایزانلو:عده ای معتقد هستند خواستگاه ماده ۲۶۷ قانون فرانسه است و آنجا وقتی پرداخت بدون اذن مطرح میشود تصریح میشود که از باب قائم مقام  قانونی یا قراردادی میتونه به مدیون رجوع کند حال سؤال مطرح میشود آیا این ماده بدون تییر و بدون سابقه فقهی که داریم وارد قانون مدنی شده است و یا اینکه تغییر کرده است؟مخصوصا اینکه در دیدگاه بعضی از فقها پرداخت کننده اگر قصد تبرع نداشته باشه اما اذن از سوی مدیون نداشته باشه نمیتواند رجوع کند یعنی ما ممکن است سابقه فقهی متفاوت از آن چیزی که در قانون هست داشته باشیم حال اگر از طرف دیگر گفته شود ماده ۷۲۰ جمله وصفی است و مفهوم مخالف ندارد اینجا باید از راه دیگر وارد بشویم یا همان مبنای سابق ما که میگوییم ماده ۲۶۷ اماره است و هرجا از امارات دیگر قصد عدم تبرع فرد ثابت بشود حق رجوع دارد؟

دکتر ایزانلو:اینکه گفته میشود خواستگاه ماده ۲۶۷ قانون فرانسه است اینطور نیست ببینید اصولا سبک کار نویسندگان قانون مدنی این بوده که با هم تلفیق میکردند یعنی کسی با دیدگاه فقهی خیلی از مواد قانون مدنی را بخواند فکر میکند درست همان چیزی است که مثلا در فلان کتاب فقهی آمده است حتی تو بحث عقود معین حالا تو همین عقود معین یک کسی هم که مثلا مقررات اجاره را در قانون مدنی فرانسه بخواند با قانون مدنی ایران کسی که به فقه آشنایی نداسته باشه فکر میکنه تا حدود ۸۰-۹۰% در فرانسه اخذ شده یعنی هنرمندانه اینها با هم جمع شده است البته در قانون مدنی فرانسه مئاردی طرف قائم مقام میشود در ماده ۱۲۵۱ گفته در هر موردی که شخص مجبور به پرداخت دین دیگری باشد یا ذینفع در پرداخت باشد مثال ذینفع همان مثالی است است که اگر کسی مالی را میفروشد همان ماده ۵۵ قانون اجرای احکام مدنی که مال در رهن غیر است و شخص دین را میپردازد تا جایگزین مرتهن بشود یا جایی که شخص مجبور به چرداخت هست مثل همون جایی که فر مسؤل فعل غیر است مثل همان کارفرمایی که می پردازد و بعد به کارگر رجوع میکند یا مثل تمام موارد مسؤلی های تضامنی که یکی از مسؤلان مجبور است میپردازد و بعد رجوع میکند این را قانون مدنی فرانسه ذیل مواد خاصی آورده و قانون مدنی ما درست است که در ماده خاصی ذکر نکرده اما از استقراء در مجموعه مواد قانونی قابل استنباط است که هرگاه شخصی مجبور در پرداخت باشد یا ذینفع در پرداخت باشد حداقلش این است اگر ما تبرع هم ملاک نگیریم حداقل این است که اگر کسی مجبور در پرداخت یا ذینفع در پرداخت باشه میتواند رجوع کند و این با فقه منافات ندارد بله برخی از فقها گفتند که پرداخت کننده حتی اگر مأذون هم باشد نمیتواند رجوع کند مگر موقع اذن گرفتی تصریح هم شده باشد که مدیون جبران کند یعنی اگر قید((من تعد میکنم جبران کنم))نباشد اذن هم مجوز رجوع نیست ولی در عین حال در فقه نظراتی است که اگر بدون اذن باشد هم میتوان رجوع کرد مثلا در جامع المقاصد جلد ۵ صفحه ۳۳۵ درست است گه گفته اگر کسی بدون اذن بپردازد حق رجوع ندارد اما توضیح میدهد که چرا حق رجوع ندارد چون((لانه متبرعاٌ)) بنابراین مثال میزند که اگر کسی مضطر باشد یا ناچار باشد دین دیگری را بپردازد میتواند رجوع کند پس اینطوری نیست که این با مبانی فقهی ما ناسازگار باشد و اتفاقا مسئله را بیشتر فقها در باب ضمان مطرح کردند که باعث نقل ذمه است آنجا همه بحث تبرع مطرح کردند تا بحث اذن.یعنی آن چیزی که در فقه موضوعیت دارد به نظر میرسد بحث تبرع یا عدم تبرع باشد مأذون بودن یا نبودن بیشتر حالت اماره ای است که گفتم.نکته ای که بد نیست اشاره کنم بعد از اینکه ما جق رجوع را شناختیم مبنا چی باشه و مستندات ما چی باشه؟ به نظر میرسد رأیی که در این باره صادر شده دچار تعارض است چون اگر مبنا قائم مقامی باشد خیلی فرق میکند در قائم مقامی همان طلب است که منتقل میشود بنابراین اگر لواحقی هم دارد منتقل میشود ولی در رابطه شخصی طلب اول ساقط شده طلب دیگری ایجاد میشود به نظر می آید دادگاه در بین این دو مبنا سر گردان است چون از یک طرف استدلال میکند هرگاه دین بر ذمه کسی ثابت شد اصل بر بقای آن است اینجا گرایش دارد بر نظریه قائم مقامی چون دین هنوز ساقط نشده است گویا پرداخت کننده قائم مقام آن دائن شده است ومیگوید اصل استصحاب است یعنی دین هنوز ساقط نشده است این مبنا فقط با قائم مقامی قابل توجیه است چون باید بپزیریم اینجا پرداخت سبب سقوط دین نشده است و طلب منتقل شده اما در ادامه اشاره میکند به لاضرر یعنی مبنای سؤلیت مدنی را پذیرفته است همان مبنای شخصی و این دیگر کاری با قائم مقامی ندارد و توی رأی خیلی روشن نیست

دکتر بابایی:من فکر میکنم در این موضوع بحث قائم مقامی هست نکته این است که ما ماده ۲۶۷ را جوری تفسیر کنیم که در رأی دوم یا رأی اصرا رأی آمده به این صورت که تحت هیچ شرایطی ماده ۲۶۷ مطلق تفسیر نکنیم بلکه از مواد دیگر هم استنباط کنیم که چه مواردی پیش می آید که وقتی طلبی پرداخت میشود شخص پرداخت کننده قائم مقام میشود در مراجعه به مدیون کامل شبیه این میشود که یکنفر با اذن قاضی(حاکم) اینکار را انجام داده در این مثال هایی که مطرح شده یکنفر فشاری را آورده شهرداری اداره دارایی یا ادارات دیگر در این مثال ها از باب اضطرار و فریت شخص پرداخت کرده است و دقیقا همان مبلغ پرداختی را طلب میکند مثلا اگر در همین پرونده فروشنده ۱۰۰میلیون تومان به شهرداری بدهی داشته خریداربه خاطر اضطرار میره میپردازد و بعد تخفیف میگیره مثلا ۵۰ میلیون تومان میپردازد حالا میتواند برود ۵۰ میلیون را بخواهد یا ۱۰۰ میلیون؟به نظرم به اندازه آن مبلغی که جای شخص پرداخت کرده میتواند مراجعه کند یعنی ۵۰ میلیون تومان را

چیزی که به نظر میرسد شاید شبیه به قائم مقامی باشد ولی تصور من این است که به جای این که از ماده ۲۶۷ عبور بکنیم و به قوانین دیگر مثل قانون مسؤلیت مدنی استناد بکنیم شاید لزومی نداشته باشه چون که اصلا اعمال قواعد مسؤلیت مدنی به عنوان مسؤلیت قهری باعث پیچیدگی های نا محدود بشود در فرانسه هم این کار را کنار گذاشتند چون باعث به هم ریختن مرزهای حقوق قراردادها و حقوق مسؤلیت شده است

تصورم این است اگر با همین ملاک های ارائه شده بحث ضرورت یعنی ماه ۲۶۷ میخواهد که مردم در کار دیگران دخالت غیر معقول انجام ندهند دین دیگری است به شما مربوط نیست پس اگر دخالت کردی بدون اینکه ضرورتی باشد حتی اگر قصد تبرع هم نداشته باشی در این مورد حق رجوع نداری پس در این مورد ضرورت وجود داشته باشد بحث بعد سؤاستفاده از حق است باید به نحوی مشخص بشود اگر غیر مدیون نمی پرداخت متضرر میشد ما باید اجازه دخالت این امر را به نحوی بدهیم به کسی که پرداخت میکند تا ثابت کند که در موضوعی که به او مربوط نبوده چرا دخالت کرده است تصور من این حتی اگر با امارات قصد عدم تبرع را ثابت کند کفایت نمی کند پون شاید مدیون اصلا نمی خواسته بپردازد و آقای پرداخت کننده شما پرداخت کردی که به من رجوع بکنی به چه مجوزی؟بله اگر قصد تبرع باشه موضوع منتفی است ولی حتی اگر قصد تبرع نباشد موضوع کامل نیست و باید بحث ضرورت و بحث سؤاستفاده از حق باشد برای اینکه ماده ۲۶۷ اینطوری تفسیر کنم کمک میگیرم از ماده ۳۰۶ بحث اداره فضولی مال غیر البته مبانی فرق میکند اما ایده ها به هم نزدیک است در ماده ۳۰۶ برای منافع غایب یا امثال آنرا مراد اینجا نیست ما منافع مدیون را نمی خواهیم رعایت کنیم اصلا در مثال های ما بحث شخص ثالث است ولی نکته که هست در ماده ۳۰۶ هم میکه هم باید فوریت باشه هم به مقدار لازم کفایت شده باشد به نظر میرسد شروطی که در آنجا لحاظ شده است خیلی مناسب است که در اینجا در این امر ما داشته باشیم.اگر ماده ۲۶۷ را با این شرایط تفسیر بشود به نظر میرسد یک جور قائم مقامی ایجاد بشود اگر اینطوری بحث کنیم یعنی بگوییم اگر ضرورت یا فوریت باشه موارد دیگری داریم که اصلا قراردادی در بین نیست.

مثلا در آراء دادگاهها من زیاد دیدم اداره دارایی زیاد این کار را انجام میدهد مثلا میگوید این مغازه ۵۰ میلیون تومان بدهی دارد دارایی دیگر کاری ندارد که چه کسی در مغازه کار میکند بعد از اینکه کسی غیر از مالک آمد متصرف مغازه شد ابزار فشار اداره دارایی بستن همین ملک است و روی متصرف فشار می آورد اینجا دیگر خود مالک نیست که طبق قرارداد تعهد کرده باشد مبلغی را پرداخت کرده باشد بلکه قانونا دین دیگری است اگر پرداخت نشود به ضرر مستأجر متصرف است در اصل بین مدیون و پرداخت کننده رابطه قراردادی وجود ندارد اگر این تفسیر را انجام بدهیم دامنه اش متواند این موضوع را در بر بگیرد یا دعاوی دیگری داریم که کاملا موضوع را تغییر میدهد ضرر عدم پرداخت مدیون به پرداخت کننده نمی خورد بلکه به داین می خورد نمونه در حقوق خانواده است پدر خانواده نفقه همسر را پرداخت نمیکند مثلا خانوم رفته زایمان کند با شوهرش دعوا داشته شوهر هزینه بیمارستان را نمی دهد این طلب برتر هم هست برای حفظ جان برای حفظ ناموس است در اینجا شخص دیگری قصد تبرع ندارد بعد از پرداخت اقامه دعوا میکند علیه زوج و میگوید این دین تو بوده من برای ضرورت و فوریت پرداخت کردم برای دفع ضرر اگر در تفسیر ماده ۲۶۷ فوریت و سؤاستفاده از حق را لحاظ کنیم این موضوع را هم حل میکند البته نه هر دینی. در واقع اینگونه استفاده کنیم که در نظام حقوقی در جایی که مدیون داره از حقوقش سؤاستفاده میکنه از عدم اذن یا عدم پرداخت مشخصا در مورد داین یا هر شخص دیگری همچنان که در تمامی این مثال ها اگر مراجعه میکردیم به حاکم،حاکم به اجازه میداد قبلا گفتم سؤالی که مطرح است اینکه حاکم در این میان چه چیزی را می خواهد عوض کند؟ من فکر میکنم با این صحبت ها لزومی ندارد ما بریم سراغ مواد دیگر برای تفسیر ماده۲۶۷

دکتر رحیمی(قاضی):در ماده ۲۶۷ قانونگذار گفته کسی که دین دیگری را می پردازد اگر با اذن او باشد حق مراجعه به مدیون را دارد و الا حق رجوع به مدیون را ندارد اما در ۷۲۰ قانونگذار می گوید ضامنی که به قصد تبرع رجوع کرده باشد حق رجوع به مضمون عنه را ندارد اینطوری جمع بندی کنیم که صرف قصد تبرع نداشتن حق رجوع ایجاد نکند چون در عقد ضمان قانونگذار صراحتا گفت آن کسی که به قصد تبرع ضمانت میکند حق رجوع ندارد اما اگر بدون قصد تبرع باشد بدون اذن میتواند مراجعه بکند اما در مورد ایفای دین از جانب غیر مدیون به اذن اشاره کرده است در رأی اصراری هیئت عمومی دیوان عالی کشور که محصول تبادل نظر قضات محترم است صرفا به غیر تبرعی بودن پرداخت اشاره نشده است تفاوت ان است که اگر ما بگوییم صرف این که پرداخت غیر تبرعی باشد شما به هرکسی مدیون باشید من غیر تبرعی میتوانم بروم دین شما را بپردازم و آن وقت من باشم و شما و احیانا آدم هم باشم زورم به سر شما برسد بخواهم این را بگیرم این نیست مه صرف غیر تبرعی بودن پرداخت حق رجوع ایجاد بکند به خاطر اینکه در ماده ۷۲۰ در مورد عقد ضمان صرف غیر تبرعی بودن پرداخت را کافی دانست برای مراجعه اما در ماده ۲۶۷ صراحتا هرچقدر ما با این ماده کلنجار بریم این ماده بحث اذن را دارد باید بگوییم هم قصد تبرع نداشته باشد اگر قصد تبرع باشد که هیچ اصلا نمی تواند رجوع کند در کنار قصد عدم تبرع و اراده اینکه برود بعدا به مدیون اصلی مراجعه بکند باید یک حالت اضطراری هم برای پرداخت کننده وجود داشته باشد یعنی در این پرداخت یا عدم پرداخت نفع و ضرری متوجه او باشد این نیست که بنده بروم دین هر مدیونی را فضولتا پرداخت بکنم و بعد بگو قصد تبرع نداشتم از توی مدیون این را مطالبه میکنم باید یک جایگاهی هم برای این پرداخت کننده در نظر بگیریم و در صورت عدم پرداخت ضرری متوجه خود شخص باشد و به هین خاطر پرداخت کرده باشد.من هم تمایلم بیشتر به این هستش که این را از باب قائم مقامی بدانیم مصادیقی را آقای دکتر قرمودند قائم مقامی در پرداخت وجه برات و قائم مقامی در جبران خسارتی که در مال باخته در بزه سرقت وارد شده است هریک از آن ایادی میتواند اگر به او رجوع شد پرداخت بکند و بعد به سارق مراجعه بکند مصداق اعلی آن در عقد بیمه هستش شما میدانید در مثل بیمه بدنه کسی که به خودرو شما خسارت وارد کرده مدیون است و باید بپردازد بدون اینکه رابطه ای بین وارد کننده خسارت با شرکت بیمه باشد شرکت بیمه می آید خسارتی که مدیون باید بپردازد او میپردازد وا شرکت بیمه میشود قائم مقام شما و به مدیون اصلی رجوع میکند و او میپردازد

پرسش و پاسخ

سؤال از دکتر رحیمی:شما گفتین صرف قصد عدم تبرع کافی نیست و باید یک ضرورتی هم وجود داشته باشد اما عده ای از حقوقدان ها میگویند آنجایی که ضرورت و یا نفعی وجود دارد این اماره است بر عدم تبرع اگر این مبنا را بپذیریم باید در حرف شما این دو جزء(ضرر و نفع) باز هم باید قائل بشویم یا اینکه بگوییم صرف وجود ضرورت قصد عدم تبرع  را می رساند

دکتر رحیمی:ببینید عدم تبرع را که شخص پرداخت کننده از نفس خودش اخبار بکند طریق دیگری نداریم باید اخبار بکند از نفس خود که من به قصد تبرع پرداخت کرده ام یا قصدم تبرعی نبوده است طبیعی است آنجایی ثابت شود که شخصی قصد تبرع داشته است معلوم است شخص حق رجوع ندارد اما آنجایی که قصدش عدم تبرع بوده آیا در همه موارد میتواند رجوع کند من بعید میدانم یا ممتنع میدانم اگر بپذیریم هر پرداخت کننده دین دیگری اگر قصد تبرع نکرده باشد بتواند مراجعه کند عرض کردم که هر شخصی میتواند بیاید فضولتا دین دیگری را بپردازد و بعد به مدیون بگوید من قصد تبرع نداشتم پرداخت کردم شما به من پرداخت بکن.خوب شما چه کاره بودی که پرداخت کردی مگر اینکه موضوع دین مربوط به حق او باشد عدم پرداخت ضرری به او برساند یا سمتی داشته باشد دراین پرداخت

سوال از دکتر ایزانلو:قاعده اقدام و استقاده بلا جهتی که فرمودید درباره رجوع غیر مدیون به مدیون جمع بین این دو قاعده چطور است؟

دکتر ایزانلو:این سؤال برمیگردد به اینکه آیا صرف اینکه شما قصد تبرع ندارید مجوز رجوع را ایجاد میکند یا نه؟البته بیشتر مواردی که مطرح شده مربوط به آنجایی بوده که درست است که شخص مأذون نبوده است ولی یک اجباری در پرداخت داشته است یعنی شاید یک نمونه که فرد هیچ کاره بوده نسبت به دین و بعد بپردازد مطرح نباشد.در اینکه در صورت اجبار  

  رد امکان رجوع دارد توافق نظر هست سر مبنای رجوع اختلاف است اگر بخواهیم تئوری فقط بحث کنیم و بگوییم آیا صرف عدم تبرع مجوز رجوع ایجاد میکند یا نه؟ به سؤال وربوطه این قضیه

باید ببینینم مبنای رجوع چیست این خیلی مهم است یا مبنا شخصی است یا قائم مقامی گاهی میتواند به هردو استناد کند یعنی اینطور نیست یا این یا آن. در قائم مقامی صرف عدم تبرع کافیاست چون در قائم مقامی بحث این است که من مثلا از آقای الف طلب دارم بدون اینکه الف در جریان باشه می آیم این طلب را به شما منتقل میکنم حالا رایگان یا در مقابل مبلغی قائم مقامی یعنی این البته قائم مقامی با انتقال طلب فرق دارد برای اینکه قائم مقامی حاصل بشود اصلا رضایت مدیون لازم نیست رضایت طلبکار مهم است البته جزء در مواردی که قانون خودش قائم مقام قرار میدهد رضایت طلبکار هم مهم نیست.در خیلی از مواردی که قانون به قائم مقامی اشاره دارد ما آن قائم مقامی که ازش صحبت میکنیم چه جور قائم مقامی است؟قانونی که نمی تواند باشد قراردادی است قرارداد هم با دائن منعقد میشود اینجا صرف اینکه عدم تبرع ندارد کافی است مثل این است که من میخواهم یک طلبی را از شما بخرم.حالا اگر بحث رجوع شخصی باشد قائم مقامی در پاسخ به اینکه صرف عدم تبرع حق رجوع ایجاد میکند یا نه؟ بگوییم که اصلا به تو چه ربطی دارد که پرداختی ولی ما میتوانیم همین حرف را به خود قانون بزنیم اگر قانون میخواست جلوی پرداخت دین از سوی غیر مدین را بگیرد از اول اصلا اجازه نمیداد یعنی باید اصل نسبی بودن را به طور کامل اجرا میکرد باید می گفت تعهدی است بین دو طرف اگر شخص ثالثی بپردازد این مسقط نیست و مدیون را برئ نمی کند فوقش این است که من مدیون نبودم یک ایفای ناروایی انجام دادم و میتوانم برم پس بگیرم و قانون گفته این پرداخت مسقط است و چون مسقط است این زمینه را فراهم میکند به علاوه مبانی فقهی داریم چون در موقع سکوت باید رجوع کنیم به فقه و در فقه گفتند چون غیر متبرع هست میتواند رجوع کند.

میشود از حیث مسؤلیت مدنی که البته آقای دکتر بابایی اشاره کردند که اینجا مسؤلیت مدنی چقدر میتواند دخالت داشته باشد من فکر میکنم مسؤلیت مدنی همه جا نسبت به همه افراد وجود دارد و رابطه قراردادی و غیر قراردادی خیلی تأثیری ندارد کما اینکه وقتی به سؤاستفاده از حق هم وقتی استناد میکنیم یک جور مسؤلیت مدنی است بله ما میتوانیم برای کسی که قصد تبرع ندارد پرداخت کرده است بگوییم تو اقدام کردی به ضرر خودت باز هم از مسؤلیت مدنی استفاده کنیم تو که نفع و اجباری نداشتی پس حق رجوع نداری اگر اینطوری باشه خریدار هم در بیع فضولی که میداند فروشنده مال غیر را میفروشد و ثمن را پرداخت میکند ولی قانون نگفته شما به استناد قاعه اقدام حق رجوع برای در یافت من را نداری اقدام در بخش خسارت تأثیر میگذارد اما برای ثمن میتواند رجوع کند.

درهرحال بطور خلاصه بگویم تزاع جایی است که پرداخت کننده یک ربطی با دین دارد عملا مصادیقش همین است یعنی یا مجبور است یا متضرر میشود و یا ذینفع است و می پردازد وگرنه کسی که هیچ ربطی با دین ندارد می پردازد میتوانیم بگیم علیه خودش اقدام کرده است و نمی تواند رجوع کند.بین عدم تبرع تا عدم دین حالت های مختلفی است که کسی که صرف عدم تبرع دار می پردازد مواردی دارد کخ میشود روی آنها بحث کرد

سؤال از دکتر بابایی:آیا ارکان سؤاستفاده از حق در این مورد کامل هست با نه؟

دکتر بابایی:بله فکر میکنم هست من از قانون اساسی استفاده میکنم میگوید نمیتوانی اعمال حق خود را وسیله اضرار به دیگری قرار بدهی. اگر به مدیون مراجعه شود او اذن نمیدهد در واقع دست اوست که اذن بدهد یا ندهد اذن نمیدهد و پرداخت هم نمیکند فرد میگوید خوب مغازه من تعطیل میشود مدیون هم اجازه نمیدهد.حق اذن ندادن را موجب اضرار دیگری میکند پس اگر بگوییم کسی که متضرر میشود پرداخت کند و چون مدیون اذن نداده نمیتواند رجوع کند نتیجه این میشود که پولی از جیبش رفته و به او هم بر نمیگردد. به همین دلیل هم می گوییم آرائی که نمی پذیرد مراجعه پرداخت کننده به مدیون را غیر عادلانه است فکر میکنم کاملا وجود دارد.

سؤآل از دکتر رحیمی:شما به آراء اصراری استناد کردید اما مبنای قصد عدم تبرع از کدام ماده قانون مدنی قابل استنباط است؟مخصوصا وصف مذکور در ماده ۷۲۰ دلالتی بر مفهوم مخالف ندارد

دکتر رحیمی:عقد ضمان هم چیزی مشابه پرداخت دین از سوی غیر مدیون است مالی بر ذمه دیگری قرار دارد شخصی می آید آن را ضمانت میکند و عقد بین ضامن و طلبکار ایجاد میشود ضامن می پذیرد که دین دیگری را بپردازد و به حکم ماده ۶۸۵ق.م هم در عقد ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست یک فردی مدیون است فرد دیگر هم طلبکار است من می پذیرم دین مدیون را بپردازم عقد منعقد میشود بین من که ثالث هستم با طلبکار اصلی رضای مدیون اصلی هم شرط نیست.شبیه همین ایفای دین است در حقوق ما عقد ضمان نقل ذمه به ذمه است یعنی همینکه من ضمانت کردم ذمه مدیون برئ میشود در ماده ۷۲۰ که به آن اشاره کردیم صرفا قصد تبرع نداشته باشد حق رجوع را دارد مشابه این را میتوانیم بیاریم در ایفای دین از جانب غیر مدیون با این نکته که در ماده ۲۶۷ به اجازه اشاره کرده است.با این ترتیب گفتیم که در رأی هیئت عمومی دیوان عالی کشور هم از ملاک ماده ۷۲۰ استفاده شده است با این قید که گفته اگر پرداخت غیر تبرعی و اضطراری و به منظور ایفای حق بوده است   

   سؤال از دکتر ایزانلو:آیا شخصا اعتقاد دارید که ماده ۷۲۰ مفهوم مخالف دارد؟با توجه به اینکه جمله وصفی است

دکتر ایزانلو:منطوق ماده ۷۲۰ این است که کسی که به قصد تبرع ضمانت کرده حق رجوع ندارد در اینجا اختلافی نیست مفهوم مخالفش این است که کسی که قصد تبرع ندارد حق رجوع دارد حالا کسی که قصد تبرع ندارد اعم از این است که مأذون باشد یا نباشد.اگر فقهیش را بخواهید بله ظاهرا مفهوم مخالف دارد یعنی اگر بر مبنای فقهی بریم جلو بله اگر قصد تبرع نداشته باشد حق رجوع دارد منتها در دکترین یک اختلافی هست برخی از حقوقدان ها ازجمله استاد محترم دکتر کاتوزیان میگویند اینطوری نیست که اگر قصد تبرع نداشته باشه حق رجوع دارد و اگر قصد تبرع ندارد به شرطی حق رجوع دارد که مأذون باشد از ملاک ماده ۲۶۷ استفاده میکنند بحث اینجاست که کدامیک اصل است یعنی ماده۲۶۷ را باید حمل بر ماده ۷۲۰ کنیم یا ماده ۷۲۰ را حمل بر ماده ۲۶۷ بکنیم آقای دکتر کاتوزیان با اینکه در بسیاری از موارد حق رجوع را میشناسند برای کسی که پرداخت کننده حق دیگری است بدون اینکه مأذون باشد درواقع درتمامی مواردی که یک جور اجبار و یا نفعی دارد در پرداخت بر مبنای استفاده بلاجهت و اداره فضولی توجیه میکنند ئلی ایشان قبول ندارند کسی که قصد تبرع ندارد بتواند رجوع کند درواقع اعتقاد دارند ماده۷۲۹ مفهوم مخالف ندارد ولی در مبانی فقهی یک مقدار میشود گفت حداقل قضیه قابل بحث باشد

سؤال از دکتر بابایی:پرداختی که بر مبنای قائم مقامی صورت میگیرد همان تبدیل تعهد است؟

دکتر بابایی:بله تبدیل تعهد است.خیلی وقتها الفاظ یک جور مفهوم مشترکی است بین آراء و احکام مختلف که میچرخد.چیزی که ملاک و اصل است در این مورد این است که اگر پرداختی که انجام داد بر اساس تفسیری که از ماده۱۶۷ شد چه بگوییم تبدیل تعهد است چه انتقال طلب البته انتقال طلب نیست چون که ارکانش نیست نتیجه در هرحال این است که پرداختی که انجام داد مانند این است که بهش اذن داده شده و الآن به میزانی که پرداخت کرده حق مراجعه دارد در اینجا مشخصا انتقال طلب نیست با اینکه در اینجا خیلی از نکاتش مشترک میشود و اختلاف مشخصی هم با یکدیگر دارد چون شما مثلا ممکن است طلب را از یک نفر بخرید که این کار خیلی هم معمول است بانک ها زیاد انجام میدهند و ثلث دردسر و ریسک اینکه پرداخت نشود را به جون می خرید بابت این مبلغ کمتر از دین به داین پرداخت میکنی ولی به میزان دین از مدیون اصلی وصول میکنی.بنابراین مشخصا نمی توانیم بگوییم قائم مقامی است چون به همان میزانی که پرداخت کرده اید میتوانید رجوع بکنید

نظر شفاهی یکی از دانشجویان:یکی از اساتید گفتند قاعده لاضرر حکم ساز نیست اما نفی حکم میکند اما در اینجا مثل اینکه کاملا برعکس هست اینجا ما داریم میگویم میتونی بپردازی اگر نپردازی به تو ضرر وارد میشود یعنی داریم از او نفی میکنیم این ضرر را.یعنی اجرای قاعده لاضرر در اینجا ثابت است.بعضی از فقها هم به این سمت گرایش دارند که قاعده لاضرر را حکم ساز هم بدانیم.به نظر دکتر ایزانلو گفتند یا ذینفع باشد یا به او ضرر وارد شود اما همان طوری که قاضی محترم گفتند هم ضرر وارد بشود هم ذینفع باشد ماده ۷۲۰ هم در مورد ضمان خود طرف در ضمان باید اجازه داشته باشد در پرداخت.اگر نداشته باشد میتواند رجوع کند چون این مسئله در فقه هم هست در شرح لمعه شهید ثانی میگوید اگر اذن در ضمان داشته باشد ولی اذن در پرداخت نداشته باشد نمیتواند رجوع کند به نظرم قانونگذار آمده این اختلاف را که اصل ۱۶۷ می گوید در موارد اختلاف به فقه رجوع کنیم آمده این را کامل کرده که این مسئله پیش نیاید و استادی که در باره قائم مقامی گفتند به نظر می آید با این نکته ای در باره ۷۲۰ گفتم جور در می آید چون اگر از قبل اذن داشته باشد قائم مقام در پرداخت میشود اما اینکه میتواند رجوع بکند یا نه مثل همان قصد است ضامن هم ابتدائا باید اذن داشته باشد       

دکتر ایزانلو:از قائم مقامی در پرداخت صحبت نمی کنیم اگر منظور شما این است که در پرداخت قائم مقام میشود نه این طور نیست ولی در اثر پرداخت قائم مقام میشود یعنی چون می پردازد قائم مقام طلب کار میشود و در اینجا هم مأذون بودن یا نبودن از طرف مدیون دخالتی ندارد درباره قاعده لاضرر هم بنده گفتم دادگاه این طوری میگه که شما بر مبنای قاعده لاضرر میتوانی طرح دعوا بکنی همین در فقه مورد بحث است کا اکثرا میگویند نمی تواند

ادامه نظر شفاهی یکی از دانشجویان: اساتید محترم به خود پرونده اشاره نکردند پرونده اول مثل پرونده دوم فقط در پرونده اول ضرر اثبات نشده است عین عبارت:((نظر به اینکه وکلای خواهان دلیلی بر پلمب مغازه یا اخطاریه ارئه ننمودند))اگر رائه میکردند حکم پرونده اول دقیقا مثل پرونده دوم است

دکتر رحیمی(قاضی):رأی حواشی هم داشته آن چیزی که مورد بحث بوده این است که اما استدلال دو دادگاه پرداخت دین از سوی غیر مدیون است بدون اذن.  

 

زمان انتشار: ۱۳۹۲/۰۷/۲۷ ساعت

تبصره: سایت ترجمان بار دیگر به سراغ منابع دسته اول فلسفه‌ی حقوق رفته و کتابی جدید را معرفی کرده است. این کتاب جدید «نظریه اخلاق و حاکمیت قانون»، نوشته‌ی دیوید لیونز (David Lyons) است که در سال ۱۹۸۴ توسط  انتشارات دانشگاه کمبریج منتشر شده است. لیونز، پروفسور در حقوق و فلسفه، استاد دانشکده حقوق دانشگاه بوستون است. وی دانش‌آموخته‌ی دانشگاه هاروارد و از اساتید برجسته‌ی حقوق در آمریکا می‌باشد و جوایز متعددی هم دریافت کرده‌است. وی دارای کتب و مقالات متعددی در زمینه فلسفه حقوق، اخلاق و سیاست نوشته‌است.

 

9780521277129-template.indd
برای دانلود کتاب، بر روی تصویر کلیک کنید.

 

وی در پیشگفتار کتاب می‌نویسد: «این کتاب شامل درسگفتارهایی است که من از ۱۹۶۴ تا کنون (سال انتشار کتاب) در دانشگاه کورنل ارائه کرده‌ام. این کتاب برای کسانی است که می‌خواهند با اندیشه‌های معاصر در زمینه ماهیت قانون آشنا شوند و به خصوص، ارتباطشان با منطق اخلاق را دریابند. همچنین، مقدمه‌ای بر فلسفه حقوق هم می‌باشد».

کتاب شامل هفت قسمت می‌باشد. در قسمت اول تحت عنوان قضاوت اخلاقی و حقوق به بررسی معیارهای اخلاقی، نهیلیسم و اخلاق، نسبیت‌گرایی و رابطه آن با فردگرایی و اجتماع، و در نهایت توجیه قضاوت‌های اخلاقی می‌پردازد. در قسمت دوم با عنوان حقوق به مثابه واقعیت اجتماعی، درباره ماهیت حقوق بحث میکند و از حقوق همچون ضرورت و اجبار نام‌ می‌برد. سپس نظر جان استین را درباره حاکمیت بررسی کرده و در آخر به بررسی حقوق همچون یکپارچگی قواعد اولیه و ثانویه می‌پردازد. در قسمت سوم، اخلاقیات در حقوق، به رابطه حقوق و اخلاق می‌پردازد. تفکیک حقوق و اخلاقیات، قانون و الزامات اخلاقی، اخلاق درونی حقوق، معیار تبعیت سفت و سخت، حل و فصل موارد دشوار بوسیله اخلاق، توجیه آراء قضایی، بی‌طرفیِ اخلاقیِ حقوق از عناوین این قسمت می‌باشد. در قسمت چهارم، رفاه، عدالت و توزیع، به بررسی سودگرایی می‌پردازد. امکان سودگرایی، رفاه و دیگر ارزش‌ها، حق‌ها و تعهدات، اصول عدالت و عدالت همچون انصاف از عناوین این قسمت می‌باشند. در قسمت پنجم، اجبار قانون و اصل اخلاق، به بررسی مجازات و اخلاق می‌پردازد. مجازات همچون کیفر، مجازات همچون سودمندی، و اصول غیرسودگرا از عناوین این قسمت هستند. در قسمت ششم، حقوق و آزادی، به رابطه‌ی آزادی در جامعه و حقوق و اخلاق می‌پردازد. مشکلات پدرسالاری، اعمال اصول اخلاقی، اخلاق عمومی و [آزادی] بیان از عناوین این قسمت هستند. در قسمت هفتم و آخر، قاعده‌ی حقوقی، به دنبال تبیین قاعده حقوقی است. ارزش‌های جاری وساختارهای بنیادین، و تمکین از قانون از عناوین این قسمت هستند.

از دیگر کتاب‌های لیونز می‌توان به حق‌ها، رفاه و نظریه اخلاق میل (۱۹۹۴)، جنبه‌های اخلاقی نظریه حقوق؛ مقالاتی درباره حقوق، عدالت و مسئولیت سیاسی (۱۹۹۳)، اشکال و محدودیت‌های سودگرایی (۱۹۶۵) اشاره کرد.

 

The Ethics and The Rule of Law, by David Lyons, Cambridge University Press, 1984, 240pp, index, $ 55.00

 

نویسنده: سمیرا سلیمان زاده
زمان انتشار: ۱۳۹۲/۰۳/۱۲ ساعت

تبصره – سمیرا سلیمان زاده* : برای کسانی که می‌خواهند در زمینه حقوق مالی اسلام تحقیق کنند، منابع خوبی وجود دارد. اما کمتر منبعی وجود دارد که به صورت جامع، تصویری از همه مداخل و اصطلاحات حقوق مالی اسلامی را پوشش داده باشد. گاه برای یافتن یک تعریف ساده، پژوهشگر باید به چندین منبع مراجعه کند، اما باز هم به تعریف علمی دقیقی از مفهوم مورد نظرش دسترسی پیدا نمی‌کند. کتابی که اینجا معرفی شده، شاید بتواند این خلاء را پر کند. ویراست دوم کتاب «فرهنگ واژگان اقتصاد و امور مالی اسلامی» که توسط  یک مسلمان پاکستانی نگاشته شده، درسال ۲۰۰۳ میلادی به چاپ رسیده است. به نوشته محمود اکرم خان، نویسنده اثر حاضر، این کتاب درپاسخ به نیاز رو به رشد نسبت به آگاهی از نظام حقوقی اسلام نوشته شده است. هم اکنون کتب و مقالات زیادی در ارتباط با نظام اقتصادی و مالی اسلام تدوین شده، اما این کتاب به گونه ای به روز شده است که جامع نظرات مورخان، دانشمندان و بالاخص حقوقدانان مسلمان باشد.

 

با وجود اینکه این کتاب با ماهیت اقتصادی نگاشته شده، اما میتواند به خوبی مورد استفاده‌ی حقوقدانان قرارگیرد. محققان و پژوهشگرانی که مشغول تحقیق درزمینه‌های حقوق مالی، حقوق اقتصادی، حقوق بانک وحقوق بورس هستند، به آسانی می‌توانند برای کارآمدتر کردن پژوهش خود، می‌توانند مطالعه تطبیقی اسلامی خوبی را به کارشان اضافه کنند. همچنین می توانند قبل از ورود به ماهیت بحث‌ها، به معرفی خاستگاه و جایگاه یک نهاد در نظام حقوقی مالی اسلام بپردازند. نکته جالب این که نویسنده در لابلای بحث‌های مختلف، به تناسب موضوع، به بررسی تطبیقی یک نهاد در نظام مالی اسلام با سایرنهادها پرداخته است، که این مساله در روند مطالعه‌ی تطبیقی، دید جامع تری به پژوهشگر حقوق می‌بخشد.

نمونه ای از حوزه‌هایی که در این فرهنگ واژگان مورد توجه بوده است عبارتند از: بانکداری خصوصی، مقررات و نظم مالی وبانکی، مفهوم پول در اسلام، مراکز مالی اروپا، نظام پرداختهای مالی ازمنظر جهانی، مفهوم کلی پول، تغییرات نهادی وسیستمی و پرداختهای جزئی، تاریخچه بانک مرکزی اروپایی، بانک مرکزی اروپای شرقی، مساله ثبات ارزش پول، اعتبارت و قیمت ها، سیاستهای پولی، نوسانات وسیع و نرخ ارز، انطباق باجهانی شدن سیاستهای مالی، مسایل مالی مربوط به اقتصادکلان، ثبات پولی دراروپا، مسایل مالی و تکنولوژی، اتحادیه های پولی ومالی، مقایسه سیستم های بانکی مرکزی، تاریخچه اتحادیه های پولی بانکی، مسایلی پیرامون دلار، فهرست معانی اصطلاحات مالی و اقتصادی اسلام، ریسک دربازارهای مالی،شرح مسایل مالی،پولی و…

نکته دیگری که شایان توجه این است که نویسنده معتقداست در نظام مالی اسلام تمامی نهادها و سازوکارها در ارتباط با مسایل مالی پیش بینی شده است، اما توسط نویسندگان مسلمان شناسایی نشده است. در این اثر ۲۰۰ نهاد مالی اسلامی شناسایی ومعرفی شده است که همین نهادها می‌تواند زمینه‌ی شکوفایی و شناسایی بسیاری دیگر از نهادهای مالی را فراهم آورد. نویسنده اذعان دارد که بسیاری از نهادها و اصطلاحات نظام مالی و اقتصادی اسلامی در این کتاب، ازنظر پنهان مانده است، اما در هر حال فتح بابی است برای نویسندگان آتی که آثار کامل‌تری در این زمینه تألیف کنند.

 

برای دانلود متن کامل کتاب، به اینجا بروید.

Islamic Economics and Finance: A Glossary
Routledge International Studies in Money and Banking
Muhammad Akram Khan
2nd
 Edition 2003

  

* کارشناس ارشد حقوق خصوصی – دانشگاه تهران

 

زمان انتشار: ۱۳۹۱/۱۲/۱۷ ساعت

 به گزارش تبصره، نشست نقد آراء قضایی با موضوع «دفاع مشروع، دفاع نامتناسب» به همت کانون جنبش نرم افزاری دانشگاه تهران و با همکاری پژوهشگاه قوه قضائیه و سایت مهرخانه ۱۳ اسفند ۱۳۹۱ در تالار شیخ انصاری دانشکده حقوق دانشگاه تهران برگزار شد.

در این نشست دکتر سهیلا صادقی عضو هیئت علمی دانشکده علوم اجتماعی، دکتر جلال الدین قیاسی عضو هیئت علمی دانشگاه قم، دکتر محمدجعفر حبیب‌زاده عضو هیئت علمی دانشگاه تربیت مدرس و دکتر حسن تردست یکی از قضات پرونده به نقد و بررسی آراء مطرح شده در این پرونده پرداختند. گزارش پیش رو از سوی سایت مهرخانه به صورت مکتوب درآمده است.

***

 ریسک فاکتورها، بستری برای افزایش بزهکاری

دکتر سهیلا صادقی فسایی در ابتدای این جلسه با اشاره به پرونده مذکور به تحلیل آن با استفاده از ریسک فاکتورهایی اجتماعی پرداخت. وی تصریح کرد: ریسک فاکتور، هر عاملی است که احتمال آسیب را در فرد افزایش می دهد و می تواند حول محورهایی از جمله فرد، خانواده وحتی ساختار کلان اجتماعی مطرح شود و نه تنها رفتارهای افراد را توضیح می دهد، بلکه دلالت های خوبی برای پیشگیری دارد و تمام کسانی که مرتکب جرم می شوند افرادی هستند که این ریسک فاکتورها در آن دیده شده است.

دکتر صادقی به بیان شرح واقعه قتل پرداخت و اظهار داشت: این پرونده مربوط به دختر هفده ساله ا ی است که از خانه فرار کرده و در سال ۸۳ برای دفاع از خودش در مقابل تجاوز، فردی را به قتل می رساند. البته لازم بذکر است که در جامعه ما نرخ فرار دختران از خانه ۳٫۵۹ درصد از هر صد هزار نفر است در حالی که واقعیت اجتماعی نشان می دهد میزان فرار پسران از خانه بیشتر از دختران است، اما متأسفانه مسئله فرار پسران، فرار از خانه تلقی نمی شود.

وی با برشمردن ریسک فاکتورهای خانوادگی م.ف. (فرد مرتکب به قتل) مشکلات خانوادگی را به عنوان اولین ریسک فاکتور معرفی کرد و ادامه داد: در جامعه ما اولین برچسبی که به دختران فراری زده می شود بحث مجرم انگاری است و به مثابه یک مجرم با او برخورد می شود و این موضوع کاملاً زندگی دختران فراری را تحت الشعاع قرار می دهد؛ در حالی که مراجع ذی صلاح به این نگاه نمی کنند که چه شرایط اجتماعی دختر را مجبور به فرار از خانه کرده است.

 

بچه های فرار نگرش خاص مبتنی بر برتری، دفاع و خشونت را توسعه می بخشند

این جامعه شناس به تحقیقات صورت گرفته در حوزه فرزندان فرار اشاره کرد و گفت: بچه های فرار در طول زندگی خود نگرش خاص مبتنی بر برتری، دفاع و خشونت را توسعه می بخشند. همانطور که در این پرونده می بینید این دختر حتی توسط پسر دوست پدرش مورد تجاوز قرار می گیرد و مشکلات خانوادگی باعث می شود که نتواند این موضوع را با خانواده اش در میان بگذارد و از سوی دیگر با نگاه به وضعیت خانوادگی آنها، به خوبی می توان حدس زد که این افراد در خانواده هایی زندگی می کنند که خانه محیط امنی برایشان نبوده و آنها ترجیح می دهند مسئله تجاوز و تعرض شان را به صورت خصوصی پیگیری کنند تا با همراهی خانواده شان

در بحث تعرض و تجاوز به زنان یکی از ترس های جدی، ترس از استیلای مذکر است

دکتر صادقی اضافه کرد: در بحث تعرض و تجاوز به زنان یکی از ترس های جدی، ترس از استیلای مذکر است و تحقیقاتی در دانشگاه تهران انجام شده که نشان می دهد زنان علاوه بر محیط های خلوت از محیط های شلوغ نیز می ترسند و بحث ترس از سلطه مذکر در زنان وجود دارد.

ماجراجویی، هیجان طلبی، تحریک پذیری و پرخاشگری داوطلبانه، دومین ریسک فاکتوری بود که دکتر صادقی بدان اشاره کرد. وی در این خصوص تصریح کرد: تمام قاتلین به صورت داوطلبانه به سراغ خطر می روند و خطرپذیری برای عده ای از جوانان به عنوان منزلت اجتماعی محسوب می شود.

این استاد دانشگاه ترک تحصیل را به عنوان ریسک فاکتور سوم معرفی کرد و افزود: مطمئناً فردی که تا سن هفده سالگی در هیچ مجموعه اجتماعی اعم از مدرسه، خانواده و محیط کار ادغام نشده است، با چنین مواردی برخورد خواهد کرد و ما در این پرونده با آدمی مواجه هستیم که معلق است و این تعلیق یک انتخاب شخصی نیست و ریشه در ساختار فردی و اجتماعی فرد دارد.


خصائل زنانه اجازه حمل سلاح کشنده را به زنان نمی دهد

به اعتقاد دکتر صادقی حمل سلاح کشنده به عنوان چهارمین ریسک فاکتور شناخته می شود و در حالی که خصائل زنانه اجازه حمل سلاح کشنده را به زنان نمی دهد، ولی این دختر حامل چاقوی ضامن دار بوده است.
این جامعه شناس به بیان وضعیت خانوادگی افراد مجرم پرداخت و اظهار داشت: برای این افراد، خانواده محیط امنی نیست و بیشتر به مثابه ایستگاه شلوغ اتوبوس می ماند که افراد می آیند و می روند و هرکس کار خودش را انجام می دهد و در این پرونده ارتباط میان دختر و والدین بسیار ضعیف بوده تا جایی که او تصمیم به فرار می گیرد.

دکتر صادقی در ادامه نشست به ریسک فاکتورهای محلی زندگی م. ف. اشاره کرد و گفت: این قتل در کرج اتفاق افتاده است و همانطور که تحقیقات جرم شناسی نشان می دهد کرج یکی از نقاط جرم خیز است و بخش حصارک و سهرابیه استان البزر(محل وقوع قتل) از محله های کددار کرج است

رفتارهای کج مدارانه جوانان، هشداری است تا آنها را دریابیم

وی با بیان اینکه در این محله ها آدم ها براساس نشانه ها رفتار می کنند، تصریح کرد: کجروی از مهم ترین مصادیق افراد ساکن در این محله هاست و یکی از کدهای قوی در این منطفه تلافی کردن است؛ یعنی اینکه فرد باید صورت خودش را با هزینه کردن صورت دیگران حفظ کند و یادمان باشد وقتی نتوانستیم اوقات فراغت جوانان را ساماندهی کنیم، آنها در گوشه های خیابان و پارک ها و بدون کنترل رسمی، اوقات فراغت خود را سپری خواهند کرد.

این جامعه شناس با اشاره به این مطلب که در مورد جوانان گاهی اوقات رفتارهای کج مدارانه، هشداری است تا آنها را دریابیم، تأکید کرد: معمولاً در قتل، قاتل در انتهای خط نگاه می شود، ولی متأسفانه هیچ گاه به این نمی اندیشیم که چگونه رفتارهای کج مدارانه در او توسعه پیدا کرد.

عضو هیئت علمی گروه جامعه شناسی دانشگاه تهران به تبیین ریسک فاکتورهای کلان اجتماعی پرداخت و اظهار داشت: در این مناطق بحث فقر اقتصادی و فرهنگی دیده می شود که نقش بسیار مهمی در جرم انگاری افراد دارد. مثلاً در حادثه شکار کودکان توسط بیجه در پاکدشت همه افکار به سمت مجرم تمرکز داشت، ولی هیچ کس بی کفایتی آموزش و پرورش، نیروی انتظامی، شهرداری و قصور خانواده ها را ندید و آنقدر پیرامون بیجه احساسات ایجاد شد که همه فکر می کردند اگر او اعدام شود، دیگر از این دست مسائل اتفاق نمی افتد، ولی در عمل دیدیم که این امر محقق نشد و در سال های اخیر این موضوع بیشتر و بیشتر شد.


گامِ فراتر آنجایی است که ما به قتل به عنوان یک کنش متفاوت نگاه می کنیم

ریسک فاکتورهای کلان اجتماعی و مدیریت ناسالم بحث دیگری بود که دکتر صادقی بدان اشاره کرد. وی در این خصوص افزود: با نگاه به تمام این ریسک فاکتورها به این نتیجه می رسیم که احتمال مجرم شدن در افرادی که این ریسک فاکتورها را دارند بیشتر از سایرین است، ولی ضعف این تئوری در این است که به ما نشان نمی دهد چه کسی، چه کسی را در کجا و چگونه خواهد کشت؟ و ما باید گامی فراتر از این رویکرد نظری داشته باشیم و من فکر می کنم این گامِ فراتر، آنجایی است که ما به قتل به عنوان یک کنش متفاوت نگاه می کنیم.

این متخصص جرم شناسی در ادامه گذری به تحقیقاتش بر روی چهارده قاتل (دوازده مرد و دو زن) داشت و اضافه کرد: من به ریسک فاکتورهای این افراد کاملاً آگاهی داشتم، اما برایم مشخص نبود که چگونه یک کنش متفاوت بین دو یا چند نفر می تواند منجر به وقوع یک واقعه تراژدیک شود. وی ادامه داد: قتل به صورت تصادفی توزیع نمی شود و معمولاً بین دو نفر که همدیگر را می شناسند اتفاق می افتد و برخلاف نظر رسانه ها که می گویند بین قربانی و قاتل رابطه نیست، ما جامعه شناسان معتقدیم که یک آشنایی نسبی میان این دو وجود دارد.

دکتر صادقی به مراحل وقوع قتل در پرونده مذکور اشاره و تصریح کرد: داستان اکثر قتل ها از فحش و ناسزاگویی شروع می شود، همانطور که در این پرونده می بینید دختری با مجرمی برخورد می کند که در انتها قربانی می شود. این قربانی قصد تجاوز به م. ف. را دارد و به این دختر به عنوان یک ابژه جنسی نگاه می کتد. دختر با اینکه رابطه جنسی با افراد دیگر داشته، ولی مجوز این کار را صادر نمی کند و همین مسئله موجب درگیری بین آن دو نفر می شود.

تجاوز به زن روسپی او را به اندازه یک زن معمولی آزرده خاطر می کند

به اعتقاد این جامعه شناس زن روسپی که از طریق تن فروشی گذران زندگی می کند، پس از اینکه به او تجاوز می شود به اندازه یک زن معمولی آزرده خاطر می شود و احساس می کند مورد ظلم و ستم قرار گرفته است. وی اظهار داشت: تفسیر مجرم این است که این توهین را یک توهین شخصی تلقی می کند، کمااینکه این دختر می گوید حرف های خیلی زشتی به من زد و پاسخ مجرم این است که سعی می کند با یک حمله فیزیکی قربانی را با چاقویش بکشد. ده درصد قربانیان در همین مرحله جان می بازند و اگر قربانی کارش تمام نشود، دعوا فیصله پیدا نکرده و در چنین کنش هایی بحث حفظ صورت به بهانه نابودی دیگری کد اساسی است و آدم ها براساس این قواعد در این صحنه ها بازی می کنند. این استاد دانشگاه معتقد است باید به افراد بیاموزیم و برای آنها برنامه ریزی کنیم تا هر توهینی را شخصی تلقی نکنند.

در این مورد، قتل به مثابه یک انتخاب عقلانی است

دکتر سهیلا صادقی تصریح کرد: در این مورد، قتل به مثابه یک انتخاب عقلانی است و منظورمان از انتخاب عقلانی انتخاب منطقی نیست؛ چراکه اگر اینگونه بود او نباید از خانه اش فرار می کرد و نباید ترک موتور سوار می شد؛ یعنی انتخاب عقلانی بدین معنا نیست که منطقی عمل کرده، بلکه بدین معنی است که قاتل در شرایطی قرار گرفته که راه دیگری جز قتل برای فرار از این مشکل نداشته است.

وی ادامه داد: زمانی قتل پاسخی به یک تحقیر اجتماعی است؛ مثل قاتل پل مدیریت و کسانی که در موضع قانون می نشینند با یک نوع قتل مواجه نیستند و آیا می توان برای این تیپ های مختلف قتل که یکی به انتخاب عقلانی است، یکی بحث لذت جرم است و یکی از تحقیر اجتماعی نشأت می گیرد، یک نسخه واحد پیچید؟

در این پرونده، قتل در یک رابطه قرینه ای اتفاق افتاده است

این جامعه شناس با بیان اینکه در این پرونده، قتل در یک رابطه قرینه ای اتفاق افتاده است، گفت: من در آمارها کمتر می بینیم که یک فرزند، ولی خود را بکشد و آنجایی که سلسله مراتب وجود دارد رفتارها توسط هنجارهایی تنظیم می شود و کمتر قتل اتفاق می افتد. اما اکثراً قتل در روابط قرینه ای اتفاق می افتد و رفتارهای مجرم و قربانی خیلی شبیه به هم است.

قربانی به اندازه مجرم گنهکار است

دکتر صادقی اضافه کرد: نقش قربانی در این پرونده در به وقوع پیوستن این تراژدی اگر به اندازه مجرم نباشد، کمتر نیست و قربانی در وقوع این قتل گنهکار است و همه شما که قرار است در جایگاه قضاوت قرار بگیرید، باید توجه کنید که در برخی قتل ها باید قربانی را مورد سرزنش قرار دهید. البته بحث من از این سرزنش تبرئه مجرم نیست، ولی همانطور که می بینید در این پرونده قربانی، به اندازه مجرم گنهکار است و اگر مجرم فائق می شد، یقیناً این دختر مورد تجاوز قرار می گرفت.

عضو هیئت علمی گره جامعه شناسی دانشگاه تهران با بیان این مطلب که زنان به هیچ وجه قاتلان خوبی نیستند، تصریح کرد: زنان خیلی سریع تر از مردان قتل را آشکار می کنند و با مطالعه این موارد تیپولوژی هایی در ذهن ما ساخته می شود که به میزان متغیرهای مورد مطالعه اهمیت پیدا کرده و تیپولوژی های متنوعی را می سازد و در ساختن این تیپ ها تنظیم متنی که خشونت را گزارش می دهد، خیلی مهم است.

قاتل شدن زنان منعکس کننده سبک زندگی و قربانی شدن مضاعف آنهاست

وی به بحث هدفمندی و یا غیرهدفمندی این قتل اشاره کرد و اظهار داشت: تحقیقات نشان می دهد اکثر قتل ها اتفاقی نیستند، بلکه مواجهی هستند و بحث مهم در اینجا جرمی است که ماشه خشونت را می کشد. برخی قتل ها از سر جاه طلبی اتفاق می افتد، بعضی دیگر از سر ناامیدی، برخی به خاطر ترس و بعضی دیگر برای نمایش؛ و به اعتقاد من در این قتل یأس و ناامیدی ماشه خشونت را کشیده است و اکثر قتل هایی که توسط زنان اتفاق می افتد به این دلیل است. قاتل شدن زنان منعکس کننده سبک زندگی و قربانی شدن مضاعف آنهاست.

دکتر سهیلا صادقی با انتقاد از اینکه در بحث جرم شناسی اجتماعی به جرایم زنان به شدت بی توجهی شده است، افزود: در مورد جرایم مردان این بی توجهی صورت نمی گیرد، ولی انحراف زنان، انحراف از زنانگی آنها محسوب می شود و با یک بررسی سطحی انگارانه و ساده کردن صورت مسئله در حوزه جرایم زنان مواجه هستیم، ولی زمینه خشونت زنان نشان می دهد که این نوع خشونت انعکاسی از سبک زندگی و محدودیت هایی است که آنها با آن مواجه اندبه گفته این جامعه شناس خشونت زنان بیشتر واکنشی و توافقی و پاسخی به توهین و تحقیر است و منشأ قتل های زنان عمدتاً از سر درماندگی است.

 داستان قتل از زبان قاضی پرونده

پس از تحلیل جامعه شناختی و جرم انگاری پرونده مذکور توسط دکتر صادقی، دکتر تردست یکی از قضات این پرونده به بیان کامل تر واقعه قتل پرداخت و اظهار داشت: موضوع پرونده مسئله قتل غیرعمد و دفاع نامتناسب است. همانطور که از متون فقهی و حقوقی برداشت می شود، یکی از فاکتورهایی که متناسب یا نامتناسب بودن دفاع را احراز می کند شخصیت شناسی متهم و قربانی و نوع رفتار طرفین است که در تحقیقات صورت می گیرد و از احراز ادله طرف مقابل می توان فهمید که آیا قتل عمدی است یا غیرعمدی؟ آیا مجرم مجوز دفاع داشته و یا اینکه دفاع ثابت است و احراز می شود؟ آیا متهم در موضع دفاع بوده؟ آیا شرایط دفاع را رعایت کرده است یا خیر؟ چون مقنن در قانون برای دفاع شرایطی را در نظر گرفته است و اثبات و رعایت همه این امور در پرونده دفاع لازم و ضروری است.

فاصله آنچه از رأی خوانده می شود تا آنچه که به قضات عرضه می گردد، زمین تا آسمان است

وی با بیان اینکه فاصله آنچه از رأی خوانده می شود تا آنچه که به قضات عرضه می شود، زمین تا آسمان است، ادامه داد: این مسئله زمانی که رأی با حوصله صادر نشود، بیشتر خودش را نشان می دهد. این مطلب مهم است که آنچه موجب احزار حادثه می شود مجموعه ای از تحقیقات ضابطین پرونده و اظهارات شخصی متهم و وکیل او در دادرسی است و بر این اساس نتیجه گیری صورت می گیرد و موافق نیستم تنها آنچه قضات صادر می کنند، در رأی ترسیم شود و باید همه اتفاقاتی که در جلسه دادرسی می افتد در رأی در نظر گرفته شود.

قاضی تردست افزود: در این پرونده دختری به لحاظ انتخاب یک زندگی لاابالی گری و به دلیل شرایط خانوادگی، مدتی خانه را به همراه برادرزاده اش که از خودش کوچکتر است و پانزده سال دارد، ترک می کند. در این مسیر با افرادی مواجه می شود و در این میان پسری هست که به او قول ازدواج می دهد و او با این پسر که شاگرد دوست پدرش اس،ت رابطه جنسی برقرار می کند و بعدها مشخص می شود که این پسر تنها قصد سوءاستفاده داشته و ازدواجی در کار نیست و وقتی دختر می بیند که این پسر فکر زندگی مشترک با او را ندارد، تصمیم می گیرد به جرم تجاوز از این پسر شکایت کند.

وی اضافه کرد: پس از آن، م. ف. با دو پسر جوان آشنا می شود و در محله ای در کرج که رفت و آمد دختران و پسران زیاد است، ترک موتور آنها می نشیند و در این مسیر دو پسر جوان دیگر که یکی از آنها به لاابالی و به اصطلاح «بزن بهادری» معروف است، برای آنها ایجاد مزاحمت می کند و یوسف (قربانی) به این دختر می گوید که باید همراه من به خانه بیایی و رابطه جنسی برقرار کنی، اما م. ف. از این پیشنهاد یوسف خوشش نمی آید و یوسف در حالی که م. ف. ترک موتور بوده است روسری او را می کشد؛ البته نه در آن حدی که روسری از سرش برداشته شود.

قاضی تردست به لحظه وقوع قتل اشاره کرد و گفت: در این لحظه م. ف. از پسری که سوار موتورش بوه می خواهد که موتور را نگه دارد و به سمت یوسف می رود؛ چراکه نگران برادرزاده اش بوده و می ترسد به هر دوی آنها تجاوز کنند. م. ف. به یوسف می گوید اگر ادامه بدهی می کشمت و یوسف پس از دادن چند حرف رکیک به م. ف. می گوید جرأتش را نداری و همین مسئله آتش خشم را روشن کرده و باعث می شود تا م. ف. چاقویی را از کیفش خارج کند و به بازوی یوسف بزند و یوسف در اینجا می خندد و می خواهد قهرمان بازی درآورد. پس از آن ضربه دوم را به قلب او وارد کند و همین ضربه منجر به مرگ یوسف می شود.

وی به بیان رأی صادره در این خصوص پرداخت و تصریح کرد: قضات تشخیص دادند که این دفاع مشروع است، ولی از آن جایی که دفاع را نامتناسب دانسته اند، متهم محکوم به پرداخت دیه و دو سال حبس شد.

قاضی تردست به علت تشخیص دفاع نامتناسب در این پرونده اشاره کرد و گفت: قضات می گویند که آیا واقعاً وارد کردن ضربه دوم لازم بوده است و آیا متهم در هنگام وارد کردن ضربه دوم در مقام دفاع بوده است یا خیر؟ و ثابت نشدن این موضوع در این پرونده منجر به این رأی شد.

 

قاضی در مرحله اول، رأی به دفاع مشروع نمی دهد

پس از آن دکتر حبیب زاده به بیان انتقادات خود در خصوص رأی صادره پرداخت و اظهار داشت: حضور قاضی پرونده و شنیدن انتقادات به رأی صادر شده اش شجاعت خاصی را می طلبد و ما خوشحالیم که قاضی تردست این شجاعت را دارد

وی ادامه داد: در رأی اولیه این پرونده گفته شده که چون م. ف. جرمی را مرتکب شده و خودفروشی کرده، پس نمی تواند از خودش در مقابل این تجاوز دفاع کند و حکم قصاص را برای او تعیین کردند، ولی واقعیت این است که آیا ما در شرایط این زن قرار گرفته ایم یا نه؟ دختر هفده ساله ای به همراه دو جوان در فضایی قرار می گیرد که باید از خودش دفاع کند و این رأی خیلی واقعیت را به ما نشان نمی دهد و قاضی در مرحله اول، رأی به ذفاع مشروع نمی دهد.

انتقاد از نبود هیئت منصفه در صدور جرایم قضایی و کیفری

این استاد دانشگاه از نبود هیئت منصفه در صدور جرایم قضایی و کیفری انتقاد کرد و افزود: وقتی سه مرد در فضایی می نشینند و بدون اینکه بتوانند فضا را تجسم کنند حکم به قصاص می دهند، آیا حکم عادلانه ای است؟ من این را باور نمی کنم؛ چراکه قضات باید دقت داشته باشند که سرقت از سارق باز هم دزدی محسوب می شود و نمی توان به این خاطر که این دختر منحرف بوده او را در مقام دفاع ندانست و حکم به قصاص او داد. در اینجا نظم عمومی به کجا می رود؟


آنقدر که به استان شدن کرج اهمیت دادیم به دختران فراری آن توجه نکردیم

دکتر حبیب زاده با بیان این مطلب که به اعتقاد من این دختر که در مقام دفاع قرار گرفته حق دفاع از ناموس خود را دارد، تصریح کرد: در رأی آمده که این دختر می توانست به نیروی انتظامی مراجعه کند، ولی این درست نیست. چون معتقدم هم سیستم دادرسی مشکل دارد و هم سیستم انتظامی؛ چراکه ما آنقدر که به استان شدن کرج اهمیت دادیم به دختران فراری آن توجه نکردیم. وی ادامه داد: در این فضا دو دختر با پنج پسر که همه آنها نامرد هستند در مواجه اند و هرکس جای آنها بود از خودش در برابر این پنج نفر دفاع می کرد ولی باید به خاطر داشته باشیم قضاوت ما مردانه است و این در صدور رأیمان تأثیر دارد.

این استاد دانشگاه افزود: مسلم است شرایط فرار برای آن دختر فراهم نبوده؛ چراکه اگر خودش هم می توانست فرار کند با برادرزاده اش چه می کرد؟ آیا اجازه می داد به ناموسش تجاوز می کردند و یا اینکه از خودش دفاع می کرد؟ درست است که او تن فروشی کرده، ولی آیا نمی توانست از باقی مانده عفت ناقصش دفاع کند؟ پس ما در این فضا می توانیم تناسب را به دست آوریم و دفاع متناسب بوده نه نامتناسب و وقتی هیئت دادرسی ما مردانه است، قانونگذاران باید جایگاه هیئت منصفه دادرسی را کشف کنند. البته درست است که آنها نمی خواستند همان جا به م. ف. تجاوز کنند و باید به این موضوع توجه شود.

دکتر حبیب زاده به توضیح بیشتر در خصوص هیئت منصفه دادرسی پرداخت و تأکید کرد: این مسایل را تنها هیئت منصفه می تواند مورد بررسی قرار دهد و تشخیص قضات باید براساس خروجی کار هیئت منصفه باشد و البته هیئت منصفه ای که ترکیب از قاضیان زن و مرد باشد تا بتوانند فضا را به خوبی تحلیل کنند.

تقسیم بندی قتل به عمد و غیرعمد، ناعادلانه است

وی تقسیم بندی قتل به عمد و غیرعمد را ناعادلانه دانست و اضافه کرد: با این تقسیم بندی تکلیف قتل های احساسی، قتل های مبتنی بر تصمیمات آنی و انواع قتل های دیگر چه می شود و تقسیم بندی قتل ها به عمد و غیرعمد منصفانه نیست و از مبانی فقهی می توان مبنایی را برای انواع قتل ها تعیین کرد.

دکتر حبیب زاده با اشاره به مسئله پرداخت دیه در این پرونده تصریح کرد: در شرایط دفاع مشروع اگر بحث تعرض به میان باشد و اگر عدم تناسب مشخص شود، دیه پرداخت می شود، ولی اگر تناسب ثابت شد پرداخت دیه منتفی است و چون در این پرونده دفاع متناسب بوده است پرداخت دیه لازم نیست؛ چراکه فقه ما در بحث نفض غرض دفاع را واجب می داند.

پس از آن ایمان رحیمی پور – دانشجوی دکتری حقوق کیفری دانشگاه تربیت مدرس – به تبیین دیدگاه فقه در خصوص دفاع مشروع و قاعده الاسهل فالاسهل پرداخت و اظهار داشت: در دفاع مشروع همه کشورها از قاعده الاسهل فالاسهل که در فقه فقها مطرح کردند، استفاده کرده و شرط تناسب در دفاع را مدنظر قرار می دهند و این ایراد بر آن گرفته می شود که مبتنی بر روایت نیست و دیدگاه فقهاست و صاحب جواهر در کتاب خودش را این مطلب را می آورد که اگر اجماع فقها نبود، در این مسئله این ایراد وجود داشت که در دفاع به این قاعده نیاز نیست و در فقه دیدگاه کلی موضوع تعرض مطرح می شود که اگر موضوع تعرض شخص و یا ناموس بود، دفاع کشنده قابل توجیه است و اگر مال بود، پیغمبر می گوید من اگر جای او بودم گذشت می کردم. پس از این عبارت بر می آید که در دفاع از مال، گذشت لازم است؛ مگر آنکه آن مال اضطراری را برای فرد به همراه داشته باشد


در این پرونده دفاع، مشروع بوده و تناسب در آن وجود دارد

پس از آن حجت الاسلام دکتر قیاسی با تأیید صحبت های دکتر حبیب زاده به نکاتی در خصوص این پرونده اشاره کرد و اظهار داشت: متأسفانه من برای بررسی بهتر این موضوع به صحنه بازسازی شده قتل نیاز داشتم که این مسئله محقق نشد، ولی به اعتقاد من در این پرونده دفاع مشروع بوده و تناسب در آن وجود دارد.

وی صدور چنین آرایی را نادقیق دانست و ادامه داد: قضات تا ظهر چندین پرونده را بررسی کردهو حکم صادر می کنند، در حالی که این کافی نیست و باید در پرونده با شهود دیدار شود و طرف های حادثه مورد بررسی قرار گیرند تا احراز صورت گیرد. در چنین بحث هایی خیلی نمی توانیم روی احراز موضوع بحث کنیم و از شبهات موضوعیه غافل شویم.

زنا جرم مبتنی بر رضایت است

وی اضافه کرد: قاضی در این پرونده دفاع یک روسپی را مشروع نمی داند، در حالی که زنا جرم مبتنی بر رضایت است و ممکن است یک روسپی هم بگوید که به او تجاوز شده چون رضایتی در کار نبوده است، ولی همانطور که می بینید در رأی اول این پرونده آمده که معقول نیست این دختر از خودش دفاع کند، ولی باید به خاطر داشت که حتی فرد بدکاره نیز می تواند از ناموس خود دفاع کند و شاید در طول این مدت توبه کرده باشد.


جرم آدم ربایی مغفول مانده است

این استاد دانشگاه از عدم توجه به جرم آدم ربایی در این پرونده انتقاد کرد و گفت: اگر قرار است یوسف تجاوز کند و اظهار می کند که م. ف. باید به خانه اش بیاید، پس بحث آدم ربایی در این پرونده مطرح می شود و زنا و تجاوز بالفعل جرم آدم ربایی است در حالی که این پرونده تنها موضوع تجاوز را مورد بررسی قرار می دهد و توجه نمی کند که مقتول قصد آدم ربایی داشته است.

وی ادامه داد: ما در بحث دفاع مشروع دو مقوله ضرورت دفاع و تناسب آن را باید مشخص کنیم و اگر دفاع ضروری شد و قانونگذار اجازه دفاع را داد، بحث تناسب مطرح می شود. در دیدگاه موجود میان حقوقدانان برخی معتقد به این مسئله هستند و برخی دیگر معتقدند که اگر ضوابط قانون لحاظ شود، دفاع مشروع محقق نمی شود و در فقه نیز اکثر فقها قائل به دیدگاهی هستند که با فقدان یکی از شرایط دفاع، دفاع منتفی می شود؛ در حالی که اینطور نیست و ضرورت دفاع یک بحث است و تناسب بحث دیگری است.
دکتر قیاسی با طرح این سؤال که اگر دفاع متناسب نبود، چه باید کرد؟ افزود: ما از اول انقلاب تاکنون گرفتار این بحث هستیم که آیا با وجود عمومات قانون باز هم می توان به فقها مراجعه کرد یا خیر؟ عده ای معتقدند تنها در صورت سکوت قانون می توان به فقها مراجعه کرد و اکثر قضات قائل به این مسئله هستند، اما در رویه قضایی ایران می توان در این خصوص به فقها مراجعه کرداین استاد دانشگاه گفت: اگر شک کنیم که باید چه کار کنیم در واقع با شبهات موضوعیه و حکمیه مواجه هستیم که بهتر است مطرح شوند تا از طریق آن انگیزه زن برای قتل مشخص شود و اینگونه به چه باید کردها پاسخی داده شود.


قضاوت، مردانه یا زنانه ندارد

در ادامه نشست قاضی تردست به انتقادات وارد شده در خصوص رأی پرونده مذکور پاسخ داد و اظهار داشت: قضاوت مردانه یا زنانه ندارد، ولی در بحث های آکادمیک همه سعی دارند بگویند بهتر است قاضی قضاوت جنسیتی داشته باشد. قاتل بودن زن یا مرد تأثیری در فعل ندارد و این مسئله کاملاً در جرایم کیفری مشهود است؛ چراکه غیر این حالت عدالت مخدوش می شود و اگر ما بحث قضاوت، جنسیتی را مطرح کنیم از عدالت خارج شده ایم و به اعتقاد من باید فعل جرم را دید نه مجرم را.

وی ادامه داد: برای صدور حکم باید دید که این جرم با کدامیک از مواد قانونی تطبیق می کند، به علاوه اینکه شخصیت مجرم در مجازات مؤثر است. ما باید انگیزه ها را کشف کنیم و بدون بررسی شخصیت فرد این موضوع قابل احراز نیستاین قاضی دادگستری از انتخاب نادرست برخی قضات در برخی سمت ها گلایه کرد و گفت: ۳۱ سال تجربه کار در دستگاه قضا به من نشان داده که قضات متناسب با سمت هایشان انتخاب نمی شوند و کسی که سابقه محاکمه پرونده های کیفری را ندارد، رئیس دادگاه کیفری می شود و این مسئله به قضاوت ها لطمه وارد می کند.

قاضی تردست به ادله دکتر قیاسی در خصوص جرم آدم ربایی در این پرونده انتقاد کرد و افزود: در این پرونده اصلاً آدم ربایی صورت نگرفته، بلکه تنها یک دعوت بوده و حتی از سوی متهم هم چنین ادعایی صورت نگرفته است؛ چراکه اگر آدم ربایی بود ما وارد بحث تناسب نمی شدیم و اصلاً در آدم ربایی تناسبی وجود ندارد. حتی اگر منجر به قتل شود شرع حکم دفاع را درست دانسته؛ چراکه نتیجه آدم ربایی ارتکاب جرم است.

جدا نکردن ادله دفاع از تناسب، آدم را به اشتباه تحلیل می اندازد

قاضی تردست خاطرنشان کرد: جدا نکردن ادله دفاع از تناسب، آدم را به اشتباه تحلیل می اندازد. در بحث دفاع اصل بر این است که متهم قتل را قبول کرده باشد و اگر قتل را قبول نکرد، اصلاً بحث دفاع مطرح نمی شود و اگر اقرار کرد بحث به دفاع می کشد.

وی اذعان داشت: شخصیت متهم و طرفین دعوا هیچ نقشی در تصمیم گیری کلی و اصلی ندارند و اگر بخواهیم با این معیارها تصمیم بگیریم از عدالت خارج شده ایم، بلکه باید اصل موضوع را مورد بررسی قرار داد و اینکه یک دختر شخصیت نا به هنجاری دارد و بی عفتی می کند در ظاهر تنها مورد توجه است.

وی در ادامه در پاسخ به این سؤال که آیا با رأی صادر شده موافق است یا خیر، اظهار داشت: من به عنوان مستشار این رأی را امضا کردم و رویه قضایی به این صورت است که دادگاه کیفری استان که با حضور ۵ قاضی تشکیل می شود دارای ایراداتی است. به این خاطر که مستشار ها ثابت نیستند و فرصت مطالعه پرونده را ندارند و مستشار در پرونده تنها می تواند بلی و خیر بگوید و تأیید کند و یا نکند. حتی ممکن است مستند رأی را رویه ای دیگری داشته باشیم، ولی همه مفاد رأی شاید نظر مستشارها نباشد ولی بنده معتقدم قانون است و قوانین مشخصی داریم و امروز عدالت و شرع اجرای قانون است.

 

خطرات تهدیدکننده زن جرم آدم ربایی را آشکار می کند

پس از آن دکتر قیاسی در خصوص بحث آدم ربایی در پرونده اظهار داشت: قاضی از این لحاظ می گوید بحث آدم ربایی مطرح نیست، چون دو عنصر مادی و حقوقی وجود ندارد. در دفاع مشروع فرد در مقابل یکسری خطرها قرار می گیرد. در این پرونده مشخص است که این زن در معرض تجاوز قرار داشته، پس قبل از خطر تجاوز، خطر آدم ربایی او را تهدید می کند و اینکه در آدم ربایی تناسب وجود ندارد، درست نیست؛ چراکه در بحث آدم ربایی هم تأکید می شود اگر فرد می توانست با کوباندن یک مشت از دست فرد رباینده نجات پیدا کند، حق ندارد دست به سلاح بزند و اگر در این پرونده بحث دفاع مشروع آورده شده به خاطر خطراتی است که زن را تهدید کرده و این اصالتاً آدم ربایی است.


قضاوت زن گرایانه یا مردگرایانه؟

دکتر حبیب زاده نیز در ادامه گفت: صحبت من تفکیک جنسیتی در صدور رأی نیست، بلکه معتقدم تنها زنان می توانند احساس زنی که مورد تعرض قرار گرفته را درک کنند و اگر هیائ منصفه تشکیل شده و زنان قاضی نیز در آن حضور داشته باشند وضعیت بهتری صورت خواهد گرفت.

دکتر صادقی نیز در تأیید سخنان دکتر حبیب زاده تصریح کرد: بحث من قضاوت زن گرایانه یا مردگرایانه نیست؛ بلکه به عقیده من باید ملاحظات جنسیتی را در نظر گرفت. باید زنی را که چنین شخصیتی دارد و اقدام به چاقوکشی کرده و از خانه فرار می کند را درک کرد و اگر در این پرونده ها ملاحظات جنسی لحاظ نشود، ما به خطا می افتیم.


این جلسه با پرسش و پاسخ حضار به پایان رسید.


لازم بذکر است رأی این دادگاه با تأخیر دوساله در سال ۸۵ صادر می شود که در آن م. ف. به دو سال حبس و پرداخت دیه محکوم می گردد.

زمان انتشار: ۱۳۹۱/۱۲/۰۹ ساعت

 تبصره به نقل از رساله حقوق متن کامل نشست تقد پرونده فساد مالی ۳۰۰۰ میلیاردی را منتشر می‌کند. این نشست هفتم اسفند ۱۳۹۱ و با حضور دکتر سید محمود کاشانی و دکتر محسن برهانی گردید و برگزار کننده آن «کانون جنبش نرم افزاری- شاخه دانشگاه تهران» بود.

 در ابتدای نشست دکتر کاشانی ضمن تاکید بر ضرورت ارتباط دادگستری با دانشگاه گفت؛ اگر رابطه دادگستری با دانشگاه قطع شود، دستگاه دچار رکود می شود، در اکثر کشورهای غربی از جمله فرانسه یک بخشی از آراء نظریه حقوقدانان است و به این سبب حقوق پیشرفت می کند و مباحث کسل نمی شود.

ایشان ادامه داد: ما طرفدار حکومت قانون هستیم، باید مجرم پیگرد شود اما در مراجع صالح. اگر متهمی را تحت تأثیر احساسات محاکمه کنند با این عنوان که اختلاس کلان کرده است این خطر وجود دارد که افراد از دادرسی عادلانه محروم شوند. لذا باید بین بزه و کیفر تناسب وجود داشته باشد.

این استاد حقوق تطبیقی و داوری بین المللی، در ادامه به تشریح واقع پرونده موسوم به فساد بزرگ بانکی پرداخت و گفت: این پرونده از گشایش LC یا اعتبارات اسنادی شروع شد. اعتبارات اسنادی در حقوق بین الملل از ابزار خرید و فروش است چرا که پول رایج یک کشور برای دو کشور کارساز نمی باشد. لذا باید ابزاری وجود داشته باشد که فروشنده اطمینان پیدا کند که اگر کالا را تحویل داد ثمن را دریافت می کند. خریدار هم باید اطمینان حاصل کند که اگر پول را پرداخت کالا را دریافت کند. چون اینگونه معاملات زیاد شده ICC قواعد اعتبار اسنادی را مدون کرد و بصورت بخشنامه های گوناگون در اختیار کشورها گذاشت. یکی از این بخشنامه ها بخشنامه ۵۰۰ است که نحوه کنترل کالا و تسلیم بارنامه و پرداخت ثمن و… را توضیح داده است.

ایشان ضمن اشاره به وضعیت حقوق ایران گفت: در حقوق ایران چندین دهه این روش رایج بوده و تجار ایرانی از این روش استفاده می کرده اند. از دهه ۸۰ به بعد پدیده اعتبار اسناد ریالی بوجود آمد که قبلا وجود نداشته است. در این زمینه تصویب نامه ای صادر شد که اصولا اینگونه اعتبار اسنادی ریالی را تجویز کرد بدون اینکه مقررات تفصیلی را پیش بینی کند و این خلاء را بوجود آورد که چگونه افراد در داخل یک کشور اعتبار اسنادی حاصل کنند. بعدا گفتند همان مقررات ICC در ایران اجرا شود اما تطابقی با مقررات حاضر ایجاد نشد. در سال ۱۳۸۹ از بانک مرکزی سؤال شد که آیا اعتبار اسنادی ریالی را می شود تنزیل کرد یا نه؟ اداره حقوقی بانک مرکزی گفت تنزیل بلااشکال است و آن را تشبیه کرد به برات.

فرزند آیت الله کاشانی سپس به تشریح اقدامات شرکت «مه آفرید امیر خسروی» در این زمینه پرداخت و گفت: مدیر شرکت (مه آفرید امیر خسروی) این شرکت را  که از شرکتهای مصادره ای بوده می خرد. اینگونه شرکتها نیاز به نقدینگی دارد و به تکنیک اعتبارات اسنادی رو می آورد. در حدود ۲۸۰۰ میلیارد تومان از شعبه صادرات اهواز اعتبار اسنادی دریافت می کند.

ایشان با طرح این سوال که: آیا این فرد در بانک صادرات به اختیار خود این اعتبار را گشوده یا افراد بالاتر هم اطلاع داشتند؟ ادامه داد: ذینفع این اعتبارات اسنادی با بانک ملی کیش وارد گفتگو می شود و تنزیل می کند. آیا شعبه بانک ملی کیش بدون اطلاع مدیریت بانک ملی این کار را کرده؟این ها را با بهره ۲۶ درصد تنزیل می کند یعنی نفع بالایی برای بانک ملی عاید می شود.

کاشانی ادامه داد: فرد مذکور، بانکی تأسیس می کند بنام بانک آریا. سرانجام این قضیه افشا می شود و مه آفرید دستگیر می شود. ۳۹ نفر متهمین مرحله اول را تشکیل می دهند و پرونده به تهران احاله می شود. در آن زمان از اختلاس سه هزار میلیاردی نام برده می شود. اما نکته آنجاست که هرجا که سررسید پرداخت می شد آنرا پرداخت می کرد، بنابراین عنوان فساد سه هزار میلیاردی درست نیست و باید نام آنرا فساد بزرگ بانکی می گذاشتیم.

استاد حقوق خصوصی دانشگاه شهید بهشتی ادامه داد: امیر خسروی در حدود ۲ میلیارد و ۴۰۰ میلیون تومان به رئیس بانک صادرات و در مرحله تنزیل به رئیس بانک ملی کیش پرداخت کرده است. پرداخت رشوه جرم بوده، پرداخت رشوه برای تنزیل. اما زمانی که پیگرد پرونده شروع شد پرسنل شرکت نیز متهم شدند. یکی از آنها که وکیل شرکت بود متهم ردیف دوم است. آیا وکیل و عضو هیأت مدیره را می توان به عنوان متهم مورد پیگرد قرار داد؟ متهم سوم، معاون شرکت امیرخسروی بوده که نقشی در تنظیم این LC ها نداشته است. امیرخسروی اقرار می کند که رشوه ها را خودش پرداخته لذا مشاوران او به عنوان متهم موضوعیت نداشتند. رئیس بانک صادرات اهواز متهم چهارم بوده، حکم این چهارتا اعدام صادر شده است.

عضو سابق هیئت مدیره کانون وکلا سپس به بیان ملاحظات و ایراداتی در روند دادگاه و رای پرونده مورد بحث پرداخت:

۱- علنی نبودن رسیدگی؛ دادگاهی که رسیدگی کرده (انقلاب) رسیدگی های علنی نداشته در حالیکه طبق اصل ۱۸۵ رسیدگی ها باید علنی باشد. ماده ۱۸۸ قانون آیین دادرسی کیفری نیز تأکید کرده که باید علنی باشد. این علنی بودن تضمین حقوق متهمان است.

۲- تشکیل دادگاه با ابلاغ ویژه؛ دادگاه انقلاب قاضی ویژه داشته یعنی رئیس قوه قضاییه ابلاغ ویژه داده است و این کار خلاف اصل ۳۴ و ۱۵۸ و ۱۵۹ قانون اساسی است که می گوید تشکیل دادگاه به حکم قانون است نه رئیس قوه قضاییه.

۳- دریافت و پرداخت رشوه در صلاحیت دادگاه عمومی است نه انقلاب؛ دادگاه انقلاب صلاحیت رسیدگی به جرم پرداخت و دریافت رشوه را ندارد بلکه باید در دادگاه عمومی رسیدگی شود.

۴- صدور حکم اعدام برای جرم رشوه؛ در این پرونده با چه مجوزی حکم اعدام صادر شد؟ چراکه رشوه مقررات خاص خود را دارد که در این مقررات حکم اعدام پیش بینی نشده است.

دکتر کاشانی با طرح این سؤال که:چگونه حکم اعدام صادر شد؟ ادامه داد: مستند دادگاه انقلاب، قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی ایران است که در سال ۶۹ تصویب شد و چهار بند دارد که در هیچ یک از بندهای قانون، عنصر مادی جرایم ارتکابی متهمان این پرونده وجود ندارد. دو بند استنادی دادگاه یعنی اولا؛ بند الف ماده ۱ آشکار است که گفته ازطریق قاچاق ارز که ربطی به اتهام متهمان ندارد. دوم؛ بند ج ماده ۱؛ عنصر مادی این جرم که اولین عنصر است در مورد متهمان مطابقت ندارد. دراین صورت مستند این دادگاه چیست؟

ایشان ادامه داد: دادگاه به ماده ۲ این قانون استناد کرده است. اما متهمان باید مشمول ماده ۱ باشند تا بعد وارد ماده ۲ شویم. البته دادگاه انقلاب تفسیر کرده و گفته که افساد فی الارض نوعی محاربه است و با کنارهم قرار دادن عناصر قانونی خواسته آنها را با صدور حکم اعدام تطبیق دهد.

داور سابق دعاوی ایران-امریکا در لاهه پس از رأی دادگاه انقلاب، رأی دیوان عالی را مورد بررسی قرار داد: پرونده به شعبه ۱۳ دیوان رفته است. رأی دیوان اشکالات بیشتری دارد.

وی در تشریح ایرادات رای دیوان گفت: دیوان باید به اشکالاتی که از طرف هرکسی مطرح می شود پاسخ دهد نه اینکه آن ایرادات را مسکوت بگذارد. دیوان در مورد این ۴ متهم در ۱۵۹ صفحه رأی صادر کرده که ۵۰ صفحه آن دادنامه مربوط به نظر دیوان است و فقط یک صفحه و نیم آن در مورد تایید حکم اعدام این ۴ نفر است و این نشان دهنده این است که دادنامه موازین حقوقی را از جهت دادرسی عادلانه و مستند و مستدل بودن آراء دادگاه رعایت نکرده است. دیوان به سه ایراد اول اصلا توجه نکرده و سکوت کرده است. البته در پایان گفته چون دادگاه انقلاب خود را صالح دانسته دیگر لازم نیست در مورد آن نظر دهد. اما در مورد بند الف و ج ماده ۱ قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی ایران گفته: اخلال در نظام پولی و اقتصادی کشور منحصر به موارد گفته شده در ماده نیست و ممکن است در غیر این موارد نیز مصداق داشته باشد. برخی از وکلای متهمین در لایحه گفتند که باز کردن LC منطبق با هیچیک از بندهای قانون فوق نیست.

دکتر کاشانی با اشاره به ماده قانونی که پس از ذکر مصادیق از عبارت «امثال آنها» استفاده کرده گفت:به قانونگذاری که اصل قانونی بودن را کنار می گذارد و به «امثال آنها» بسنده می کند چه باید گفت؟ آیا یک قاضی از باب قیاس می تواند حکم صادر کند؟ قاضی کیفری از باب تمثیل نمی تواند حکم صادر کند.

برنارد بولک فرانسوی می گوید: اگر قانونی مبهم باشد اصل تفسیر مضیق، قاضی را ممنوع می دارد که خود را جای قانونگذار بگذارد و به قیاس توسل جوید. لذا با توجه به اصل قانونی بودن، تفسیر مضیق و اصل عدم قیاس نمی شود حکم اعدام صادر کرد.

در ادامه این نشست، دکتر محسن برهانی عضو هیئت علمی دانشگاه تهران از اعضای کانون جنبش نرم افزاری دانشگاه تهران به دلیل اینکه نشست را قبل از اجرای حکم ترتیب داده اند تشکر کرد.

برهانی افزود: بنده آقای آریا را ندیده ام و از این مبلغ کلان هم پولی به بنده و آقای کاشانی نرسیده است.

وی با تاکید بر اینکه بیان این نکات به دلیل احساس تکلیف است ادامه داد؛

آقای دکتر به درستی موضوع را تحلیل فرمودند، LC چیست؟ تنزیل LC چیست؟ اصلا این داستان چگونه شکل گرفت و پرونده به چه صورتی رفت تا به حکم منجر شد؟ از همانجایی که آقای دکتر بحث را متوقف کردند شروع می کنیم. آقای دکتر فرمودند عملا رفتار این دوستان مشمول بندهای دوگانه یعنی الف و ج نمی شود، من از همین جا می خواهم بحث را شروع کنم.

استاد حقوق جزای دانشگاه تهران در ابتدای صحبت خود به تشریح سه اصطلاح مهم محاربه، افساد فی الارض و بغی در خصوص بحث پرداخت.

وی با اشاره به ابهام این سه اصطلاح بیان داشت: محاربه عنوانی است که فقها از آیه ۳۳ سوره مائده استفاده کردند. مجازات کسانی که روی زمین فساد می کنند عبارتست از ۱و۲و۳و۴، کشته شوند، انگشتان دست راست و پای چپ قطع شود، به صلیب کشیده شوند یا نفی بلد شوند. این عنوانی است به اسم محاربه.

ایشان سپس اشکالات خود را در دو بخش کبروی یعنی اشکال به قانونگذار و صغروی یعنی تطبیق آن رفتار بر این عنوان مطرح کرد و افزود:

اول این عنوان را بشناسیم. فقها بحث مفصلی دارند مبنی بر اینکه آیا آیه شریفه در مقام بیان دو جرم است یا یک جرم؟. بعضی از فقها می گویند آیه در مقام بیان یک جرم است و آن عبارتست از جرم محاربه. جرم محاربه مساوی است با تشهیر سلاح به قصد اخافه عمومی، ارعاب عمومی، دست به سلاح ببرم که ارعاب عمومی ایجاد کنم. در آیه آمده «و یسعون فی الارض فسادا». مشهور فقها می فرمایند؛ «افساد» و «یسعون فی الارض فسادا» عنصر معنوی جرم محاربه است یعنی هر دست به سلاح بردنی محاربه نیست، دست به سلاح بردنی محاربه است که علی وجه الفساد باشد، طرف بخواهد با دست به سلاح بردن افساد فی الارض یعنی ایجاد ارعاب عمومی کند. یک نفر دست به سلاح می برد می خواهد رفتار خاصی انجام دهد ولی یک نفر دست به سلاح می برد تا ارعاب عمومی ایجاد کند.

ایشان سپس با تشریح نظر اقلیت فقهای شیعه ادامه داد: اقلیتی از فقها قائل اند به این که آیه شریفه در مقام بیان جرم افساد فی الارض است، اما به محاربه به عنوان مصداق اجلای افساد فی الارض اشاره دارد، خب افساد فی الارض چیست؟ در روایات خبری نیست. در آیات هم خبری نیست. این فقها می گویند افساد فی الارض یعنی رفتاری را انجام دهید که بصورت گسترده ساختار حیات اجتماعی را مختل کند. یعنی مردم اینجا زندگی می کنند شما یک کاری بکنید که اختلال ایجاد شود و بهم بریزد.

این دانش آموخته حوزه علمیه قم سپس به ذکر روند پیدایش مفهوم «افساد فی الارض» پس از انقلاب پرداخت: اجمالا می خواهم بحث تاریخی اش را هم بگویم، یکی از مصادیقی که درگیرش هستیم جرایم مواد مخدر است، در دهه شصت در جرایم مواد مخدر این آدم ها را می گرفتند با مقدار قابل توجهی مواد افیونی. از مرحوم امام استفتاء کردند اینها را بکشیم به عنوان مفسد یا نه؟ مرحوم امام (ره) از نظر مبنای فقهی، مثل مشهور فقها اعتقاد دارند که عنوان افساد عنوان مستقلی نیست.  بعدا سال ۶۵ استفتاء از امام گرفته شد که خیلی روشن نیست؛ گویی امام علی المبنا بحث می کند و مبنای خودش را عنوان نمی کند. امام استنکاف کرد از صدور فتوی، موضوع را ارجاع داد به قائم مقام وقت رهبری جناب آقای منتظری، مرحوم آقای منتظری فتوی داد که قاچاقچیان مواد مخدر مفسد فی الارض اند و می توان آنها را اعدام کرد. بعد از فتوای آقای منتظری، قصه رواج پیدا کرد. جالب است که در سال ۱۳۸۸ کتابی چاپ شد با عنوان «حق الناس» نوشته دکتر کدیور که حاوی مجموعه استفتائاتی بین آقای کدیور و آقای منتظری است. در آنجا مرحوم آقای منتظری از فتوای خودشان عدول کرده و می فرمایند حق با مشهور فقهای شیعه بود و از آن فتوای قبلی ام عدول می کنم. اما بعد از آن فتوی، عنوان «مفسد فی الارض» نهادینه شد.

دکتر برهانی سپس به وجود این اصطلاح در قوانین جاری پرداخت و گفت: در مقررات مختلفی با این اصطلاح مواجهیم، در قانون مجازات اسلامی، در قانون تشدید ، در قانون مجازات اخلالگران نظام اقتصادی و حتی در قانون مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیرمجاز می کنند هم این عنوان وارد شده است. حتی در قانون جرایم نیروهای مسلح در یک مورد قانونگذار می گوید اگر طرف حواسش نبود مثلا محل نگهداری اسلحه منفجر شد، مفسد فی الارض است، بی احتیاطی کرده، بی مبالاتی کرده است، مفسد فی الارض است.

ایشان به تفاوت محاربه و افساد اشاره کرد و گفت: در افساد، موضوع جرم آن چیزی که جرم بر آن واقع می شود، در افساد جرم بر چه چیزی واقع می شود؟ موضوع جرم افساد چیست؟ پاسخ؛ ساختارهای مستقر اجتماعی است. حتی بنابر آن نظر اقلیت.

مدرس حقوق جزا و فقه دانشگاه تهران سپس به تشریح اصطلاح سوم یعنی «بغی» پرداخت و گفت؛ بغی ابتدائاً در قرآن آمده در سوره حجرات. این عبارت بعد از داستان مشهور حضرت عمار استفاده شد که پیامبر اکرم(ص) به عمار گفت «یا عمار! تقتلک الفئه الباغیه»؛گروه ستمکار تو را خواهند کشت. این اتفاق بعد از جنگ صفین رخ داد و عمار در جنگ به شهادت رسید و کلمه بغی در مورد گروه ستمکار مشهور شد. یعنی گروهی که خروج بر حاکم اسلامی می کنند. بغی مساوی است با خروج بر حاکم اسلامی یعنی خروج کنند تا نظام حکومتی را ساقط کنند.

ایشان افزود: آقای دکتر فرمودند رفتار متهمین موضوع قانون نخواهد بود. بنده عرض می کنم که سَلَّمنا جناب آقای قاضی! به فرض که موضوع قانون باشد، یعنی مشمول بند الف و ب ماده ۱ قانون مجازات اخلالگران خواهد بود، قاضی می گوید قانونگذار «امثال» آورده است، که اشکال وارد است که یعنی چه؟ و امثال آنها، و امثال ذلک، به فرض «امثال»، این مورد را هم در بر بگیرد. مستند قاضی، ماده ۲ است و می گوید قانونگذار از مفسد استفاده کرده و به من ربطی ندارد. هرچند افساد را قبول نداریم، فقها هم قبول ندارند. آخر چگونه می شود شارعی که در مورد جرایم کوچک مثل بوسیدن نامحرم، چندین روایت بیاورد که چقدر بزنید، چگونه بزنید، ۶۰ ضربه باشد یا ۷۰ ضربه، در مورد جرم رجمی اگر تحقق پیدا کند که خیلی نادر است، گفته تا کجا دفن کنید، سنگریزه چقدر باشد، از چه فاصله ای بزنید و … تمام قیود را در روایات مختلف بیان می کند، بعد این شارع حکیم یک عنوان گله گشاد را در قرآن بیان کند و یکبار هم در روایات ذکر نشود بعد بگوید خودتان حلش کنید، چنین انتسابی به شارع اصلا قابل قبول هست؟ بنده نمی توانم قبول کنم. نه من، که بزرگانی از دنیای فقاهت قبول نکرده اند. بزرگان از دنیای فقها، نه اینکه از بعد از صدور رأی قبول نکرده اند بلکه از زمان شیخ طوسی قبول نکرده اند.

عضو هیئت علمی دانشگاه تهران، سپس وارد بخش دوم صحبت خود یعنی اشکالات صغروی رای شد و گفت: ماده ۲ را ببینید، قانونگذار ما بین سه اصطلاح خلط می کند، «محارب» را جای مفسد می آورد، «مفسد» را می آورد جای «باغی»، باغی را می آورد جای محارب و گاهی هم دوتا را باهم می آورد. بعضی وقتها یکی را می آورد و یکی را نه. ماده ۱۸۳(قانون مجازات اسلامی) به بعد را ببینید، یکجا می گوید محارب است و مفسد نیست، بعضی جاها می گوید فقط مفسد است، بعضی جاها می گوید محارب است و در مجازات می گوید همه اینها مجازاتش اعدام است.

ایشان با اشاره به آیه مربوطه از قرآن گفت: اگر آیه در مقام این باشد که بخواهد مجازات را در حقیقت چهار مجازات قرار دهد، از کجا می گویم مجازات مفسد فقط اعدام است؟

وی سپس به بررسی ماده مورد استناد رأی دادگاه پرداخت و گفت: ماده ۲ را عنایت بفرمایید، هریک از اعمال مذکور در بندهای ماده چنانچه به قصد ضربه زدن به نظام جمهوری اسلامی ایران و یا به قصد مقابله با آن (یعنی به قصد مقابله با نظام جمهوری اسلامی ایران) یا با علم به مؤثر بودن اقدام در مقابله با نظام، چنانچه در حد افساد فی الارض باشد، مرتکب به اعدام و در غیر این صورت … که موضوع بحث ما نیست. من از دو جهت مطرح می کنم. یکی از باب عنصر مادی و عنصر نتیجه؛ و دوم در مورد عنصر معنوی یا عنصر روانی.

برهانی سپس به طرح این سؤالات پرداخت: آیا جرم اخلال در نظام اقتصادی جرمی است مطلق یا مقید؟ یعنی اینکه باید بواسطه رفتار من حتما اختلالی در نظام شکل گیرد یا جرم مطلق است؟ عنوان خیلی روشن می کند، اخلال در نظام اقتصادی، نظام اقتصادی داریم، نظام مختل می شود تا بهم می خورد، چطور می فهمیم نظام مختل شد؟ معیارمان چیست؟ در رأی آورده است موجب خالی شدن بانک ها شده است. عین عبارت :«موجب خالی شدن بانکها و اخلال در نظام اقتصادی کشور شده است» یعنی چی خالی شده، مگر پول ها را ریخته اند در گونی و برده اند؟

قاضی در رأی استناد می کند به نامه آقای خاوری که الان در کاناداست و  می گوید آقای خاوری در نامه اش گفته این عمل موجب خشم افکار عمومی شده است. مگر خشم افکار عمومی عنوان مجرمانه است؟ اگر کسی کاری کند که خشم افکار عمومی را در پی داشته باشد؛ مثلا تلویزیون برنامه مستقیم پخش می کند، یک نفر جلوی دوربین شکلک در بیاورد و بعد پخش شود و مردم ناراحت شوند، و بگویند این چه کار زشتی است که انجام می دهی، پس خشم افکار شد پس شما مفسد فی الارضی؟

ایشان ادامه داد: اخلال یعنی واقعا مختل شود ولو بر فرض اینکه افساد را قبول کنیم. LC را گرفته و برده گذاشته آنجا ۲۶درصد هم سود داده، جناب بانک ملی چاق تر شده، بعد اسم این اخلال شد؟ چی اخلال شد؟ پول را گرفته ای، سودش را هم گرفته ای، به موقع هم گرفته ای، در چه اختلال شد؟ برایمان توضیح دهید. اصلا عنصر نتیجه وجود ندارد. این از مورد عنصر مادی.

مدرس فلسفه حقوق دانشگاه تهران سپس به بررسی عنصر روانی جرم پرداخت و گفت: عجیب تر از آن در مورد عنصر روانی است. در ماده ۴ گفت «قصد ضربه زدن به نظام جمهوری اسلامی»، «قصد مقابله با آن»، یا «علم به مؤثر بودن اقدام در مقابله با نظام». سؤال: آیا اخلالی که اینگونه بیان شده از عناوین قصدی است یا خیر؟ آیا من باید بخواهم اخلال را یا نخواهم؟ می گویند اخلال مترتب شد، از کجا احراز شد قصد ضربه زدن به نظام دارد؟ یعنی من می خواهم LC ها را ببرم تنزیل کنم تا نظام ساقط شود یا نظام ضعیف شود؟ رفتیم پول را تنزیل کرده ایم بعد ریختیم در حلقوم کارخانه فولاد تا کارخانه فولاد رونق بگیرد، یا آدم بده ی این قصه این کار را کرده تا پول بدست آورد. این چه ربطی دارد به مقابله با نظام؟ضربه بزنم به نظام، مقابله کنم با نظام یا علم داشته باشم که این کار من ضربه به نظام هست ولو ضربه را نمی خواهم، کجای نظام ضربه خورد؟

وی ادامه داد: اتفاق عجیبی افتاده، اتفاقی که تکرار این دوازده صفر است. سه هزار میلیارد تومان « میدونی چندتا صفر داره؟» ما هم که اکثرا جوگیریم، می گویند اگر سه هزار میلیارد افساد نمی کند دیگر چه می خواهد افساد کند؟ می گوییم پول سر موعد داده شده دیگر این چه افساد فی الارضی است؟ سه عنوان را دوباره در نظر بیاورید. قانونگذار دوباره بین سه عنوان افساد فی الارض و محاربه و بغی خلط کرد. در عنوان افساد، اساسا موضوع ما نظام جمهوری اسلامی نیست، نظام جمهوری اسلامی موضوع جرم بغی است نه افساد. حال قانونگذار آمده و در افساد قرار داده است. ولی آن هم درست نشد، آن هم نیست. اشتباه نوشت اما آن هم نشد. طرف گفت امامزاده یعقوب را روی منار، گرگ ها خوردند، گفتند امامزاده نبود پیغمبرزاده بود، یعقوب نبود اسمش یوسف بود، سر منار نبود ته چاه بود، اصلا قصه دروغ بود، زنده بود بعد رفت عزیز مصر شد! مشمول ماده نیست. عنصر نتیجه را ندارد، عنصر روانی را هم ندارد.

دکتر برهانی سپس به مستند دیگر رای دادگاه پرداخت: ماده ۴ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری هم مورد استناد است. ماده ۴ هم عجیب و غریب است. کسانی که با تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری به امر ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مبادرت ورزند، در مورد اختلاس و کلاهبرداری علاوه بر ضبط کلیه اموال منقول و غیرمنقول که از طریق رشوه کسب کرده اند به نفع دولت و استرداد اموال مذکور حسب مورد به دولت یا افراد به جزای نقدی معادل مجموع آن اموال، و انفصال دائم از خدمات دولتی و حبس از ۱۵ سال تا ابد محکوم می شود و در صورتی که مصداق مفسد فی الارض باشند مجازات آنها مجازات مفسد فی الارض است.

اگر مصداق شدند بکشیدشان، می گوییم مصداقشان چیست؟ می گوید همه چیز را که من نباید بگویم، تأمل کنید، فکر کنید، ببینید مصداقش چیست. همه چیز را که من نباید بگویم.

جالب است رأی وحدت رویه شماره ۵۷۱ مورخ ۱/۱۱/۷۰ در مورد صلاحیت دادگاه انقلاب است ولی در ذیلش تلاش کرده بیاید و این افساد فی الارض را روشن کند. ماده ۴ قانون تشدید ناظر به تشدید مجازات کسانی است که با تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری به امر ارتشا مبادرت نمایند و تشدید مجازات، تأثیری در صلاحیت دادگاه عمومی ندارد. اما چنانچه دادگاه تشخیص دهد که تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری برای اخلال در نظام جمهوری اسلامی ایران باشد، مورد مشمول ذیل ماده است و می رود سراغ دادگاه انقلاب.

عضو گروه حقوق جزا و جرمشناسی دانشگاه تهران در ادامه با طرح یک سوال ادامه داد: دو بحث است: ۱- آیا اخلال را باید بخواهم یا نه؟ اگر یکی از مسئولین رده بالای سیاسی یا اقتصادی ما می داند که بازار مثلا نسبت به بحث مذاکرات هسته ای یا مذاکره با آمریکا حساس است حرفی بزند؟ می داند که یقینا بازار واکنش نشان می دهد و مثل غده سرطانی دلار ۵۰۰ تومان، ۸۰۰ تومان، هزار تومان یک مرتبه می رود.  هرکسی می داند که اگر یک حرفی به بازار بزنی بازار واکنش نشان می دهد، می توان به این مسئول گفت شما مفسد فی الارض هستی؟. دیگر بالاتر از این که نداریم. یکمرتبه دلار۵۰۰ تومان افزایش پیدا کند. صادرات و واردات و همه چیز بلبشو می شود. اگر بخواهیم مفسد پیدا کنیم، این مورد مصداق بارز مفسد است. آیا این را می گوییم؟ می گوید نه، این که افساد را نمی خواست. بنابراین، خواستن لازم است؛ افساد، جزء عناوین قصدیه است. نه افساد را خواست نه مقابله با نظام. یعنی قصد مقابله با نظام را نداشت. بهمین خاطر به نظر من در هر دوی این موارد، یعنی هم درمقید بودن جرم -که بنظر من مقید است- قانونگذار هم همین را می خواهد. لااقل ماده ۴ که تصریح کرده و گفته یا «بخواهد ضربه بزند» یا «مقابله کند» یا «علم داشته باشد که این رفتار در مقابله مؤثر است» اگر این سه عنوان منتفی بود دیگر استناد به قانون معنا ندارد.

دکتر برهانی در پایان صحبت خود توصیه کرد: ما حداقل بعنوان دانشجوی حقوق و کسانی که حقوق خوانده ایم و حقوق خواهیم خواند، دیگر نباید اسیر جوّی شویم که رسانه ها ایجاد می کنند. اتفاقا در همان بلبشو هم مقام معظم رهبری فرمودند خیلی در مطبوعات این را تکرار نکنید. چون مردم این برداشت را دارند که چقدر پول! چطور این را خورده اند. این جو نباید بر ما هم حاکم شود.

 

پرسش و پاسخ

 

سؤال: آیا در سیستم های کشورهای خارجی همین تنزیل اسناد را داریم یا نه؟

دکتر کاشانی: تنزیل در واقع یکی از ابزارهای بانکی است و می توان گفت در همه نظام های بانکی وجود دارد. در واقع تنزیل نقطه مقابل وام است. تنزیل این است که یک سند تجاری را نقد می کند و در مقابل بهره می گیرد. منتهی مشکلی که الان نظام بانکی ما دارد، موضوع قانون عملیات بانکی بدون رباست. در حقیقت اشکال اصلی سیستم بانکی ما همین قانون است که من مقالات متعددی در این باره نوشته ام و گفته ام که اصولا این قانون کلاه شرعی است و نباید نامش را قانون بانکداری نهاد. این قانون در تئوری، عنصر بهره را حذف کرده ولی در عمل اسم آنرا به سود تبدیل کرده است و به قول مردم اسم بهره به سود تبدیل شده و نرخش رفته بالا. این یکی از بزرگترین مشکلات کشور است که الان ما برای تعیین نرخ بهره یک معیار قانونی نداریم در حالیکه در کشورهای گوناگون تعیین نرخ بهره باید معیار قانونی داشته باشد نه دستوری. نرخ بهره دستوری الان به کشور ما آسیب می زند. اما در این پرونده تنزیل انجام شده است با بهره ۲۶درصد، این خود از آفات است. اگر بانک ملی با این درصد تنزیل نمی کرد، این قدر طمع و حرص نداشت که این ارقام کلان را تنزیل کند و بپردازد. بنابراین تنزیل یکی از ابزارهاست که در هر نظام بانکی باید وجود داشته باشد که البته تابع مشروعیت نرخ بهره است و در هیچ نظام بانکی نمی تواند وجود نداشته باشد.

سؤال: آیا آراء صادر شده در این پرونده ها نتیجه ورود عرف در سیستم قانونگذاری و قضایی ما نیست؟

دکتر کاشانی: البته عرف جایگاهی در حقوق دارد. عرف از منابع حقوق است اما در اینجا به نظر بنده عرف وارد قضا نشده است. در حقیقت امر قضا از نظام خودش خارج شده است. چون قاضی طبق ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی باید در درجه اول از قانون تبعیت کند و اگر قانون نبود از روح قانون تبعیت کند. اشکالی که الان در سیستم حقوقی ما بوجود آمده این است که قضات را ارجاع داده اند به فتوا و این خلاف حکومت قانون است. چون اگر قرار باشد به فتوا مراجعه شود حکومت قانون دیگر باقی نمی ماند. از نکات جالب در تاریخ حقوق ایران این است که وقتی عدلیه نوین در ایران دایر شد علی اکبر داور وزیر دادگستری نطقی کرد و گفت ما قوانین لازم را برای دادگاه ها فراهم کردیم تا دیگر قضات به فتاوا مراجعه نکنند و نظام قضایی ایران منضبط شود، اما متأسفانه بعد از انقلاب این مراجعه به فتاوی عملا نظم حقوقی را از بین برد. این یک اشکال بزرگ ماست. اشکال دیگر این است که دادگاه ها مقید به قانون نیستند. مثلا دادگاه ها و دیوان در این پرونده می گوییند در «و امثال آنها» آیا وقتی به فرض بگوییم قیاس اشکال ندارد، هنگامی که قانون درباره جرم رشا و ارتشا قانونگذاری کرده، دیگر آیا جایی هست که بگوییم امثال آنها؟ وقتی مواد صریح داریم، به نظر بنده قانون تشدید مجازات ارتشا و اختلاس سال ۶۷ قانون نیست و مصوبه مجمع تشخیص مصلحت است و این اشکال که دکتر برهانی فرمودند در ماده ۴ و مواد دیگرش وجود دارد ناشی از این است که مرجع قانونگذاری باید قوه مقننه باشد نه مجمع تشخیص مصلحت نظام.

غیر از این، مواد ۵۸۸ تا ۵۹۴ قانون مجازات اسلامی مربوط به جرم رشوه و ارتشاست.هم از جهت پرداخت رشوه، هم از جهت دریافت رشوه مقررات کامل داریم. پس وقتی این قوانین صریح وجود دارد چگونه یک شعبه دیوان عالی کشور از باب قیاس به یک قانون دیگری رأی می دهد؟ مگر اینکه اعتقاد داشته باشد که این قوانین نسخ شده است. البته اگر بخواهد بگوید نسخ شده با این مشکل روبروست که قانون مجازات اخلالگران در سال ۶۹ تصویب شده اما بخش تعزیرات قانون مجازات سال ۸۵ تصویب شده است. اگر قانونی بخواهد ناسخ باشد قانون لاخق است نه قانون سابق. بنابراین قانون صریح در این مورد داریم. و اگر دادگاه مقید به قانون بود باید این افراد را به دلیل پرداخت رشوه محکوم می کرد و طبق قانون مجازات اسلامی که می گوید رشوه دهنده آن وجوهی که پراخت کرده را از دست می دهد، آنها ضبط می شود به نفع دولت. اشکالی ندارد کسی که رشوه می دهد باید ضبط شود و هم ۶ ماه تا ۳سال حبس تعیین کرده. بنابراین چرا دادگاهی به خودش اجازه می دهد ۶ ماه تا ۳ سال را بردارد و بجایش اعدام بدهد؟ این بخاطر این است که دادگاه ها در ایران مقید به قانون نیستند و این یک پدیده بسیار خطرناکی است که وقتی حکومت قانون در دادگاه ها از بین رفت تضمین آزادی های مردم دیگر وجود ندارد.

سؤال: قصد که از امور باطنی است از کجا آنرا احراز کنیم؟ قصد نوعی را قانونگذار کاشف از قصد شخصی گرفته است، که منطقی هم بنظر میرسد که اگر ملاک نوعی نباشد باید باب اثبات این جرم را بست.

سؤال: آیا قصد اخلال را نمی توان قصد تبعی اقدام دانست؟

دکتر کاشانی: اساسا هر قصد را نباید جرم شناخت. هر جرمی باید عنصر مادی، عنصر قانونی و عنصر معنوی داشته باشد. اینکه بگوییم کاری کرده به قصد اخلال، خودش در حقیقت دست قاضی را باز می گذارد که خیلی از موارد قصد را جرم می شناسد. حال آنکه یکی از نکات جالب، غیر از اصل قانونی بودن جرم و مجازات که هر جرم باید در قانون جرم انگاری شده باشد، و کیفر آن هم تعیین شده باشد، بند ۳ ماده ۱۱۱ قانون مجازات فرانسه نکته جالبی را اضافه کرده است و می گوید عناصر تشکیل دهنده یک جنایت یا جنحه باید از طریق قانون تعیین شود. یعنی کافی نیست قانون فقط عنوان جرم را بگوید، باید عناصر تشکیل دهنده را هم بگوید تا باب قیاس بسته شود. بنابراین اگر بگوید سرقت و عناصر سرقت را تعیین نکند سوء استفاده انجام می شود، بنابراین قصد را به تنهایی نمی توان معیار و ملاک جرم انگاری قرار داد. و باید در تعیین هر جرم پیش بینی شود. بعید می دانم در هیچ نظام کیفری بر اساس امثال و مصادیق اینها رأی صادر شود.

دکتر برهانی: دو نکته را اضافه کنم که انتظار داشتم بپرسید اما خودم بیان می کنم. دو نکته خوب را اشاره کرده بودند در سؤال یکی بحث تبعی بود، یکی دیگر بحث نوعی. آیا قصد نوعی را جای قصد شخصی قرار داده است؟ این بحثی است که آیا چنین چیزی را می توانیم انجام دهیم؟ اصلا نوعی بحث کنیم، آیا کسی که می خواهد نظام را ساقط کند، LC می گیرد می رود تنزیل می کند، ۲۶ درصد سود می دهد، یک کارخانه آباد می کند؟ آی کیوی ایشان چند باید باشد که این فرایند را برای اسقاط نظام انجام دهد؟ هیچ آدم عاقلی این کار را نمی کند.

سؤال: آیا قصد سلب اعتماد مردم از مسئولین را نداشته؟

دکتر برهانی: خدا را شکر این را نگفته و الا اگر می گفت اگر اینها به قصد مبارزه با نظام و بدبین کردن آحاد ملت به نظام باشد، خدا را شکر دیگر این را مد نظر قرار نداده است.

یکی هم قصد تبعی. یک بحث مهمی وجود دارد و آن قصد تبعی است. یعنی این کار را می کنم، آن نتیجه بر این مترتب می شود آیا در حقوق جزا قصد تبعی هم مورد قبول قرار گرفته؟ چرا در بند ۲ ماده ۲۰۶ قانونگذار برای قصد تبعی ماده خاص ایجاد کرد؟ بعد اینطور تحلیل کنیم بگوییم شما که این را می خواستید حتما این را هم می خواستید. قصد تبعی یعنی اینکه تو می خواستی پول بدست آوری، قبول، می خواستی پولدار شود، این هم قبول، اما این همه پول را جابجا کنی و حتما می دانستی که با این کار به نظام صدمه می خورد. من منکر مجرم بودن این آقایان نیستم، اما عنوان، عنوان افساد نیست.  LC زیادی باز کردند و… اینها کاملا درست است اما اینها مفسدند؟ ماده ۲ قانون مجازات اخلالگران و ماده ۴ قانون تشدید تطبیق می کند. جالب اینکه دیوان متعرض این قصد نشده است. عبارتهایی که در رأی آورده عباراتی است مثل اینکه «کارهایی که کردید باعث خالی شدن بانکها شده است، خشم افکار عمومی را در پی داشته است، نامه آقای خاوری نشانگر خشم افکار عمومی است.» به اینترپل می گویند او را برگردان، بعد قاضی در آن به نامه استعفای آقای خاوری به آقای دکتر حسینی وزیر اقتصاد استناد می کند که به شهادت عدل ثقه، مردم خشمگین اند. بنظر من پذیرش سخت است.

سؤال: با سلام و ادای احترام. خواهسمندم صراحتا مجازات کسانی که ۳ هزار میلیارد پول از حساب اقتصاد این مملکت را به تاراج برده اند در حالیکه بسیاری از مردم بدلیل اوضاع بد اقتصادی به نان شب محتاج اند چیست؟ آقای دکتر برهانی در ابتدای امر استدلالات خود صرفا کاری جز بازی با الفاظ نکردید، بحث درباره تفاوت محارب با مفسد چه تأثیری دارد و حال آنکه نص قانونی وجود دارد؟ کلیه صحبتها یکجانبه بود و به طرفداری از جرم انجام شده و بی ارزش کردن جرم بوده است. و شوخی و تمسخر کردن موضع اقدامی است که نمی تواند پاسخگوی اذهان عمومی باشد.

دکتر برهانی: من الان جوزده شدم، بنده معذرت می خواهم از تمام فقرای عالم، از خودم و بقیه معذرت می خواهم.

دکتر کاشانی: دفاع از قانون غیر از دفاع از مجرم است. طبق اصل ۳۵ قانون اساسی تصریح شده است که هرکس متهم می شود حق دارد از یک وکیل دادگستری برخوردار باشد که این وکیل از او دفاع کند. بسیاری از افراد مرتکب جنایت می شوند ولی قانون برای همین اشخاص هم حق داشتن وکیل را در نظر گرفته و اگر دادگاهی تشکیل شود در مورد متهمی با هر جرمی اگر بدون وکیل باشد، نه تنها نص اصل ۳۵ رعایت نشده بلکه قانون مصوب مجمع تشخیص مصلحت می گوید این دادرسی اساسا بی اعتبار است. این وکیل از جرم دفاع می کند یا از قانون؟  وکیل دادگستری از قانون دفاع می کند نه از مجرم. بهمین جهت در سراسر کانون های وکلا یک قاعده وجود دارد و می گویند هیچ وکیلی را نباید به نام متهم از او یاد کرد. او وکیل یک متهم است . کاری که انجام می دهیم دفاع از قانون و دفاع از دادرسی عادلانه است. اگر از دادرسی عادلانه دفاع نکنیم هر فرد ایرانی فردا در مظانّ یک دادرسی غیرعادلانه قرار می گیرد. کسی هم حق ندارد کاسه داغ تر از آش شود. وقتی قانون می گوید مجازات پرداخت رشوه ۶ ما تا ۳ سال حبس است یک دانشجوی حقوق حق دارد به دادنامه ای که حکم اعدام می دهد اعتراض کند. اما برای اینکه اطلاعات شما در مورد این پرونده بیشتر شود به نظر بنده این حکم به زیان نظام جمهوری اسلامی ایران است چون اولا از احساسات مردم بهره برداری کردند و احساسات تحریک شد. و ثانیا اینها ۱۸۰۰ میلیارد بیشتر بدهی نداشتند که آنهم سر رسید نشده بود. ولی واقعیت موجود این است که آقای امیرخسروی که تا بحال حتی عکس او را هم ندیده ام ۱۷ هزار پرسنل دارد، تعداد کارگران و کارمندان شرکتهای وابسته به او ۱۷ هزار نفر است. کسی که انقدر کارآفرینی کرده است تولیدات او بعضا در صنایع نظامی مورد استفاده است، بنابراین این فرد حق دارد از تضمیناتی که قانون در برابر هر فرد ایرانی در نظر گرفته بهره مند شود. یا یک وکیل دادگستری ۳۳ ساله که وکالت کرده، عضو هیأت مدیره بوده، با وجود اینکه امیرخسروی می گوید رشوه ها را من پرداخت کرده ام چرا باید یک جوان دیگری اعدام شود؟

من محکوم میکنم حکمی را که قانون را اینگونه زیر پا می گذارد. بنده حتی به اعدام رئیس بانک صادرات اعتقاد ندارم چون در خصوص گرفتن رشوه، قانون تشدید مجازات ارتشا مجازات تعیین کرده و کیفر اعدام نیست، ماده ۴ آن قانون می گوید اگر ارتشا باندی باشد اینا می شوند مفسد فی الارض. اما استدلال ساده آن است که از بانک صادرات بعنوان دریافت رشوه هیچکس دیگری محکوم نشده است. فقط یک نکته هم دارد که چطور مشمول ماده ۴ شده و شبکه ای دست به ارتشا زده است؟ طبیعی است که به رشوه دهندگان هم نمی توانیم بگوییم شبکه، باید او را بعنوان دریافت رشوه محکوم کرد. چرا باید اعدام شود؟

دکتر برهانی: یک اصلاح بکنم آن موردی که گفتم به صورت غیرعمد جرایم نیروهای مسلح، انبار مهمات است، نه این نیست؛ بلکه در مورد کسی است که یکسری اسناد به او داده شده است مثلا اسناد را به او داده اند بعد اسناد از بین رفته. آن مورد که گفتم ماده ۹۲ بود.

 

 

بخشهایی از رأی دیوان

 

زمان انتشار: ۱۳۹۱/۰۹/۲۱ ساعت

اختصاصی تبصره:

به همت کانون جنبش نرم افزاری – شاخه دانشگاه علوم قضایی - نخستین نشست نقد آراء قضایی در این دانشگاه برگزار شد. در این نشست که با حضور دکتر حسن ره پیک، دکتر حسن بادینی و دکتر امرایی فرد (قاضی پرونده) در ۳۰ آبان ۱۳۹۱ تشکیل گردید، پرونده مشهور «خون های آلوده» معروف به «هموفیلی ها» مورد نقد و بررسی قرار گرفت و نکات قابل تأملی در حواشی آن مطرح گردید. 

در ابتدا جلسه آقای عطار مدیر پژوهشگاه قوه قضاییه به شرح مختصری از پرونده پرداختند و اشاره کردند که آلوده شدن خون به ویروس هپاتیت و همچنین آلوده بودن خون ها در آن مقطع زمانی و اخذ خون ازسازمان انتقال خون به عنوان متولی این امرمحرز است و اهم سوالات پیش رو در مورد چگونگی احراز رابطه سببیت، بحث مسولیت مدنی دولت، بحث خسارت مازاد بر دیه و بحث خسارت معنوی است که امیدواریم در این زمان کم به آن پاسخ داده شود.

در ادامه دکتر امرایی فرد قاضی ویژه رسیدگی به این پرونده به بیان کلیاتی در مورد این رای پرداختند و گفتند:امروزه سیستم های حقوقی دنیا در مورد عوامل تاثیر گذار بر زندگی مردم و مسولیت مدنی ناشی از عملیات درمانی بیشترین سخت گیری را دارند و ما نیز در این رای از حقوق فرانسه استفاده کردیم. باید توجه داشت که حقوق در حال تکامل است در هر زمان حکمی درست تر است که به انصاف و عدالت نزدیک تر باشد زیرا ما در مقابل وجدان خود،وجدان جامعه سالم و افکار عمومی مسوولیم.

 

 

شروع پرونده هموفیلی ها به سال ۱۳۷۶ بر می گردد. افرادی به علت ابتلا به بیماری تالاسمی نیارمند دریافت خون و فاکتورهای خونی از تنها مرجع تامین این نیاز یعنی سازمان انتقال خون و وزارت بهداشت بودند. برخی از این بیماران بعد از مدتی متوجه ابتلا به ویروس هپاتیت شدند و شکایت کیفری علیه خوانده گان مطرح کردند ولی دادگاه کیفری به دلیل عدم احراز سوء نیت قرار موقوفی تعقیب صادر کرد . سپس خواهان برای جبران خسارات وارده در مجتمع شهید بهشتی تهران دعوای حقوقی طرح کردند و بدین ترتیب ما به عنوان قاضی وارد رسیدگی شدیم و خوشحال هستم از این جهت که در این پرونده گامی در جهت احیا خسارات مازاد بر دیه و خسارت معنوی برداشته ام.

در ادامه دکتر بادینی استاد یار دانشکده حقوق دانشگاه تهران به بیان تحلیل خود در مورد این رای پرداختند و با صرف نظر از ایرادات و مسائل شکلی به ماهیت موضوع وارد شدند. مسائل ماهوی خود به دو دسته امور موضوعی و حکمی تقسیم می شود. مسائل موضوعی:مهم ترین موضوع در این پرونده تشخیص رابطه سببیت بین فعل خوانده گان و ضرر پیش آمده است. البته اگر در نهایت حتی رابطه سببیت احراز نشود دولت مسول است.

 

 

دولت در دو فرض مسولیت دارد۱-ضمان قهری ۲-ضمان اجتماعی. حتی با فرض عدم احراز رابطه سببیت، افراد زیان دیده افراد جامعه اند و ضرر باید از جیب دولت جبران شود و دفاعیات گفته شده صرفا جنبه وکالتی دارد.با مطالعه رای به نظر میرسد رابطه سببیت به عنوان یک پیش فرض در نظر گرفته شده است حال آنکه به چگونگی احراز آن به نحو خلاصه وکلی اشاره شده است در مسولیت مدنی چهار نظریه برای اثبات رابطه ی سببیت بیان شده است:۱-نظریه ی برابری اسباب و شرایط ۲-سبب مقدم بر تاثیر۳-سبب نزدیک وبی واسطه ۴-سبب متعارف واصلی.معلوم نیست در این پرونده به استناد کدامیک از این نظریه ها رای صادر شده است.به اعتقاد من ترجیح با نظریه ی سبب متعارف واصلی است زیرا در این نظریه گزینش بصورت کیفی انجام میشود در حالیکه در سایر نظریه ها گزینش کمی است.به صرف اینکه دلیل دیگری وجود ندارد رابطه ی سببیت احراز نمیشود بهتر بود مطابق با نظریه ی سبب متعارف استدلال می شد بدین نحو که خواهان طبق جریان عادی امور می توانسته آلوده شود مگر خلافش ثابت شود

نکته دیگر اینکه آیا تزریق خون عملی حاکمیتی است؟ تمایل به این نظردر حکم به طور ضمنی قابل مشاهده است و در تعلیل آن گفته شده چون دولت قوانین و ضوابط را رعایت نکرده پس نمی تواند اعمال حاکمیتی اش را از مسولیت معاف کند. به نظر من این تزریق خون اصلا عمل حاکمیتی نیست. در ماده ۸ قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب ۱۳۸۶ اعمال حاکمیتی احصاء شده و تزریق خون منحصر به دولت نیست لذا بخش خصوصی هم می تواند آنرا انجام دهد. البته در نتیجه تاثیر ندارد ولی عمل حاکمیتی ندانستن تزریق خون صحیح تر است.

طبق رای وحدت رویه که در سال ۷۹ صادر شد رسیدگی به دعوای جبران ضرر و زیان ناشی از جرم حتی در صورت صدور حکم به برائت ممکن است لذا اگر پرونده در دادگاه کیفری با حکم برائت هم رو برو میشد رسیدگی به جنبه های حقوقی آن کما کان امکان پذیر بود

امروزه هزینه های در مانی در تمام دنیا تعرفعه دارد خواه در بخش خصوصی و خواه در بخش دولتی با فرض پزیرش خسارت مازاد بر دیه باید فاکتور متعارف ارائه شود لازم به ذکر است ملاک این خسارات هزینه های متعارف است نه هزینه های گزافی که فرد به خاطر علاقه شخصی آنها را انجام داده که البته در رای اصلا به این موارد مبنایی اشاره نشده است.

یکی از خواسته هایی که در دادخواست آمده جبران ضرر معنوی به صورت عذر خواهی خوانده گان در جراید بوده که اصلا در دادنامه به آن توجه نشده نه صریحا رد شده و نه مورد تایید قرار گرفته.

مسائل حکمی پرونده:مساله مهم، بحث قابل مطالبه بودن هزینه های افزون بر دیه و ارش است که در این پرونده دادگاه بدوی به آن رای داده و دادگاه تجدید نظر هم آنرا تایید کرده است. در لایحه جدید قانون مجازات اسلامی ماده ای با این مضمون وجود دارد که : نسبت به دیه و ارش آثار و احکام ضمان قهری و مسولیت مدنی جاری میشود لذا سقفی برای جبران خسارت وجود ندارد و دیه تنها اماره ای است بر جبران خسارات زیان دیده که خلاف آنرا با قواعدی چون اتلاف و تسبیب میتوان اثبات کرد همین طور به قانون مسولیت مدنی که نسخ نشده است.در این پرونده فقط به جبران هزینه های درمانی که وجهی از خسارات مازاد بر دیه است رای داده شده که البته بیش از این نیز در دادخواست تقاضا نشده بود ولی میتوان موارد دیگری چون از دست دادن درآمد و افزایش هزینه های زندگی را به آن افزود همچنین ممکن است یک ضرر مساوی در دو نفر ایجاد شود که میزان دیه یا ارش آن دقیقا مساوی باشد ولی به تشخیص پزشک یکی از آنان باید جراحی شود ای بسا هزینه های جراحی از دیه بیشتر شود و عادلانه نیست این ضرر بدون جبران باقی بماند.

نکته دیگر استناد به برخی قواعد فقهی مثل لا ضرر،نفی عسر و حرج، اتلاف و تسبیب به صورت همزمان است. استناد به فقه طبق اصل ۱۶۷ قانون اساسی در صورت سکوت قانون است بنابراین استناد به آنها در این پرونده وجهی ندارد. فقیه است که میتواند به این قداعد استناد کند آیا تا به حال فقیهی گفته که با استناد به لا ضررمیتوان به جبران خسارت مازاد بر دیه حکم داد؟ قانون مسولیت مدنی به لزوم جبران ضرر اشاره کرده ضمن اینکه اگر قرار است به این قواعد استناد شود باید در جای خود به کار روند نمیشود که یک مسئله هم اتلاف باشد هم تسبیب که البته در این پرونده تسبیب موجه تر است

این که جبران ضرر معنوی در حقوق اسلام و ایران امکان پذیر نیست توهمی بیش نیست. تردید در جبران ضرر معنوی به پول است. سوال این است که آیا دیه و ارش خسارات معنوی را هم در بر میگیرند یا صرفا برای جبران تلف یا نقص عضو است؟ اگر مبنای خسارات مازاد بر دیه پذیرفته شود مصادیق این خسارت مازاد که شامل خسارت معنوی هم میشود باید تبعا پذیرفته شود. امروزه در دنیا جبران خسارت معنوی به پول قاعده ای جهان شمول است و در قوانین اکثر کشورها حتی کشور های اسلامی پیش بینی شده است حتی برخی از فقهای معاصر به جبران ضرر معنوی به پول فتوا داده اند.

جبران خسارت معنوی با پول دو فایده مهم دارد ۱-تسکین آلام زیان دیده ۲-اثر بازدارندگی=به این نحو که موارد افعال زیانبار به حیثیت معنوی زا کاهش می دهد چه آنکه امروزه یک سری تقصیر های معنوی وجود دارد که بدون حکم به جبران خسارت معنوی نمیتوان آنها را جبرا ن کرد. حتی میتوان حکم به خسارت معنوی را از باب مصلحت و حکم ثانویه مورد توجیه قرار داد. سکوت در این مورد دال بر مخالفت اسلام نیست ضمن اینکه قوانین صراحت در جبران آن دارد

بحث دیگر در مورد نحوه محاسبه خسارت معنوی است: آیا شیوه ای برای ارزیابی آن هست؟ شیوه ای که از حقوق تطبیقی استخراج شده سنجش خسارات مورد به مورد با توجه به معیارهایی چون سن،جنس،موقعیت اجتماعی و…

خسارت معنوی را در میتوان به سه دسته تقسیم کرد=۱-خسارت معنوی ناشی از محروم شدن از لذت بردن مانند محروم شدن کودکی از بازی با همسالان ۲-خسارت معنوی ناشی از تحمل درد و رنج حاصل از آسیب ۳-خسارت معنوی به خاطر از دست دادن زیبایی چهره نکته مهم در همه اینها توجه به این مطلب است که آسیب ها از یک فرد تا فرد دیگر متفاوت است مثلا جوان مجردی که قوه باربری را از دست میدهد در مقایسه با یک مرد ۵۰ساله به یک اندازه آسیب نمی بینند در حالیکه در حکم بدوی تصریح شده که خسارت معنوی باید مقطوع بوده و نباید معیارهایی چون سن و جنس و … تاثیر گذار باشد

در آرا دیگری غیر از این رای دیده شده که حکم به خسارت معنوی داده شده و مورد تایید هم قرار گرفته ولی در این رای مشخص نیست به چه علت خسارت معنوی رد شده و دلیل قانع کننده ای برای این تناقض بیان نشده است. دکتر بادینی در نهایت اظهار داشتند که در مجموع رای را قوی ارزیابی کرده و با نتیجه آن موافق اند.

دکتر ره پیک نیز به عنوان سخنران آخر به بیان نقطه نظرات خود پیرامون این رأی پرداختند. ایشان در ابتدا متن رأی را نسبتاً طولانی ارزیابی کرده و نحوه نگارش رأی را جانب دارانه و یکطرفه دانستند. به نظر ایشان خواننده از ابتدا با مطالعه رأی به محکومیت خوانده پی می برد.

چگونکی احراز رابطه سببیت: رابطه سببیت یک رابطه ایجابی و تولیدی است و به صرف استناد به برهان نفی سایر اسباب نمی توان این رابطه را احراز کرد. به بیان دیگر استناد به قاعده اخیر ابتدائاً پذیرفته نیست مگر اینکه احراز شده باشد سایر اسباب دخالتش عقلاً ممکن نباشد. این استدلال سلبی را می توان در حکم ایجابی تلقی کردحقیقتا رابطه سببیت در این رأی برای ما مبهم است حتی از مسئولین وزارت بهداشت شنیده شده بود که ادعا کرده بودند همان فراورده ها در شهرستان به بیماران تزریق شده بود ولی موردی از آلودگی گزارش نشد. در بحث رابطه سببیت ابتدا با عاملیت یک سبب احراز شود آن وقت در مورد ملاک استناد به آن بحث کرد. اگر عامل بودن سبب روشن نشود نوبت به بحث های بعدی نمی رسد. اینکه ناگهان حدود ۶۰ درصد بیماران به هپاتیت مبتلا شدند و خون ها نیز به ویروس آلوده بوده عاملیت را اثبات می کند اما برای اثبات رابطه سببیت نمی توان به صرف قاعده نفی سایر اسباب تمسک جست، باید قرینه های مثبته باشد. نقد وارد بر رأی این است که در استدلال این موارد ذکر نشد و گویی قاضی رابطه سببیت را مفروض دانسته است.

تقسیم بندی خسارات و نحوه جبران با توجه به نوع نظام حقوقی یک کشور متفاوت است. بخش مهمی که الان بعنوان خسارت معنوی مطرح است و در حقوق غرب هم وجود دارد در فقه ارش و دیه برایش تعیین شده است، مثل از دست رفتن قوا، عدم امکان لذت و… این موارد موجود در فقه با آنچه که الان در مصادیق خسارت معنوی مطرح است همپوشانی دارد و اگر قائل به جبران آن بشویم به نوعی دوبار جبران خسارت برای یک ضرر را پذیرفته ایم. ای بسا نقض حکم به پرداخت خسارت معنوی توسط دادگاه تجدیدنظر هم بخاطر همپوشانی با ارش بوده باشد. اصل خسارت معنوی و جبران آن به نظر محل وفاق است، در نحوه جبران آن اختلاف است. مصادیقی از خسارت معنوی که با دیه و ارش تداخل دارد را می توان گفت با پول قابل جبران است.

بر فرض اینکه خواندگان دو اداره و دو مرکز مذکور باشند علت حکم به جبران خسارت به نحو تساوی بیان نشده است مشخص نشده که تعدد اسباب طولی بوده است یا عرضی، البته استناد به ماده ۳۶۵ قانون مجازات اسلامی که به اسباب عرضی اشاره دارد به نظر موجه نیست. به نظر میزان مداخله هر یک از اسباب می توانست معیار خوبی برای تقسیم مسئولیت باشد.

در انتها نیز دکتر امرایی فرد، قاضی پرونده، در مقام پاسخ به نکات مطرح شده برآمدند و گفتند: «از حیث عملی پرداختن به تمام نکات جزیی در رأی امکان ندارد، همچنین در مورد انشاء جانبدارانه رأی باید بگویم که در ابتدا تلاش کردم ایرادات و استدلال های دو طرف را آورده و به ترتیب به آنها پاسخ داده و از این طریق به نتیجه صحیح و صائب برسم.

باید بگویم که رأی سه قسمت دارد: جبران خسارات مادی ناشی از صدمات جسمانی، که خود به دو بخش دیه، ارش و خسارات مازاد بر دیه تقسیم می شود.

جبران خسارت معنوی

امروزه اغلب قضات تمایل به جبران خسارت مازاد بر دیه دارند چون به انصاف و عدالت نزدیک تر است. موضع گیری در مقابل جبران خسارت مازاد بر دیه بخاطر نحوه بیان این مسئله است. نباید پرسش شود که آیا خسارت مازاد بر دیه داریم یا نه باید پرسیده شود آیا خسارت ناشی از صدمات جسمانی قابل جبران است؟ بی شک جواب مثبت است چرا که نباید ضرری جبران نشده باقی بماند. دیه و ارش مابه ازاء نفس و خسارت وارد بر آن است. خسارت مازاد بر دیه خسارتی است که بر مال وارد می شود و اسباب آن متفاوت است و می توان از بابا تسبیب حکم به جبران ضرر وارد بر مال نمود. دیه از جمله احکام امضایی اسلام است، در هنگام تأسیس دیه اصلاً اسمی از خسارت معنوی نبوده و خسارت معنوی در واقع از ابداعات جدید حقوق است که در چند دهه اخیر ایجاد شده و در تئوری های حقوقی مطرح گشته و وارد کشور ما شده است که شاید سابقه ورود آن به کشور ما به صد سال نرسد. به هر حال در جبران خسارت معنوی تردیدی نیست و قصد ندارم به تفصیل وارد این بحث شوم.

قاضی پرونده در جواب به ایراد دکتر بادینی گفتند:« اصلا اینجا بحث تجمع اسباب نیست که به چهار نظریه مذکور اشاره شود، بحث در مورد یک سبب است.» مسئله این است که امکان آلوده شدن به ویروس راه های گوناگون دارد. در بین این راه ها میان بیماران یک عامل مشترک یعنی دریافت خون وجود دارد و در آلوده بودن خون نیز شکی نبوده با وجود این قراین نمی توان به سراغ اسباب دیگر رفت، ما به سراغ سبب قطعی رفتیم و اسباب محتمل را وانهادیم. در مورد ملاک تعیین خسارت مازاد بر دیه نیز باید بگوییم که کمیسیون متشکل از متخصصین مختلف پزشکی تشکیل شد که خسارات را بر اساس مدارک پزشکی ارائه شدن توسط خواهان تعیین نمودم.

نحوه تعیین خسارت معنوی:

به نظر من باید ابتدا سرمایه های معنوی شناخته شود زیرا خسارت معنوی خسارت به سرمایه های معنوی است. سرمایه معنوی از یک نظر به دو دسته ذاتی و اکتسابی تقسیم می شوند. سرمایه معنوی ذاتی برای همه افراد بشر مشترک است لذا سن و جنس و … برای جبران ضرر دخالتی ندارد. درد یک کارگر با درد یک قاضی تفاوتی ندارد. رنج فیزیکی ناشی از ضرر بین نوع بشر مشترک است. سرمایه معنوی ذاتی را می توان شامل احساسات (حواس پنجگانه) عواطف، حقوق شخصی ذاتیکه با تولد شخص پدید آمده و با مرگ او از بین می رود مثل حق آزادی،شهرت و اعتبار تجاری،هنری،حیثیت اجتماعی و اشیاء باارزش

در مورد مسولیت مطلق دولت با دکتر بادینی هم عقیده ام افراد جامعه به عنوان تبعه باید تحت حمایت مادی و معنوی دولت باشند دولت در مقابل اتباع اش مسولیت دارد .ذکر قواعد فقهی از باب مستند رأی نبوده بلکه برای تاکید بر لزوم جبران ضرر اعم از مادی و معنوی آمده است

علت محکومیت به نحو تساوی این دو سازمان نیز بخاطر وظایف نزدیک این دو سازمان است، یکی مسؤل توزیع خون و دیگری مسؤل نظارت بوده است. اصل نیز بر عدم تضامن است لذا در کنار هم قرار گرفتند و حکم به تساوی داده شد.

در حالیکه جلسه رو به اتمام بود دکتر ره پیک در پاسخ به بخشی از صحبت های قاضی پرونده توضیح داد: خسارت معنوی از ابداعات صد سال اخیر نیست، شاید بعضی از مصادیق جدید آن در فقه نباشد اما این مسئله از دیرباز در فقه وجود داشته و همانطور که دکتر بادینی گفتند روایتی نیز در تأیید این مطلب وجود دارد، همچنین قاعده «هیچ ضرری نباید بدون جبران باقی بماند» چندان روشن و واضح نیست، هستند مواردی مانند قوه قاهره و علل موجهه که جبران نشده باقی می مانند نظر مشهور در لاضرر نیز نفی حکم ضرری است نه چنین مفهومی که از ضرر بیان شد.

در پایان نیز جلسه با پرسش دانشجویان و پاسخ اساتید در فضایی صمیمی پایان یافت

 

 برای اطلاع بیشتر اینجا را هم ببینید.

نویسنده: مریم نورانی - زهرا ساکیانی
زمان انتشار: ۱۳۹۱/۰۲/۰۳ ساعت

اختصاصی تبصره:

دومین نشست از سلسله نشستهای نقد و بررسی قانون جدید مجازات اسلامی، روز سه شنبه ۲۹ فروردین ۱۳۹۰ در دانشکده حقوق دانشگاه تهران برگزار شد. در این نشست، که با همکاری کانون جنبش نرم افزاری و مرکز پژوهشهای مجلس برگزار گردید، آقایان دکتر محسن برهانی و دکتر فیروز محمودی جانکی، به بررسی مبانی و کلیات قانون جدید پرداختند. آقای دکتر شیری نیز با حضور در این نشست، نقطه نظراتشان را در پایان جلسه بیان کردند.

آنچه در پی می آید، گزارشی است از این نشست. برای اطلاع از مشروح این جلسه، فایل صوتی آن را گوش کنید.

 

 

 

دکتر برهانی :

سازواری یا عدم سازواری زیر بنا با روبنا

سوالی که در ابتدای بحث قابل طرح است این است که «آیا نظام حقوق کیفری باید از یک نظریه خاص تبعیت کند یا  خیر؟»

بنیان هایی وجود دارد که بر اساس آنها حقوق کیفری شکل می گیرد و این بنیان ها در نظام های مختلف، متفاوت است. گفته می شود دو دسته سیاست کیفری وجود دارد: 

۱- علمی: که مبتنی بر تجربه و مشاهده است.

۲- ارزشی: که در آن بنیان های فکری وجود دارد که باید نظام مبتنی بر آن باشد حتی اگر بعضی نتایجش مورد انتقاد باشد.

رویکرد قانون مجازات یک رویکرد فقهی است که یکی از بنیان های مورد پذیرش در نظام ماست.

حال سوال که مطرح است این است که منظور از فقه چیست؟ کدام فقه ملاک است؟ در نظر رهبری که به شورای نگهبان ارائه شده آمده است که در امور کیفری باید نظر ولی فقیه ملاک باشد و اگر نظری نداشت باید به نظر امام در تحریرالوسیله رجوع شود.

پذیرش چند رویکرد فقهی در قانون موجب عدم یکدستی مواد قانونی می شود، در حالیکه این مزیت را دارد که می توان بهترین نظر را انتخاب کرد. پذیرش یک رویکرد فقهی باعث یکدستی کلیت قانون خواهد شد ولی قابلیت استفاده از نظرات مثبت سایرین را ندارد.

با نگاهی کلی به قانون مجازات اسلامی مشاهده می شود که یک منطق مشخص بر کلیت قانون حاکم نیست و معیار انتخاب فتاوای مختلف در مسائل مختلف روشن نیست. به عبارتی دغدغه قانونگذارمعلوم نیست( دغدغه مسائل حقوق بشری بوده یا کم شدن اعدام یا استفاده از تاسیسات جدید جهت پر کردن خلاها یا کارامدی و ناکارامدی یا…)

 مثلا در لواط مجازات فاعل منوط به احصان شده است. گویا اینجا دغدغه قانونگذار کم کردن اعدام بوده است. اما همین قانونگذار در ماده ۲۷۸ و ۲۸۸ دو جرم با مجازات اعدام ایجاد می کند: افساد فی الرض و بغی، و افساد را به گونه ای تعریف می کند که می تواند اعدام های کشور را به دو برابر آمار کنونی افزایش دهد. این در حالی است که امام (ره) و مشهور فقهای شیعه، افساد را جرم جداگانه ای نمی دانند.

قانونگذار تمایل داشته خسارت مازاد بر دیه را در قانون پیش بینی کند. اما شورای محترم نگهبان بنا بر نظر مشهور مخالفت می کند. حال سوال این است که چرا در رابطه با افساد از نظر مشهور تبعیت نشده است؟

اینکه قانون جدید نسبت به قانون قبلی چندین گام به جلو دارد، غیر قابل انکار است. اما چون موضوع ما نقد قانون است به این مسائل می پردازیم.

 

 

یکی دیگر از موارد قابل بحث، حذف مجازات های بازدارنده در قانون جدید است. یعنی مجازاتی که حرمت اولیه شرعی ندارد و به خاطر مصالح اجتماعی، حکومت امری را ممنوع می کند. 

مجازات بازدارنده یعنی ممنوع کردن عملی که حکم اولیه اش اباحه است. طبق تئوری حضرت امام که در ساختار نظام سیاسی کشور ما پذیرفته شده، اگر مصلحت اقتضا کند فقیه مبسوط الید می تواند در امور دخالت کند و حکم اولیه شرعی را به خاطر مصلحت موقتا تغییر دهد. (مقام معظم رهبری هم به این نکته دقیق اشاره کردند که مصوبات مجمع تشخیص مصلحت باید مقید به زمان باشد و نمی توان حکم اولیه شرعی را تا ابد تغییر داد.)

حال اگر حکومت خواست مجازات بازدارنده ایجاد کند و حکم اولیه را تغییر دهد، باید این عملش را در سه مرحله توجیه کند:

۱- عمل مباح با مصلحتی از مصالح اجتماعی در تزاحم است.

۲- مصلحت اجتماعی غیر قابل اجتناب است.

۳- حکم اولیه را باید به طور موقتی تغییر داد.

حذف مجازات بازدارنده یعنی دادن اختیارات مطلق به قانونگذار. منظور این است که هر نظامی اختیارات قانونگذارش را با امری محدود می کند. مثلا در غرب معیار جرم انگاری “لاضرر” است. اما ما که در جرم انگاری از بستر دینی وارد می شویم، چگونه می خواهیم قانونگذار را مقید کنیم؟!

به هر روی بهتر بود مجازات بازدارنده باقی می ماند و قانونگذار را ملزم می کردیم که اگر خواستید مباح را ممنوع کنید باید لایحه توجیهی بنویسید و شورای محترم نگهبان هم چون بنا به تفسیر خودشان باید مطابقت قوانین را با احکام اولیه تایید کنند، نباید تصویب کنند و قانون باید به مجمع تشخیص برود و با رعایت شروط سه گانه فوق تصویب شود.

 

 

دکتر محمودی:

نظام کیفر دهی در قانون جدید

 

در حقوق کیفری بخشی از بحث متمرکز است بر جرایم و بخشی بر مجازات ها. اما متاسفانه در باب مجازات تمرکز نظری کمتری وجو دارد. بسیاری از نظام های کیفری در این نیمه قاضی را تنها می گذارند. مثلا مجازات درجه ۶ است و قاضی می تواند یک درجه تخفیف دهد. اینها چگونه است؟

سیاست کیفری همواره از یک قلسفه مشخص کیفری تبعیت نمی کند، چون می خواهد به نیازهای جامعه پاسخ دهد و این عمل گرایی باعث می شود که گاهی فقط از یک نظریه تبعیت نکند. در حوزه تقنین قانونگذار تحت تاثیر عوامل مختلفی است. اما به هر حال باید در نظر داشته باشد که “مجازات چیست” و “برای چه هدفی مجازات می کند”

بعضی نظام های کیفری هیچ اشاره ای به هدف نمی کنند. بعضی اهداف را بیان می کنند ولی نمی گویندکدام مقدم است. و بعضی نظام ها اولویت ها را هم مشخص می کنند.

 

در قانون جدید نشانه های متعددی می توان یافت که در مواد مختلف قانونگذار چه اهدافی را دنبال کرده. با نگاه به مواد قانون می بینیم که قانونگذار بر رویکرد اصلاحی تمرکز کرده است. در مجازات های تکمیلی مشخصا از اصلاح یاد می کند. عنوان های مجازات های تکمیلی، رویکرد اصلاحی و تا حدی تامینی دارد. اساس پذیرش نظریه تقصیر است اما وقتی به توزیع مجازات ها می رسد، تاکید را بر اصلاح می گذارد. یعنی قاضی باید مجرم را مقصر و مستحق تعیین کیفر بداند اما رویکرد اصلاحی هم وجود دارد. اتفاقی که افتاده این است که قانونگذار هر دو نظریه کیفری را مفید دانسته و پیش بینی کرده است. مشکل این است که گاه امکا ن ایجاد تعارض بین رویکردهای پیش بینی شده وجود دارد و در همین موارد است که قانونگذار با تعیین مبنا می تواند کمک کند.

قانونگذار در باب حدود تصریح به حد رجم نکرده اما در سه جای دیگر کلمه “رجم” را به کار برده است و در ماده۲۲۰گفته در مواردی که در این قانون نیامده به اصل ۱۶۷ و فتوای رهبری مراجعه می شود، در حالیکه در پیش نویس قانون گفته شده بود: اگر اعمال این مجازات موجب تنفیر از دین بشود، می توان آن را به مجازات دیگری تبدیل کرد. از ظاهر مواد قانون این گونه بر می آید که این مجازات ممکن است در موردی اجرا شود و در مورد دیگری اجرا نشود. به نظر این رویکرد مثبت است. ظاهرا قانونگذار پذیرفته که مجازات مفهومی عصری دارد و برداشت عمومی از مجازات باید در مرحله قانونگذاری و قضا مورد توجه قرار گیرد. قانونگذار تلاش کرد از همه امکانات موجود استفاده کند تا به نظام ضمانت اجراها تنوع دهد تا بتواند به اهدافی که برای مجازات تعیین کرده، برسد.

 

 

قانون جدید پذیرفته که مجازات پدیده ای اجتماعی است و بر این مبنا محرومیت از حقوق اجتماعی را مجازات تلقی کرده است. نتیجه آن که کارآمدی در قانون جدید به شدت مورد توجه قانونگذار بوده،صرف نظر از این که در دستیابی به این هدف تا چه میزان موفق بوده است. این که اهداف مجازات در قانون ذکر شود همواره با انتقاداتی هم مواجه بوده. مثلا گفته شده قضات در مقام اجرا ضرورتا به این اهداف توجه نمی کنند. اما در رسیدگی های عالی این نگاه به قضات امکان نقد حکم را می دهد. لذا این روش ضرورتا مشکل را حل نمی کرد ولی چارچوب متقن تری ارائه می داد. یکی از مزایای این قانون این است که در ماده ۱۸ به عواملی اشاره کرده که قاضی باید به آنها توجه کند (ضمن این که امثال این موارد در مواد دیگر این قانون و قانون تعزیرات و قوانین متفرقه آمده است). این ماده در کلیت قاضی را راهنمایی کرده که مجازات را چگونه تعیین کند. نکته ای که وجود دارد این است که اینجا قانون آیین دادرسی کیفری می تواند به ما کمک دهد که آیا امکان نظارت بر تصمیمات قضایی در تعیین کیفر هست یا نه. یکی  از امکانات نظارتی بر تصمیمات دادگاه بدوی در نظام ما، موارد اعاده دادرسی است و در قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب نیز در مواردی اشاره شده، است اما در غالب موارد چنین امکانی پیش بینی نشده. نظام و سیستم کیفری نمی تواند همه اختیارات را در تعیین کیفر به دادگاه های بدوی دهد. پس چگونه می توان محکومیت ها را کنترل کرد؟ خصوصا در این قانون که اختیارات در مواردی قاضی وسیعتر شده (ولی ضابطه مند است). به خصوص در کشور ما که تعیین کیفر وابسته است به شخص قاضی. و این یکی از اشکالاتی است که به خصوص در باب تجدیدنظرخواهی در مراجع بالاتر می توانست پیش بینی شود.

 


نویسنده: مریم نورانی
زمان انتشار: ۱۳۹۱/۰۱/۲۷ ساعت

 

اختصاصی تبصره:

اکنون در چهارمین سال از دهه پیشرفت و عدالت، قانون مجازات اسلامی به عنوان قانون مادر در زمینه جرائم و مجازاتها، پس از تصویب مجلس شورای اسلامی، به تأیید شورای نگهبان رسیده و آماده ابلاغ به قوه قضائیه شده است. اما اینکه از زمان تهیه لایحه مجازات اسلامی در قوه قضائیه (سال ۱۳۸۶)  و اعلام وصول آن در مجلس (سال ۱۳۸۷) و تصویب آن در کمیسیون حقوقی مجلس (۱۳۸۹) و سپس تأیید نهایی آن از سوی شورای نگهبان (۱۳۹۰) چه تغییراتی در آن ایجاد شده، مساله ای است که مورد سوال همه حقوقدانان کشور است. در واقع، اطلاع از این فرآیند و تحولات ناشی از آن، به مثابه شجرنامه ی این مولود است که قرار است طی هفته های آینده پا به دنیای حقوق جمهوری اسلامی بگذارد. در همین راستا، کانون جنبش نرم افزاری و مرکز پژوهشهای مجلس، در آغاز سلسله جلسات نقد قانون جدید مجازات اسلامی، نخستین جلسه خود را به بررسی فرآیند پیدایش این قانون اختصاص داده اند.

روز چهارشنبه ۲۳ فروردین ماه ۱۳۹۱ اولین جلسه از سلسله نشست های نقد و بررسی قانون مجازات اسلامی در دانشکده ی حقوق دانشگاه تهران برگزار شد. بازتابی از خلاصه ی این جلسات در چند بخش تقدیم علاقه مندان خواهد گردید. این نشست ها به همت کانون جنبش نرم افزاری و دفتر مطالعات حقوقی مرکز پژوهش های مجلس شورای اسلامی در حال برگزاری است.

 



نشست اول: سیر تدوین و تصویب

نخستین نشست نقد قانون مجازات اسلامی با حضور آقایان حجهالاسلام والمسلمین حجه الله فتحی، مدیر گروه تدوین بخش حدود مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه، دکتر جواد طهماسبی، مدیر کل تدوین لوایح و برنامه های قوه قضائیه، و حجه الاسلام والمسلمین جلیل محبی، مدیر دفتر مطالعات حقوقی مرکز پژوهشهای مجلس شورای اسلامی برگزار گردید.

◊◊

در ابتدای این نشست، آقای طهماسبی به تبیین فرآیند تهیه لایحه مجازات اسلامی در قوه قضائیه پرداخته و موارد زیر را یاد آور شد:

به موجب بند ۲ اصل ۱۵۸ ق.ا تهیه لوایح قضایی بر عهده قوه قضاییه است.برای انجام این وظیفه در معاونت حقوقی قوه قضاییه اداره تدوین لوایح قضایی وجود دارد.مراحل تدوین لوایح در این اداره از این قرار است:

 ۱- انجام نظر سنجی در این خصوص که چه قوانینی نیاز به اصلاح دارند. در چه حوزه هایی با خلاء قانونی مواجه هستیم یا اینکه یک قانون آزمایشی مهلتش تمام شده مانند همین قانون مجازات اسلامی

۲- گروهی از افراد روی این لوایح مطالعاتی انجام می دهند که این مطالعات در دو بخش مطالعات تطبیقی و مطالعات فقهی و حقوقی انجام میگیرد. این گروه نهایتا نتیجه مطالعات خود را در قالب پیش نویس لایحه ارائه می دهند.کمیسیونی از قضات دادگاهها و دیوان عالی کشور و وکلا… تشکیل شده و به بررسی این لایحه می پردازند. آنگاه لایحه ای توسط این گروه که به نظر آنان قابل ارائه میباشد تهیه و به دادگستری کل استانها ارسال می شود. از دادگستری ها خواسته می شود گروههایی تشکیل داده و این لایحه را بررسی کنند. علاوه بر این نظرات اساتید حقوقی در دانشگاهها و دانشکده های حقوق و وکلا در کانونهای وکلا و سایر صاحبنظران جمع آوری می شود.

 همان گروهی که در ابتدا به تهیه پیش نویس لایحه اقدام کرده بودند این بار نظرات مختلف را بررسی و لایحه را بر اساس این نظرات اصلاح می کنند.بعد از این مرحله لایحه به رئیس قوه قضاییه داده می شود که ایشان هم نظرات خود را اعمال می کند. پس از آن لایحه به دولت می رود. این بحث مطرح است که آیا دولت می تواند این لوایح را تغییر دهد یا خیر؟ مطابق استفساری که از شورای نگهبان به عمل آمده دولت نمی تواند لوایح قضایی را تغییر دهد. اگر بخواهد تغییر دهد این تغییر باید با نظر رئیس قوه قضاییه باشد.

وقتی لایحه توسط دولت به مجلس تقدیم می شود به علت تخصصی بودن، این لوایح به کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس داده می شود. عمدتا این لوایح به مرکز پژوهشهای مجلس شورای اسلامی نیز داده می شود که در آنجا هم بررسی های لازم را انجام می دهند.این مراحل عمدتا در مورد لوایح قضایی انجام می شود اما گاهی اینگونه نیست. مثلادر مورد لایحه مجازات اسلامی همه این مراحل به صورت گفته شده طی نشد. بخش حدود وقصاص و دیات آن در مزکز تحقیقات فقهی قم تهیه شد. در مورد کلیات مطالعات بر اساس فرایند طبیعی آغاز شد اما مجلس مصوبه ای را به تصویب رساند که قوه قضاییه باید ظرف ۳ ماه این لایحه را به مجلس تحویل دهد و این امر سبب شد که همه این مراحل در مورد لایحه بطور کامل طی نشود. لایحه مجازات اسلامی اصلا در دولت بحث نشد و به سرعت به مجلس داده شد. در مجلس هم تصویب آن در اجرای اصل ۸۵ ق.ا به کمیسیون حقوقی تفویض شد.

اما نوآوریهای این لایحه عبارتند از:

۱- پذیرش اعتبار امر مختومه در مورد آرای دادگاههای خارجی

۲- پذیرش اصل صلاحیت شخصی منفی

۳- نظام مند شدن مجازاتهای تکمیلی

۴- نظام مند شدن تخفیف مجازات و شروع به جرم

۵- ایجاد تاسیسات جدیدی چون حکم معافیت از کیفر و تعلیق صدور کیفر و مجازاتهای جایگزین زندان و اجرای مجازات زندان تحت نظارت سیستمهای الکترونیکی و مرور زمان و توسعه دادنش به جرائم تعزیری و نظام مند شدن تعدد و تکرار (ماهیتش بطور کلی متفاوت شده)

۶- گنجاندن ادله اثبات دعوا در کلیات

۷- دیگر جرائم بازدارنده نداریم و در قانون جدید فقط شاهد عنوان جرائم تعزیری هستیم

۸- مجازاتها درجه بندی شده

۹- در این قانون نظام خاصی برای مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی دیده شده

۱۰- مواد جدیدی اضافه شده همچون قاعده دراء

۱۱- مجازات رجم و مجازات ارتداد کلا از این لایحه حذف شد.گفته شده که هر حدی که در قانون ذکر نشده می توان با استفاده از اصل ۱۶۷ به منابع فقهی و فتاوی معتبر مراجعه نمود و آنهارا مستند آن حد قرار داد

۱۲- در مورد دیات هم مصادیق ۶گانه دیات حذف شد. بجای آن قیمت دیه هرساله براساس موازین شرعی از سوی قوه قضاییه اعلام می شود.

 

◊◊

پس از توضیحات آقای طهماسبی، آقای فتحی نیز به ایراد سخن در خصوص نقش قوه قضائیه در تهیه این لایحه پرداخت. اهم نکات مورد نظر ایشان به قرار زیر است:

 قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۷۰ بصورت آزمایشی تصویب شد و تصمیم جدی گرفته شد که ما باید بالاخره یک قانون دائمی در این زمینه داشته باشیم لذا در سه مرحله بحث علمی و پژوهشی را درمورد این قانون بکار بستند:

مرحله اول :

۱- در سال ۷۹ تمام قوانین مدنی و کیفری ما از دید آسیب شناسی روانی مورد بررسی قرار گرفت. در امور کیفری اولین قانون همین قانون مجازات اسلامی بود که در دستور کار قرار گرفت، زیرا برای انجام اصلاحات اول باید اشکال را شناخت و آسیب شناسی کرد.

۲- در همان سال ۷۹ یک پروژه دیگر انجام شد : احکام مشترک حدود و تعزیرات. بیشتر مواد ق.م.ا ترجمه ای از تحریرالوسیله بود که این امر مشکلاتی را به همراه داشت از جمله ناقص بودن یک متن یا تکرار متون که تفسیرهای متفاوتی را سبب می شد. کاری که انجام شد شناسایی این احکام مشترک بود و بعضی از آنها به بخش کلیات منتقل شد. بخشی از این پروژه در اصلاح ق.م.ا مورد استفاده قرار گرفت.

۳- پروژه دیگر بحث نرم افزاری بود : گنجینه آرا و استفتائات قضایی

در این نرم افزار تمام استفتائات مراجع بعد از انقلاب جمع آوری شده و خود یک منبع آسیب شناسی به ما داده بود.

 این مرحله اول اقدامی بود که مرکز تحقیقات انجام داد.

مرحله دوم :

 وقتی که معاون توسعه قضایی جدی شد در امر اصلاح ق.م.ا نیاز دید که یک پشتیبانی تئوریک و فقهی داشته باشد. دو بخش را ایجاد کردند تا ماموریت اصلاح ق.م.ا را داشته باشند و آسیب شناسی کنند.

سیاستهای کلی که در این لایحه مورد نیاز بوده و تعریف شده عبارتند از:

۱- لایحه باید جامع باشد و موارد رجوع به فقه به حداقل برسد چون مراجعه به فقه در صورت سکوت و ابهام قانون محل اختلاف است و مشکلات فراوانی ایجاد می کند.

۲- رسایی و شفافیت مواد: بسیاری از مواد در ق.م.ا قابل تفسیر دوگانه هستند بطوریکه می توان حق را به هردو داد.

۳- مواد به نحوی انتخاب و چینش شوند که با سیتستم و نظام کیفری ایران منطبق باشند و قابلیت اجرا داشته باشند.

اینها سیاستهای کلی بود اما با توجه به ویژگیهای خاص ابواب حدود و قصاص و دیات سیاستهای خاصی هم اتخاذ شد که از جمله آنها موارد زیر است :

در حدود :

مواد باید بیشتر جنبه ارفاقی داشته باشند و سعی بر این بوده که نظرات سبکتر را در لایحه تاثیر دهیم. این اصل است اما در برخی جاها از این اصل عدول شده مثلا در خصوص زنا و لواط سیاست ارفاقی داریم اما درمورد زنای به عنف اینطور نبوده.

در قصاص :

حمایت از مجنی علیه.میان جانی و مجنی علیه باید از مجنی علیه حمایت کرد و بحث تساهل و تسامح نسبت به جانی را کمتر داشته باشیم.

در دیات :

حمایت از مجنی علیه به این صورت که بحث پرداخت دیه از بیت المال تقویت شده و حداقل صدمه به مجنی علیه مدنظر بوده.

ما خودمان را به تحریر الوسیله محدود نکردیم چون اولا ظرفیت عظیمی در فقه شیعه داریم ثانیا امام (ره) تحریر را برای قانونگذاری تدوین نکرده اند.پس تلاش شد تا حد ممکن از تمام ظرفیت فقه شیعه استفاده کنیم. در یک مسئله تمامی اقوال جمع آوری شد و در شورای علمی گروه بررسی شد و در نهایت قول مناسب با شرایط امروز جامعه برگزیده شد.

در آسیب شناسی تقریبا عمده متون فقهی دیده شده هم بصورت دیجیتالی (نرم افزار جامع فقه اهل بیت) و هم کتابخانه ای. کتب حقوقی و مقالات و آرای وحدت رویه و نظرات مشورتی اداره حقوقی و جزوات اساتید همه دیده شده.

مرحله سوم :

مجموع اشکالات مورد بررسی قرار گرفت و وقتی مرحله آسیب شناسی کار تمام شد افراد برای پژوهش فقهی و تنظیم مواد به گروهها تقسیم شده و هرکس مشغول یک بخش کار بوده است. پس از اتمام کار گروهها یک به یک آمده و کار خود را ارائه می کردند. مواد مطرح می شده و هرکس از پیشنهاد خودش دفاع می کرد. وقتی که پیشنهادات عرضه شد ارزیاب ها ارزیابی کرده و نتیجه نهایی به شورای عالی قضایی می آمد، بررسی می شد و وقتی قول مختار انتخاب       می شد جمع بندی و تنظیم و نهایی انجام می گرفت. بعدا چون فاصله میان تحویل لایحه به مجلس (سال ۸۶)تا سال تصویب آن (۹۱) زیاد شد دوباره یک آسیب شناسی کلی از لایحه انجام گرفت.

 

◊◊

سخنران پایان این نشست، جناب آقای محبی، رئیس دفتر مطالعات حقوقی مرکز پژوهشهای مجلس بود. وی در سخنان خود با نگاهی کلی به جایگاه مبانی فکری قانون مجازات اسلامی، به مساله نسبت فقه و قانون پرداخت، که مشمتل بر مسائل زیر بود:

 در حال حاضر در جمهوری اسلامی مهمترین ویژگی قانون ادبیات قانون است یعنی فقه را باید با ادبیات حقوقی وارد قانون کنیم. بهترین مثال در این زمینه قانون مدنی است که ترجمه شرایع است اما با ادبیات حقوقی و میبینیم که بعد از ۸۰ سال همچنان با قوت و قدرت به کار خود ادامه می دهد.

دو ایراد در این لایحه قابل ملاحظه است:

اول اینکه ادبیاتش فقهی است، حقوقی نیست درحالیکه حقوقی ها می خواهند اجرایش کنند. متن این لایحه اساسا خلاف شرع نیست اما کاملا غیر حقوقی است مخصوصا در قصاص.

ایراد دوم ایراد اصولی است. با این استدلال که باید از تمامی ظرفیت فقه برای رفع موانع فقهی قوانین استفاده کنیم؛ از مراجع مختلف فتاوای متفاوتی را گرفته و وارد قانون کرده اند درحالیکه قابل پیوستن به هم نیستند. یک قانون فقهی که موضوعات مختلف در یک حوزه را شامل می شود با یک سلسله اصول واحد باید دیده شود در حالی که این قانون خصوصا در بخشهای حدود و قصاص و دیات از اصول مختلف و دیدگاههای متفاوتی تشکیل شده. این روش کاملا غلط است. یک نفر با یکسری اصول واحد البته در یک تیم کارشناسی باید قانون بنویسد. یک روز بعد از تصویب قانون نویسنده قسمت قصاص گفت: ما در قسمت قصاص حکمی آورده ایم که عین آن منتها با حکم دیگری در دیات هست. یعنی دو حکم متعارض که در قسمت دیات آن حکم متعارض حذف شد.

حقوق یک ادبیات است و برای حقوقدان و قاضی و وکیل و دانشگاه و این جامعه نوشته می شود. این عبارت آقای فتحی که فرمودند این قانون واضح است و در آن از عبارات روشن استفاده شده چندان صحیح به نظر نمی رسد . این قانون بخصوص در قسمت قصاص و دیات بگونه ای نوشته شده که قابل فهم نیست. قانون را باید کسی بنویسد که ادبیات حقوقی بلد باشد.

ق.م.ا جدید حتما مشکل ساز خواهد شد و ما در جزای اختصاصی ۱ متوجه    نمی شویم که چه گفته. البته قسمت کلیات و حدود آن خوب است اما قسمت قصاص اساسا قابل دفاع نیست. به عنوان مثال تبصره ۳ ماده ۲۹۱ این قانون قابل فهمیدن نیست. و مواد ۲۹۷ تا ۳۰۱ نمی تواند تصویر روشنی از تداخل جنایت ارائه دهد. در این مواد مصداقی نیست که هم پوشانی نداشته باشد. قانون برای برخی سوالات دو جواب دارد. پیشنهاد داده شده که این قانون خصوصا در قسمت قصاص دوباره اصلاح شود.

در حوزه قوانین فقهی مهمترین بحث ادبیات فقهی است. در این قانون نوشتار اساسا نوشتار حقوقی نیست.

البته به عنوان یک  تذکر باید گفت اگر یک حقوقدان فقه بلد نباشد و نتواند فقه بخواند فقط شاخه ها و میوه های حقوق را بلد خواهد بود. وکیل خوبی خواهد شد اما حقوقدان خوبی نخواهد شد. باید فقه و ادبیات حقوقی بلد باشد تا بتواند وارد قانون نویسی شده و موفق عمل کند.

بحث خسارات درمانی مازاد بر دیه که در حال حاضر عملا دادگاهها حکم می دهند و پرداخت می شود در نسخه ای که برای بررسی به شورای نگهبان داده شد قرار داده نشد بعدا در تنقیح مجلس اضافه شد همراه با اینکه بخش تعزیرات هم به انتهای لایحه مجازات اسلامی اضافه شد و عنوان جرائم بازدارنده حذف شد شمارگان آن تغییر کرد و برخی تغییرات جزئی دیگر هم توسط مجلس اعمال شد.

 

◊◊

سپس، آقایان فتحی و طهماسبی به دفاع از لایحه قوه قضائیه پرداختند.

به گفته آقای فتحی «ما باید در ادبیات حقوقی قوانین ظرفیتهای خود را بسنجیم. متن حدود آسانتر است چون در فقه متن حدود متفاوت با متن قصاص است. روند قانونگذاری در جمهوری اسلامی روند بسیار سختی است و بهتر است که در تصویب قوانین همه زوایا را ببینیم و با توجه به داشته هایمان اقدام کنیم.سعی شده با تمام امکانات و ظرفیتهایی که داشته ایم برای اصلاح قانون اقدام کنیم .در این قانون هر ماده برای خودش پرونده دارد و مستنداتی دارد اما با این وجود نمی خواهیم بگوییم کار بی عیبی تحویل داده ایم.»


آقای طهماسبی نیز ضمن دفاع از لایحه قوه قضائیه، ایراداتی را بر متن نهایی مصوب در کمیسیون حقوقی مجلس وارد دانست. وی اظهار داشت «فرایند تصویب قانون فرایند پیچیده ای است. قانون مقاله نیست و یک نفر آن را نمی نویسد. قانون نویسی مراحل و تشریفات بسیار دارد. قانون یک کل به هم پیچیده است. سعی همه بر این بوده که نکات کارشناسی و دقیق مورد نظر اعمال شود.این حرف درست است که ما نباید در قانون دو مبنا داشته باشیم اما چه اشکالی دارد که ما در تصویب قانون فتاوی مختلف را مورد توجه قرار دهیم؟ در مورد ایرادات وارد بر بخش قصاص هم خود دوستان مصوب باید باشند. نمی توان بدون آنها وارد جزئیات شد.

اما در مورد بخش کلیات مهمترین ایراد آن درجه بندی کردن مجازاتهاست که  مشکلاتی را برای لایحه ایجاد کرده  از جمله اینکه : ماده ۲۱۵ این قانون می گوید تمام قوانین باید متناسب با این درجه بندی ها تغییر کند. این امر مشکلاتی را در پی دارد : ۱٫ مجازاتها افزایش می یابد .    ۲٫ آیا این درجه بندیها مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام را هم تغییر می دهند یا خیر؟ یعنی ما با دو شکل قانونگذاری مواجه هستیم. دادگاههای ما از همین الان با سوال مواجه هستند.     ۳٫ اصلا بعضی مواد را بی اثر و بی معنا کرده.

عیب دوم این قانون  این است که چون در مراحل مختلف و جداگانه در آن تغییراتی اعمال شده ما شاهد یکپارچه و منسجم نبودن بخش کلیات و برخی تناقضات هستیم که یک جایی خود را نشان خواهد داد.»

 

لازم به یادآوری است: نشست های بعدی نقد قانون مجازات در حوزه مبانی، جزای عمومی و جزای اختصاصی، طی هفته های آینده با حضور اساتید مطرح برگزار خواهد شد. منتظر اعلامیه های کانون باشید.

 

ضمناً شما می توانید متن «لایحه قوه قضائیه»، «گزارشهای مرکز پژوهشهای مجلس»، «مصوبه نهایی کمیسیون حقوقی مجلس» و «ایرادات شورای نگهبان» بر قانون جدید مجازات اسلامی را از اینجا دریافت کنید.

تازه‌ترین مطالب
  • کتابخانه الکترونیکی «تبصره»
  • حق بر فراموش شدن (ترجمان)
  • کارگاه آموزشی: بررسی جرایم سایبری
  • دسترسی به متن میلیون‌ها پایان‌نامه رایگان (تربیت مدرس)
  • نشست علمی: امنیت غذائی و حقوق بشر
  • شماره جدید «پژوهشنامه حقوق کیفری» منتشر شد + فایل مقالات
  • فلسفه برگزاری دوره «از فلسفه تا حقوق» + اطلاعات کامل دوره
  • دوره جامع آموزشی فلسفله حقوق
  • مجازات‌های جایگزین حبس اجرایی شد
  • ابلاغ سیاست‌های کلی «علم و فناوری»
  • ضرورت بازگشت به سوالات تشریحی در آزمون دکتری(فرهنگ امروز)
  • کارگاه آموزشی شورای نگهبان
  • کارگاه آموزشی: استقلال و بی طرفی قضات و قوه قضائیه
  • دفاعیه دکتری: تحلیل پارادایمی جرمشناسی
  • راه اندازی سامانه جامع نظرات شورای نگهبان
  • بازخوانی پرونده اولین قاتل سریالی ایران: «اصغر قاتل» (تاریخ ایرانی)
  • خیز دانش از گور مرده های علمی (اعتماد)
  • دانلود رایگان ۲۰ میلیون مقاله لاتین
  • معرفی کتاب: مسائل دشوار حقوق بشر (لاتین) + دانلود
  • اصلاحیه: ساعت و مکان مجمع عمومی
  • دانلود رایگان و سریع مقاله از «اشپرینگر»، «وایلی»، «امرلند» و…