ویراست دوم
نویسنده: مهلا الهی
زمان انتشار: ۱۳۹۵/۰۹/۱۸ ساعت

photo_2016-12-08_23-09-23

نشست”واکاوی نسبت مهرالمثل و ارش البکاره؛ از زنای به عنف تا زنای با رضایت” توسط کارگروه فراتر از محکمه ی کانون جنبش نرم افزاری دانشگاه تهران در ادامه ی سلسله نشست های نقد و بررسی علمی آراء قضائی در روز سه شنبه ۲۵ آبان ماه ۱۳۹۵ با حضور اساتید، دکتر الهام، دکتر صفری، دکتر یکرنگی، دکتر دهقانی نیا و دکتر جعفری در تالار شیخ انصاری دانشکده ی حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران برگزار شد. در ادامه گزارش نشست ارائه می شود.

 

🔺 خانم دکتر جعفری، کارشناس معاینات سازمان پزشکی قانونی کشور:     

© قبل از شروع بحث حقوقی، من به عنوان یک پزشک و متخصص پزشکی قانونی نکته ای را عرض می کنم. خانمی که مورد تعرض قرار می گیرد، اگر آسیبی به پرده اش وارد شده باشد اثرش از نظر پزشکی حدود دو الی سه هفته قابل تشخیص است. ولی برای اثبات اینکه چه کسی این کار را کرده، قطعا نیاز به نمونه گیری داریم ولی نمونه گیری تقریبا ۶ ساعت اول جواب خوبی به ما می دهد. هرچه زمان می گذرد، این نمونه گیری به اصطلاح بی ارزش تر می شود. البته ما در معاینات واژن، در مواردی که تجاوز جنسی رخ داده باشد، نمونه گیری را در ۵ روز هم انجام می دهیم. به شرط اینکه مرد مدعی شود دخول اتفاق افتاده، انزال اتفاق افتاده، در این موارد معمولا نمونه گیری را انجام می دهیم. البته احتمال مثبت شدنش و اینکه ما بتوانیم دی ان ای در بیاوریم و با دی ان ای متهم تطبیق بدهیم و ببینیم آیا با هم، هم خوانی دارند یا نه، اتفاق نمی افتد ولی ممکن است به خاطر احقاق حق فرد مجبور شویم این کار را انجام بدهیم. حال بحثی که وجود دارد این است: خیلی وقت ها تعرض اتفاق می افتد ولی هنوز در حد دخول نیست. بنابراین همیشه آسیبی به پرده بکارت نداریم. بعضی وقت ها هم در حد دخول نیست ولی آسیب داریم. این را لحاظ می کنیم. بعضی وقت ها اصلا تعرضی (تعرض جنسی) وجود ندارد مثلا با انگشت است. یا یک فرد برای معاینه به متخصص زنان مراجعه کرده و ابراز نکرده که یک دختر مجرد است، برایش دستگاه گذاشته می شود و دستگاه منجر به آسیب پرده بکارت می شود. بنابراین تعرض جنسی وجود ندارد. اینکه مدنظر قانونگذار ما از ازاله ی بکارت چیست یک معضل خیلی بزرگی است که در سازمان پزشکی قانونی با آن مواجه هستیم. نگرش قبل از قانون سال ۹۲ این بود که ازاله ی بکارت فقط با آن واقعه اتفاق می افتد. بنابراین، این که بگوییم دختری بکارتش را از دست داده به صرف اینکه آسیبی روی پرده اش است آن هم به شرطی که این آسیب ناشی از دخول باشد و این دخول باید کامل باشد به حدی که قانونگذار گفته، اگر تمام این شرط ها حادث شود، آن وقت میشود ازاله ی بکارت؛ یعنی هر آسیبی روی پرده بکارت، ازاله بکارت نیست. ولی قانونگذار در سال ۹۲ این رویه را تغییر داد؛ یعنی متن قانون طوری است که نوشته آسیب به وسیله ی مقاربت یا هر وسیله ی دیگری ازاله بکارت اتفاق افتاده یعنی به صورت غیر مستقیم ازاله بکارت را تعریف کرده است. در واقع خواسته آسیب بکارت را بگوید. آسیب بکارت ممکن است ناشی از هر گونه عاملی رخ دهد. ممکن است ناشی از دخول باشد، ناشی از انگشت باشد، ممکن است در اثر دستگاهی باشد که متخصص  زنان یا ماما برای دختر می گذارد و آسیب اتفاق می افتد. ولی آیا نگاه قانونگذار ما و کسی که می خواهد حکم صادر کند، نگاهش به این آسیب یک نگاه به ازاله ی بکارت است؟ آیا مثلا اگر دخول اتفاق افتاده و آسیبی رخ نداده که در بعضی از انواع پرده ها ممکن است حالت قابل ارتجاع باشد و در برخی قابل ارتجاع نباشد؛ یعنی ممکن است دخول رخ بدهد و آسیب رخ ندهد. بنابراین نمی توان گفت اگر آسیبی نداریم ازاله بکارت رخ نداده. در واقع ازاله ی بکارت با آن واقعه اتفاق می افتد؛ یعنی دختری که دخول در او اتفاق افتاده، بکارتش از بین رفته حتی اگر متخصص نتواند چیزی ببیند. خب وقتی متخصص نمی تواند چیزی ببیند، قاضی چطور می تواند حکم صادر کند؟! وقتی می خواهد مستندات جمع کند! بنابراین در خیلی مواقع دخول اتفاق می افت، آسیب نیست، پزشکی قانونی هم چیزی اعلام نمی کند و چون مستندی وجود ندارد قاضی هم نهایتا مجبور است حکمی مبنی بر ازاله بکارت صادر نکند.ما  با این مسئله مشکلی نداریم. مشکل ما در مواقعی است که آسیب داریم یعنی آسیبی روی پرده ی دختری است و پزشکی قانونی خراش یا پارگی برایش اعلام می کند. آن وقت متخصص نمی تواند بگوید عاملی که آن آسیب را روی پرده بکارت ایجاد کرده، دخول بوده، دخول جسم سخت بوده، انگشت بوده، خورده زمین یا نه؟ اینجا مشکل ایجاد می کند. بنابراین به صرف اینکه ما آسیب به پرده بکارت را مساوی ازاله بکارت بدانیم از نظر معنایی غیر منطقی به نظر می آید. با تعاریفی که از ازاله بکارت وجود  دارد هم، هم خوانی ندارد. قانون سال ۹۲ این مفهوم را به اصطلاح کمی مخدوش کرد؛ یعنی شما فکر می کنید هر عاملی آسیبی به پرده بکارت زد، ازاله بکارت است. و اگر دخول هم رخ داد و آسیبی نداشت، ازاله بکارت نیست. در حالی که واقعا این طور نیست. ازاله بکارت باید با آن واقعه اتفاق بیفتد. اما مشکل اینجاست: آیا پزشکی قانونی می تواند در کارشناسی هایش به سیستم قضایی اعلام کند که حتما آن واقعه اتفاق افتاده؟ خیر. پزشکی قانونی هیچ وقت به سیستم قضایی اعلام نمی کند و نمی تواند اعلام کند که آسیب پرده بکارت که مشاهده می کنیم ناشی از دخول است. چرا؟ چون در جایگاه قرارگیری پرده بکارت کاملا تفاوت آناتومیک در افراد وجود دارد. قانونگذار ما گفته به اندازه ی حشفه وارد شود. ما اصلا نمی دانیم حشفه متهم چه اندازه است! ما فقط دختر معاینه می کنیم. بنابراین ما به هیچ وجه جسارت نمی کنیم و به هیچ وجه نمی توانیم به سیستم قضایی اعلام کنیم که آسیبی که روی پرده بکارت وجود دارد حتما ناشی از دخول است و تازه دخول هم کامل اتفاق افتاده. ما فقط برای سیستم قضایی دخول را توصیف می کنیم. در موارد آزار جنسی ترجیحا هم از بیرون ناحیه ی تناسلی هم از داخل پرده بکارت نمونه گیری می کنیم به شرط اینکه در زمان های مذکور مراجعه کنند. ولی چون معمولا این افراد با تاخیر مراجعه می کنند، معمولا جوابشان هم منفی است؛ یعنی نمی توانیم نمونه ای از اسپرم آقا آن طرف پیدا کنیم که بگوییم بله نمونه ای از اسپرم آقا را آن طرف پرده پیدا کرده ایم و این دلیل بر این است که اتفاقی افتاده و حداقل دخول نصفه نیمه ای صورت گرفته. اکثر مواقع نتیجه منفی است؛ چون با تاخیر مراجعه میکنند. پس در ۹۵ درصد پرونده های آزار جنسی که کارشناسی اش به پزشکی قانونی ارجاع می شود ما اصلا آسیبی نمی بینیم و حتی اگر آسیبی ببینیم، نمی توانیم اعلام کنیم ناشی از چیست. بنابراین این مسئله که ازاله بکارت را فقط به صرف آسیب به پرده بکارت است یا اینکه نه، باید شرایط  خاصی داشته باشد و عامل حدوثش باید تعیین شده باشد. پزشکی قانونی عملا در معاینه جنسی که به او ارجاع می شود،  هیچ وقت فی نفسه ارش البکاره تعیین نمی کند. بعضی وقت ها آسیبی را روی پرده اعلام می کنیم. زمان ختم پرونده، قاضی محترم برای ما نامه می فرستد که میزان ارش البکاره را تعیین کنیم. بعضی وقت ها مهر المثل را هم می نویسند. ارش البکاره از دید پزشکی قانونی مثل جرحی است که در سایر قسمت های بدن اتفاق افتاده. بنابراین میزان ارش البکاره را چیزی معادل ارش یک جراحتی که ناحیه ای از بدن را درگیر کرده؛ مثل زخمی که روی پوست است، معادل آن در نظر می گیریم. در دستور العمل ما آمده است در صورت استعلام تعیین ارش البکاره در صورت وجود پارگی در پرده بکارت، جهت اصل جراحت ایجاد شده در پرده جراحت،  ارشی بین دو الی سه درصد (در صورت پارگی کامل) دیه کامل انسان تعیین می گردد. در صورت خراش از این هم کمتر است. لازم به ذکر است در صورت استعلام مهر المثل اعلام این موضوع که کارشناسی تعیین میزان مهر المثل امری پزشکی نبوده و لذا وظیفه پزشکی قانونی نمی باشد، ضروری است؛ یعنی عملا در سازمان پزشکی قانونی ارش البکاره تعیین می شود. ارش البکاره مثل ارش هر جراحت بدنی فارغ از بار معنوی که لحاظ نمی شود فقط از جهت یک جراحت جسمی  اعلام می کنیم. جبران خسارت معنوی که همان مهر المثل هست اصلا در حیطه ی وظایف ما نیست و در سیستم پزشکی قانونی اصلا انجام نمی شود. فقط تعیین ارش البکاره می شود. آن هم فقط با دستور قضایی؛ یعنی فی نفسه مثل بقیه معایناتمان که ارش تعیین می کنیم،ب ه هیچ وجه ارش البکاره را تعیین نمی کنیم مگر اینکه قاضی استعلام کند. بقیه جاهای بدن فی نفسه هر جا ارش دارد تعیین می کنیم. ولی در مورد بکارت اگر قاضی قائل به ارش باشد و استعلام کند آن موقع ارش البکاره را به میزان دو الی سه درصد ماکسیمم تعیین می شود. اگر میزان جرحش خراش باشد ممکن است یک درصد تعیین شود ولی اگر پارگی باشد بسته به شدتش دو الی سه درصد تعیین میشود. پس کاملا مثل جسم با آن برخورد می کنیم و بار معنویش را لحاظ نمی کنیم. بار معنوی همان است که در قالب مهر المثل تعیین می شود.

 

🔺 دکتر الهام، استاد جزا و جرم شناسی در دانشگاه تهران:

© یکی از بحث های در واقع پیچیده و حساس در تجاوز به عنف همین تشخیص عنف هست. بیشترین تعبیری که حالا نه مطلق در تعابیر فقهی راجع به تجاوز به عنف می شود، بحث اغتصاب هست؛ یعنی غصب. و غصب یا اغتصاب یک تصرفی است که شاید از مفهومش یک غلبه یا قهر یا فشار و تهدید استنباط بشود یعنی یک تجاوز توام با فشار و تهدید و عنف و خب این مسئله در یک جاهایی می تواند صورت بگیرد که در عین حال هیچ جور از این تهدیدها و فشارها نباشد ولی صدق اغتصاب هم بکند؛ آن حالتی است که غفلت وجود دارد مثل حالتی که کسی در حالت خواب یا بیهوشی باشد مورد تجاوز قرار می گیرد از نظر عرفی و از نظر شناخت واژگان مربوط ما واژگان اغتصاب یا غصب را در اینجا بتوانیم تطبیق دهیم و بپذیریم و شاید بر همیت اساس قانون گذار، این موارد را هم در حکم عنف تلقی کرده است و ملحق به عنف کرده است اما اگر عدم رضایت به معنای عدم میل باطنی و عدم تمایل در واقع درونی و معنوی نسبت به یک کاری باشد به نظر می آید که این موضوع جز به اصطلاح عناصر عنف و تجاوز به عنف و اکراه قرار نگرفته باشد. دلیلش این است که خب بعضی ها راجع به امکان اکراه مرد به آمیزش به صورت قهری و اجباری تردید وجود داشته باشد آمدند از نظر فیزیولوژیکی امکان ندارد کسی که در معرض تهدید است قدرت امیزش یا دخول پیدا بکند و این امکان پذیر نیست. مخالفان این نظریه می گویند این تهدید با میل درونی هیچ ارتباطی لازم نیست داشته باشد؛ یعنی اگر یک تهدیدی واقع شده باشد و همان تهدید فرد را وادار به یک کاری بکند مع الوصف آن شریط باعث می شود فرد بتواند میل خودش را تحریک بکند یا امادگی را پیدا بکند و این رفتار را انجام بدهد. خب این حالت، حالتی نیست که ما بگوییم از شمول عنوان عنف و اکراه و فشار و تهدید به عمل خارج کرده باشد. بنابراین عدم رضایت را نمی توان به عنوان عدم تمایل و میل شخصی و باطنی تلقی کرد. نکته ی قابل توجه دیگری که وجود دارد این است که نحوه ی تحصیل رضایت به این رفتار به نظر می آید در تحقق جرم دخالتی ندارد و اگر کسی در اثر فریب در اثر اغوا تن به این رفتار آمیزش بدهد یعنی زن یا دختری که تلقی می شود به قربانی جرم در اثر مثلا وعده ی ازدواج یا وعده هایی از این جنس، تصمیم به این ارتباط بگیرد، خب عنوان عنف را قطعا منتفی می کند؛ چون مبنای تصمیمش است. این تصمیم تحت تاثیر یک مطالبات، یک منافعی، یک منویاتی یا خواسته ها و نیاتی بوده است که حالا یا بهش می رسد و یا نمی رسد، ولی اگر این تحت این عنوان بود اگر فریب خورده است، به عنوان عدم رضایت صدق نمی کند. رضایت مبتنی بر مبانی غلط و اشتباهی است که تاثیری در وجود رضایت حین عمل ندارد. بنابراین حالتی که بحث اضطرار هم پیش می آید در اضطرار فرد رضایت به عمل دارد اما تحت تاثیر یک شرایطی است که حالت شدیدتری رو ایجاد می کند.

بعضا در حالت اضطرار فردی که مضطر هست دو ما مجازات نمی کنیم اما آثار عنف را هم نمی توانیم بر آن بار کنیم. این را هم باید مورد توجه قرار داد. علی ای حال من نکته ای را که در روابط جنسی مستوجب حد باید متذکر بشوم: ما این حالت را در هر فرد به طور مستقل بررسی باید بکنیم و لزومی ندارد که این ها را با هم ملازم بدانیم. ممکن است در هر مورد در هر کدوم از این ها مورد و شبهات حقوقی وجود داشته باشد که این تردید و شبهات حقوقی موجب انتفای مسئولیت کیفری و مجازات به خصوص در مورد حدود بشود. این موضوع یک بحث دیگری است؛ یعنی ممکن است در همان حالت اضطرار بگوییم اکراه نیست ولی قطعا فرد مضطر مسئولیتی نخواهد داشت. از طرف مقابل هم ممکن است ما اکراه را منتفی بدانیم مثل آنچه که در این پرونده اتفاق افتاده است ولی لزومی ندارد که انتفای اکراه به معنای قطعی و رضایت این فرد تلقی بشود چون برای حکم به عنف و اکراه و مجازاتش که سنگین هم هست، همه ی معیارها و ضوابط حقوقی لحاظ بشود؛ از جمله قاعده درا و شبهه و هر کدام از این ها به صورت شخصی و موردی در شخص ارزیابی می شود نه لزوما در واقعه ی مجرمانه. بحث از واقعه مجرمانه یک بحث است، بحث از خود افراد بحث دیگری است. ما برای کیفر به همین که گفتند به همین حد قابل قبول است به خود فرد نگاه می کنیم. اگر عنصری برای وجود رضایت ببینیم ولو طرفش رو محکوم به حد نکنیم، حد را از عاملی که متهم است به عنف و اکراه برمی داریم و مجازات مجرمانه رفتار ساده را بر او تحمیل می کنیم نه لزوما مجازات اکراهی را. البته یاداوری می کنم یکی از دوستان شما در همین نیم سال گذشته، پایان نامه ای را در بررسی همین عنوان عنف و اکراه تحقیق کردند که در نظریات مختلف کنکاش خوبی کردند. این پایان نامه در کتابخانه موجود است. می توانید مراجعه بکنید. بنا در مجازات، احتیاط است و به هر فرد راجع به احتیاط به طور مستقل نگاه می شود و ملازمه از بین رفتار طرفین از نظر قضایی نباید ایجاد کرد و این نکته مهمی در قضاوت کردن است. انشاالله اقای دکتر یکرنگی هم عرض بنده را تایید می کنند تحمیل می کنیم.

من از خانم دکتر سوال کردم: شما مثلا ازاله بکارت را چگونه تعیین ارش می کنید و این را یک جرح حساب می کنید؟ با چه ملاکی این را جرح حساب می کنید؟ آیا واقعا جرح هست؟ اگر این وضعیت را یک کسی نداشته باشد، آیا از نظر کمال انسانی برایش یک عیب محسوب می شود؟ یک نقص محسوب می شود و از نظر عرفی بر چنین رفتاری، عنوان جراحت و جرح می توانیم اطلاق بکنیم؟ چیزی که من در رای هم دیدم شاید روی این هم خیلی ها همین نظر را داشته باشند که چرا قاضی محترم، این را در قیاس با دیات برده و بحث دیات را مورد تحلیل قرار داده است؟! و اساسا به نظر من جایی نیست که موضوع بکارت با جراحت هایی که در قصاص هست بخواهیم و در جراحت های ثانوی و چون موضوع قصاص در آن نیست، وارد بحث دیه می شویم و دیه خاصی برای این قضیه در قانون و در حدی که در بحث های فقهی اطلاع پیدا کردم وجود ندارد. بحث بکارت که مطرح می شود موضوع می رود روی بحث ارش البکاره؛ این ارش البکاره را مصداقا و عینا چگونه تعیین می کنند؟ مهر المثل می گویند در واقع تعبیری در یک روایت هست که تعبیر جالبی هست! می فرماید:  شعرالمراه و بکارت او دو شریک جمال و زیبایی محسوب می شوند، اگر کسی موی زنی را قطع کرد با هر وسیله ای، می گویند حکمش برای دیه چگونه است؟ می گویند خب صبر می کنیم اقدام تامینی در مورد مرتکب یا متهم انجام می دهیم تا ببینیم مو می روید یا نمی روید. اگر مو رویید، دوباره مهرالمثل را می گیرد. درمورد بکارت هم بحث مهرالمثل مطرح می شود یعنی آنچه که در تحقق این واقعه اتفاق می افتد، آسیبی است که به یک موقعیت اجتماعی، موقعیت فرهنگی، موقعیت اخلاقی به جمال، به آنچه که عناصر موثری در ازدواج فرد تلقی می شود، محسوب می شود و چون این فرد این آسیب رت می بیند، به سنجش این تفاوت حکم داده شده. به طور مثال و به نحو عرفی، مهر یک دختر باکره متفاوت است از یک زن و صیبه که ازدواج کرده باشد. خب این دو تا متفاوت است. تفاوت در همان ارش البکاره است؛ یعنی این مسئله مندک در هم است و لذا آرای دیوان عالی کشور مبتنی بر این مسئله به نظر، آرای درستی می اآد و این مصداق ارش را مهر المثل قرار می دهند؛ یعنی چی تفاوت مهریه دختری که باکره است با زنی که ازدواج کرده است این هم از نظر عرفی این تفاوت می شود ارش البکاره. لذا بعضی از فقیهان مثل آیت الله خویی می فرمایند که این موضوع در مورد ارش البکاره همان مهر المثل است منتها مهر المثل کمار از کسی که ازدواج کرده داده می شود. در واقع اضافه خسارت به تعبیری که بیان می کنید در افزایش مهریه لحاظ شده است یعنی اگر بگوییم این مهریه اش انقدر است چون باکره بوده مهریه اش انقدر بوده؛ بنابراین آسیبی که وارد شده و موجب ازاله بکارت شده است در میزان مهریه او موثر است یعنی چیز جدایی نیست در خود مهر حل شده است، ادغام شده است، مندک شده است، دو موضوع نیست. بنابراین این آرایی که دیوان عالی کشور صادر کرده است به نظر می آید پایه فقهی هم دارد. پایه فهم عرفی اش را من اینجوری می فهمم یعنی اینکه این وضعیت حالتی است که با ازدواج زایل می شود. و ازدواج یک مسیری در جهت کمال و زندگی و کمال انسان است. یک گزینه لازم و ضروری و حداقل مطلوب در زندگی است و این اتفاق نمی تواند معنای خسارت و یک نقص و یک جراحت به معنی عنفی کلمه وجود داشته باشد اما یک حقی و یک امکان عرفی برای دختر در این وضعیت هست. برای دختر که در ازدواج و مهریه اش نشان می دهد و لذا شریکان در جامل محسوب شدند هم مو و هم بکارت و این را بنابراین بسنجیم همتن مهر المثل را در برمی گیرد. به خاطر همین است که امام در روایت می گویند که اگر کسی موی زنی را قطع کند چه می شود؟ فرمودند: تعزیز می شود، مضروب می شود، کتک خورده می شود تا اینکه معلوم بشود که موی می روید یا نه و می فرماید علتش این است که “شعرالمراه و عزراتها شریکان فی الجمال فان اذهب باحدهما وجب له مهر کامل” یعنی هرگاه یکی از اینها زائل بشود مهر به صورت کامل تحقق می یابد و این دو مشابه اند و بکارت مابه ازای آن و ارشش چیزی جز مهرالمثل نباشد.

 

🔺 دکتر صفری، استاد دانشگاه تهران:

© نکاتی که عرض می شود برای مخدوش و بی ارزش ساختن رای نیست و البته در این رای صادرشده، نکاتی مورد توجه قرار گرفته که به ندرت می توان در آراء دیگر مشاهده کرد و نکاتی که عرض می شود نکاتی علمی و شاید آموزشی است جهت بالابردن سطح دقت و توجه در صدور آراء برای کسانی که در مقام قاضی، وکیل و یا مشاور هستند.

یکی از مواردی که از گزاره های حقوقی لازم داریم این است که اول باید احراز موضوع کنیم؛ تا احراز موضوع نشود گزاره حقوقی بی معنا می باشد. مهمترین بخش این پرونده این است که در وهله ی اول، باید “عدم رضایت” را احراز کنیم؛ چون اگر رضایت به عملی که احراز شده باشد دیگر نه مهر المثل تعلق می گیرد و نه ارش البکاره تعلق می گیرد. البته اینکه بعضی ها گفته اند که ممکن است حتی در صورت رضایت ارش البکاره تعلق بگیرد و استنادی که در بعضی موارد کرده اند وحکم را شبیه افضا تلقی کرده اند، به نظر من صحیح نیست. در واقع استنادی که در افضا هست، غیراز استنادی است که در ارش البکاره است. این دو موضوع یکسان نیستند و متفاوتند. اگر رابطه نامشروع صورت بگیرد، در افضا تلازمی با رابطه ندارد ولی در رابطه نامشروع با دختر باکره علی القاعده و به طور عرفی تلازم دارد و اگر این اتفاق نیفتد، استثناء است؛ یعنی اینکه اگر در رابطه نامشروع و یا حتی مشروع ازاله بکارت نشود، استثناء است والا قاعده این است که ازاله بکارت بشود و معنای این حرف، این خواهد بود که اگر کسی رضایت می دهد در واقع به لوازمش هم رضایت داده؛ یعنی رضایت عمل شامل رضایت به لوازم هم خواهد بود؛ طبق قاعده معروف “اذن درشیء، اذن در لوازم آن هم خواهد بود.”

پس به نظر ما اگر رضایت محرز شود، موضوع محرز نمی شود و حکم چیز دیگری خواهد بود. برخی ازفقها این نظر را دارند که رابطه حتی اگر با رضایت هم بوده باشد ارش البکاره داده می شود منتها به نظر می رسد که این حکم صحیح نیست واگر با رضایت باشد، ارش البکاره شاملش نمی شود به دلیل ملازمه بین عمل و ازاله بکارت که به طور عرفی و تقریبا در همه موارد بدین شکل است.

© نکته بعد اینکه وکیل خوانده استناد کرده است که رضایت بوده است و قاضی محترم فرمودند که رضایت نبوده است و برخی هم استناد می کنند به این که بین عدم عنف و رضایت تلازم نیست؛ یعنی اگر عنفی ثابت نشد، معنایش این نیست که رضایت هست که البته من این قسمت را قبول دارم که اگر عنف نبود، ارضا ممکن است نباشد و تلازم وجود ندارد و نسبت تساوی هم ندارند، منتها یک چیزی درعبارت آمده و آن این است که در استدلالی که برای رای شده فرمودند که وکیل خوانده اظهار می دارند که چطور عنف خوانده ثابت نیست ولی عدم رضایت خواهان ثابت است؟ در پاسخ گفته می شود که لازم به ذکر است که با توجه به فعل موضوع که دو طرف دارد و رضایت و عدم آن، از افعال جوانحی است، میتوان این گونه استنباط کرد که زانی به اشتباه زانیه را، راضی بپندارد که این نکته سبب رفع عنف است. من از اینکه عنف را ثابت نکنیم ولی رضایت را از آن احراز کنیم مشکل دارم. در واقع بین این دو من متوجه نشدم که اگر درپرونده عنف احراز نشد، چطور رضایت یا عدم رضایت احرازشده است؟! در ابتدا عرض کردم که قبول داریم بین عدم عنف و رضایت تلازم نیست چون ممکن است علل و عوامل دیگری دخالت کند و قبول داریم که این ها مفهوما مساوی نیستند اما اینکه در پرونده اگر عنفی بوده است، چگونه عدم رضایت ثابت شود استدلالی در این جا مشاهده نکردم که نسبت به این دو مورد باشد.

در رای گفته شده که این دو مورد از افعال جوانحی است از دو فاعل که در همین جا به نظر می رسد مطلبی قابل عرض باشد و آن این است که عنف عمل جوانحی نیست، عنف یک فعل جوانحی نیست. عنف در واقع همان اعمال ظاهری و فیزیکی است که ممکن است فیزیک یدی نباشد. به هر حال منظور اعمالی است که نشانه های ظاهری دارد والا در حقوق مدنی هم گفته شده که مگر این امارات اتفاق نیفتد… خود شخص برود و اقدام کند اکراه محسوب نخواهد شد اگر نشانه های ظاهری نباشد، ولی خود شخص بترسد که اگر این کار را نکند یک اتفاقی برایش می افتد این اکراه محسوب نمی شود. البته در همین جا تفاوت می گذاریم و می گوییم بین اکراه ضمنی با نبود اکراه فرق است. بله قبول داریم که ممکن است اکراه به صورت ضمنی واقع شود ولی اکراه ضمنی باید اثبات شود یعنی باید بوده باشد و این عملی نیست که به صورت درونی باشد و غیرقابل اثبات و باید به صورت امارات ظاهری اثبات شود بنابراین این که گفته شده رضایت نبوده است کفایت نمی کند. عرض کردم ما چون پرونده را ندیدیم که چه بوده درآن خیلی نمی توانیم اظهار نظر کنیم الا درحد همین رای که صادر شده است.

© مطلب دیگری که به لحاظ شیوه ای ممکن است در نتیجه گیری به ما کمک کند این است که موقعی که من “جوارح” و بعضی  کتاب های دیگر را می دیدم این دوبی یعنی ازاله بکارت و افضا، کنار هم مطرح شدند. از آنجایی که این دو مطلب کنار هم مطرح می شوند، ممکن است گاهی سخنانی گفته شود که قابل دفاع نباشد. در اینجا ذکر شده است که درمورد این مطلب یعنی ارش البکاره، قانون مجازات اسلامی ساکت است. در این صورت دو بحث مطرح است: یک بحث این است که آیا در این گونه موارد اساسا می شود از تنقیح مناط استفاده کرد؟ البته این مورد بیشتر نگاه اصولی ما به موضوع است. ظاهراً نظر مشهور اصولیین این است که در امور جزایی نمی شود از تنقیح مناط استفاده کرد یا به اصطلاح حقوقی اش نمی توان به وحدت ملاک استناد کرد. منتها استدلال های دیگری که شده است درست است؛ یعنی مثل اصل عدم تداخل اسباب و عدم تداخل مسببات، بحث درستی است و قاعده هم همین است یعنی اصل بر عدم تداخل است.

درمورد مهرالمثل مشکلی وجود ندارد؛ یعنی اگر عدم رضایت احراز شود مهرالمثل ثابت می شود اما درمورد اینکه اگر تنقیح مناط را نپذیریم، چگونه به ارش البکاره می رسیم و آیا ارش البکاره منافاتی با مهرالمثل دارد یا نه؟ گفته اند خیر، ندارد؛ یعنی مهر را بابت سببش که زناشویی است می دهند و در افضا دیه را بابت این نقصی که وارد شده است می دهند (چون بحث ارش البکاره درکنار افضا مطرح شده است این گونه پاسخ داده اند.)

در ارش البکاره هم این را جدای از روابط نامشروع مطرح کرده اند؛ یعنی گفته اند اگر ازاله بکارت از طریق غیر از روابط زناشویی باشد، ارش البکاره ساقط است. این ارش البکاره ساقط است به خاطر نقصی است که ایجاد شده است. نکته ای وجود دارد این است که در زناشویی همانطور که گفته شد اگر دختر باکره باشد، این ملازمه دارد با  خود رابطه زناشویی و نکته دوم اینکه در ارش البکاره یک احتمالی که وجود دارد این است که اگر در مهر بکارت به عنوان عنصر و جز تعیین کننده ی مقدار مهر دخالت داشته باشد، اگر کسی در مهریه اش لحاظ بکارت شده باشد؛ یعنی اگر مراجعه کنیم به عرف یا اراده طرف که اگر مهر تعیین شده ۱۴ سکه بود با بکارت و اگر بکارت نبود ۸–۱۴ سکه بود، این سوال مطرح است که آیا می شود بابت یک چیز دو پرداخت انجام داد؟! ماهیت ارش جبران نقص است و خودش مجازات به معنای کیفری نیست. آیا می شود بابت این، دو بار پرداخت کرد؟ کدام دو بار؟ مورد اول اینکه مابه ازائش در مهر دیده شده باشد و مورد دوم هم ارش البکاره. لذا بعضی از بزگواران فرموده اند اگر مقداری که بابت اصل بکارت مطرح است در مهر لحاظ شده دیگر ارش تعلق نمی گیرد. این مسئله ای بود که در رای مشاهده نمی شود.

© نکته دیگر اینکه اگر تنقیح مناط نباشد اصلی که حاکم می شود، اصل عدم خواهد بود؛ یعنی اگر به دنبال این باشیم که اثبات می شود یا نمی شود طبق قاعده مربوط کسی که دنبال اثبات است باید ثابت کند و کسی که مدعی عدم است همان که بگوید اصل بر عدم است، کفایت می کند. دراین جا برای اثباتش از ادله ای که وجود دارد استفاده می کنیم. در ادله قانونی می بینیم که در این موارد ساکت است اما در ادله فقهی این مسئله آمده و به صورت دیگری مطرح شده است. آن مطلب این است که در ادله فقهی جمله ای گفته شده که ظرافت دارد. آن جمله این است: می گویند وقتی ادله آمده وحکم این موضوع را مطرح کرده اصلا صحبت از ارش البکاره نکرده اما چرا عدم از آن استنباط می شود یک مسئله ای هست که باز هم به اطلاق و تقیید برمی گردد که متاسفانه خیلی جا نیفتاده است. درآن ادله ای که مطرح کرده اند و ارش البکاره در آن نیامده است استدلال بزرگان فقها این است که می گویند معصوم علیه السلام درآن مورد در مقام بیان بوده است کسی که در مقام بیان است و موردی را بیان نمی کند بدین معنی است که آن را جزء حکم نمی داند. بنابراین از نظر ادله اثباتی هم اگر به دنبال متن برویم ظاهرش این است که ارش البکاره را مشمول نمی دانند و این ظاهری است که در ادله وجود دارد البته آنچه در رای آمده ما قبول داریم که برخی از فقها این گونه فرموده اند یعنی تعبیر کرده اند که “وجوبه”، در واقع واجب است که ارش بدهد و در مقابل برخی هم معتقدند که ارشی وجود ندارد. در این موضوع اختلاف نظر شدید است.

© نکته دیگر اینکه با فرض اینکه نظر مشهور معمولا در قانون اعمال می شود که غالبا هم همینطور است در رای صادر شده ادله ای که به آن استناد شده، ادله ای نیست که از شهرت برخوردار باشد یا نظر ولی فقیه باشد اما اگر خواسته باشیم نهایتا ارش را ثابت کنیم باید حداقل نفی دومورد را ثابت کنیم. ارش البکاره نفی نشده (نفی نشدن ارش البکاره) چون اگر بگوییم ادله در مقام بیان بوده اند و در مقام بیان نگفته اند حتما ظهور در این دارد که ارش البکاره را شامل نمی شود. در این صورت اگر ما بخواهیم بنا به ادله دیگری این را اثبات کنیم اول باید این ظهور را برهم بزنیم و تا ظهور برهم نخورد چون دلیل مخالفی وجود ندارد نمی شود اثباتش کرد و عملا ارش اثبات نمی شود.

© نکته آخر و آن اینکه آیا می شود از باب تسبیب به این ارش رای داد؟ همانطور که در دیه بدین صورت رای می دهند. چون دیه جبران خسارت است در واقع کیفر و مجازاتی است که جنبه جبران خسارت هم دارد. آیا ارش هم بدین شکل است؟ اگر ما فقط قائل به جبران باشیم و بخواهیم با تسبیب موضوع را اثبات کنیم در آن صورت باید ثابت کنیم مهرالمثل شامل بکارت نم یشود چون اگر در مهر یا مهرالمثل بکارت لحاظ شود دیگر ارش شامل نمی شود. با این مقدمات شاید بتوان از باب دیگری به تسبیب نظر داد.

 

 

🔺 دکتر دهقانی نیا، قاضی صادر کننده رای و استاد دانشگاه علوم قضائی:

© من البته  برخی از نکاتی که آقای دکتر گفتند کامل متوجه نشدم چون کمی هم دیر رسیدم. این رای را هم تقریبا یکسال پیش صادر کردم و من در این هفته دو روز مامور بودم و در دو جا راجع به همین موضوعات صحبت کردم. شاید الان به فراست سابق نباشم اما این موقع فرصتی شد، ادله را دیدم و خدمت برخی از بزرگان هم رسیدم و توانستم با بعضی از صاحب رساله ها هم صحبت کنم. موضوعی را ابتدا با شرحش در پرونده عرض کنم. یک رای ای در دیوان عالی کشور صادر شد و دادگاه دیگر حسب رای صادره از مرجع عالی بر اساس آیین دادرسی ما اجازه ورود به موضوع را نداشت. خانمی شکایت زنای به عنف می کند و نهایتا در رای نهایی دیوان عالی کشور ختم می شود به این  که از ناحیه ی زوج عنف منتفی می شود. از ناحیه ی زوجه تصریح می شود به عدم رضایت واقعی، تصریح می شود به وجود عنف و فقدان رضایت واقعی. نهایتا زوجه طبق صراحت رای، مستحق دریافت ارش البکاره می شود که حالا در این قسمت ما معتقدیم این در صلاحیت خود دادگاه است. حقیر به عنوان صادر کننده رای مکلف به بررسی هستم. پس زوج از عنف تبرئه شده. عملی که با زوجه انجام شده به دلیل عدم رضایت واقعی. تصریح این قید وجود داشته است. من دیگر نمی توانم وارد بشوم و بررسی کنم که آیا این رضایت و این حکم دیوانع الی در خصوص نبود عنف یا رضایت واقعی صحیح است یا خیر؛ چون اصلا مفاد رای صادره از دیوان بر این رکن استوار است.

© نکته دیگر این که من خودم هم پرونده دیوان را مطالبه کردم و استعلام گرفتم و مطالعه کردم. واقعیت این بود که به نظرخود من اینها رفت و آمدهایی با هم داشتند. حتی شاید وعده ازدواج هم در آن پرونده دیوان وجود داشته؛ یعنی نوعی وعده ازدواج در پرونده  ملاحظه می شد. به هر حال دیوان عالی کشور از یک ناحیه عنف را منتفی دانسته، از ناحیه ی دیگر، رضایت واقعی را. وقتی پرونده در شعبه ما مطرح شد وکیل خوانده روی چند نکته تصریح داشت و قسمت زیادی از دفاعش را به این اختصاص داده بود که محال است که عنف منتفی باشد و طرف مقابل عدم رضایت واقعی داشته باشد و از این جهت هم به رای دیوان اشکال داشت و هم اساسا طرح دادخواست را به این جهت درست نمی دانست.  در هیچ یک از لوایح دفاعیه ی وکیل خوانده استناد به هیچ یک از این مباحث فقهی نکرده بود. آن بخشی که حقیر در رای در خصوص استلزام صحبت کردم ناظر به آن ایراد اساسی بود که از سوی وکیل خوانده وارد شد مبنی بر این که آیا اساسا فرضی ممکن است که فعلی تحقق پیدا کند که از ناحیه یک طرف عنف منتفی باشد و از یک طرف عدم رضایت واقعی متصور باشد؟ آنچه که در رای خیلی مختصر هم قید کردیم اشاره دارد به همین که استاد هم گفتند؛ ما قایل به استلزام نیستیم.

در رای اصلاحی آن نکته ای که توضیح دادیم، این که امکان دارد فردی مست یا خواب باشد و عملی که انجام می دهد واقعا عنف باشد و به زور عمل را نسبت به فرد مقابل انجام می دهد ولی پندارش این است  که طرف مقابل راضی است یا اصلا پندارش این است که همسرش هست. این فرض در کتب فقهی هم هست. در قانون مجازات فرضی وجود دارد در حکم زنای به عنف در تبصره ی ۲ ماده ۲۲۴ هم بیان شده است. اما به نظرم این که در رای دیوان ذکر شده عدم رضایت واقعی باشد و شاید همین عبارت قانونی وجود دارد که در صورت عدم رضایت واقعی فرد مستحق ارش البکاره و مهرالمثل هست یا نیست؟ و ما این را بررسی می کنیم.

نکته ای را از فرمایشات دکتر صفری متوجه نشدم و آن این است که ما روایات متعدد داریم حتی از عامه. در این موضوع روایتی مطرح است که نزد فقهای امامیه به قاعده «لامهر للبغی» معروف است که اگر کسی فحشا انجام داده است یا بغی انجام داد، مستحق مهر نیست.

© اما نکته دیگر اینکه با خانمی روبرو هستیم که صراحتا در رای دیوان گفته شده باکره بوده و توسط خوانده ازاله بکارت شده و در رای دیوان تصریح شده که فرد دوشیزه بوده و ازاله توسط خوانده صورت گرفته است. البته اقراری از آقا در پرونده نبود اما آزمایشات متعدد پزشکی قانونی حاکی از این ارتباط است. اما اینکه احراز بشود ازاله بکارت توسط آقا هست یا نه، حتی در گزارشات پزشکی قانونی این نکته وجود نداشت. سوال من از آقای دکتر این است که در این فرض فرد را مستحق  چه چیزی می دانند؟ چون در فرضی که زن رضایت ندارد، قائل به تداخل اسباب و یا عدم تداخل اسباب می شوند. برخی گفتند علاوه بر مهرالمثل، استحقاق ارش البکاره را هم دارد. آقای خویی دو دلیل را برای استحقاق ارش می گویند که بنده بیش از دو دلیل یافتم: یکی تعدد سبب که موجب تعدد مسبب می شود. و دوم چون بخشی از این خانم تفویت شده و تفویت نزد بسیاری فقهای محدث امامیه موجب ارش است. فقهایی مانند آقای خویی به دو روایت استناد می کنند که یکی متعلق به طلحه بن زید است و دیگری صحیحه عبد الله سنان و می گوید مهری که باکره استحقاق دارد و زیادت مورد نظر در آن لحاظ شده و این بزرگان قائلند ارش البکاره یک امر زیاده است و این امر زیاده در مهر خانم دیده شده و ادعای هدر بودن تفویت جز را نمی پذیرند. خود این استدلال بر پذیرش تعدد استوار است. آقایان اذعان به زیادتی دارند و ما روایت مهر را در مقام بیان این نمی بینیم و بین عموم و اطلاق تفاوت وجود دارد. شما  که زیادت را قبول دارید استظهاری را استناد می کنید که در مقام بیان نیست و خود مبتنی بر پیش فرضی  است که نیاز به اثبات دارد که آیا ما قائل به تداخل بشویم یا نه؟ پیش فرض این رای حسب رای دیوان بر این است که خانم دوشیزه بوده و بکارت او توسط همین متهم  ازاله شده و تردیدی حسب دادنامه نیست و این اول دعواست. چون اصل عدم زیادت در اینجا جاری نیست چون زیادت یقینی است و شکی در تحقق زیاده نداریم و محل اجرای آن نیست. استظهارات از روایات استظهارات مخالف دارد.آنچه دوستان می گویند در جواهر است و البته شهرتی هم وجود ندارد و اصل عبارت در کشف السان است. مطالبی در کشف السان موجود است که در خود جواهر نیست و اینکه ادعای شهرت کنیم این اول دعواست. اینکه می گویند اصل برائت حاکم است و ارش البکاره در خود مهر لحاظ شده، با توجه به اینکه گفتیم قطعا زیادتی هست، کسانی مثل محقق حلی اعلام می کنند به (اشبه بالقواعد). وقتی این تعبیر در شرایع است یعنی آنچه موافق با اصول است, خود حضرت امام هم در تحریر این عبارت را دارند و ابتدائا می گویند: “فیه تردد”. سوال این است در تحریر که اگر خانمی اکراه شود آیا ارش البکاره واجب است اضافه بر مهر و دیه؟ امام می گویند: “الاحوط کذالک.” پس حتی اگر برائت را بپذیریم در خصوص یک زایده داریم صحبت می کنیم و این زایده چیست؟ بر اساس نظر فقها سه اتفاق رخ می دهد: (ازاله، وطی و افضا) که در این مورد دو امر است: هم ازاله، هم وطی. و ناظر بر روایات که در خصوص خود موضوع وارد شده است. ازاله چه اثری دارد، وطی چه اثری دارد و افضا چه اثری دارد؟ آیا افضا با غیر وطی می شود؟ می گویند: بله. اگر افضا به غیر وطی انجام شود مهر تعلق می گیرد؟ که آقایون گفته اند: “فلا یجب”.  چون مهر از احکام وطی است و ارش البکاره از احکام ازاله هست. و در اینجا هم وطی است هم ازاله. و اگر اختلاف حاصل شود و خانوم ادعای بکارت کند و آقا ادعای عدم بکارت, قول زن مقدم است که در رسیدگی  پرسیدم از طرفین. پس سبب ارش البکاره ازاله بکارت است و سبب مهر المثل وطی که این موضوع در ذیل تعلیل عدم افضا به غیر دخول در کشف السان آمده است. به خاطر همین است که آقای خویی تعدد سبب را قبول دارد. نمی تواند قبول نکند و خودشان می گویند مخالف تعدد سبب نیست پس تعدد سبب تعدد مسبب را به همراه دارد و نهایتا این نکته را مطرح می کند که وجوب ارش البکاره داخل در مهر است که این اول دعواست و نمی شود ادعا کرد چرا که تعدد سبب قطعی است. تفویت جز هم قطعی است. مستشکلین به تداخل به تعدد سبب و تفویت جز اشکال ندارند فقط ادعایشان این است که تداخل میکند که این اول دعواست. برای همین امام در مقابل برایت به احتیاط استناد می کنند. در نحوه محاسبه ارش البکاره نکته ای وجود دارد که آیا ضرر معنوی در فقه داریم یا نه؟ این رویه که پزشکی قانونی محاسبه ی ارش البکاره می کند اشتباه است چون ارش البکاره ارش جراحت بر عضو نیست. حتی وقتی پرونده پزشکی قانونی می رود در گزارش می گویند ارش بر جراحت اما این ما به التفاوت دو نوع مهر المثل است در حال بکارت و عدم بکارت. فقها در جاهایی روش محاسبه را می گویند که ضرر معنوی باشد؛ مثلا اگر خانم موهای سرش را از دست بدهد دیه اش بر اساس دیه ی نفس سنجیده می شود. ارش البکاره ارش جنایت بر عضو نیست چون خیلی تفاوت در مبلغ می کند. در اینجا خانم وصفی را از دست داده که مابه التفاوت مهر المثل را لحاظ می کنند در این روش هیچ فقیهی تردید نکرده. اگر قرار بود داخل مهر المثل باشد چرا از تفاوت مهر المثل دو دوره استفاده می کنند؟ این به نظر می رسد فقه بر جبران بیش از جراحات وارد بر عضو نظر دارد چرا که عضو مدخلیت ندارد پس ارش البکاره ربطی به پزشکی قانونی ندارد.

© جمع بندی: وقتی خود آقایان مثل آقای خویی می گویند ارش البکاره برای ازاله هست آن هم بر اساس روایاتی که در مقام بیان افضا هست نه ازاله و مسبب دیگر دارد این را چرا توسعه می دهند؟ در اینجا چرا برائت نسبت به فردی که قطعا دو سبب را انجام داده لحاظ کنیم این خلاف احتیاط است. اصل برایت جایی اجرا می شود که هیچ شبهه ای وجود ندارد. مرحوم شهید صدر در خصوص مسلک حق الطاعه نکته ای دارند؛ هر جایی که احتمال تکلیف باشد منجز است. شهید صدر حرمت مطلق ظنون را قبول ندارد و معتقد به حجیت مقیده ظنون با تبیین ضابطه است. اگر جایی احتمال تکلیف وجود داشت تا عدم آن تکلیف ثابت نشود تکلیف منجز است. حالا اصلا نمی خواهیم این را مبنا بچینیم ما بر اساس فتاوا پیش رفتیم. در اینجا با اجرای اصل برائت، از دوسبب چشم پوشی می کنیم که خلاف احتیاط است. پس در صورت تردید در اثبات ارش البکاره تا عدم تحصیل خروج از دایره تکلیف ارش البکاره ثابت است. در دادنامه تصریح به عنف شده ولی در انتها بدون رضایت واقعی گفتند. در اینصورت نمی توانیم به ماده ۶۵۸ رجوع کنیم بلکه در ماده ۲۳۱ قرار داریم و این انصرافش به مواردی است که عنف نسبت به طرفین است. و به هیچ عنوان در خصوص اینکه عنف هست یا نه و اینکه رضایت واقعی هست یا نه دخالت نکردیم و وقتی برداشت بر اساس مکتوبات است دیگر تحقیق نکردم و ماده ۲۳۱ صراحت دارد و عموما ناظر به مواردی است که عنف طرفینی است و در این حالت که مرد محکوم به عنف نشده و زن محکوم به عنف، دیگر نمی شود به این قانون استناد کرد. پس در ماده ۲۳۱ در فرض دادنامه سکوت وجود دارد که زنا از موضوع عنف تبرئه شده و در عوض خانم عدم رضایت واقعی داشته اند فلذا گفتیم ماده ۲۳۱ نسبت به این مورد سکوت دارد و آنچه ما عرض کردیم بخاطر استنباط است و الا در ۲۳۱ هم مهر المر و ارش البکاره موجود است. می توانستیم به ۲۳۱ با همین نتیجه حکم بدهیم اما آنچه در رای آمد بخاطر تقویت رای است. روش محاسبه ی ارش البکاره این طور است که با محاسبه ی مهر المثل اقران باکره ی خانم و محاسبه ی مهر المثل اقران همین حال خانم تفاضلشان ارش البکاره است.

 

🔺 دکتر یکرنگی، استاد دانشگاه تهران:

© در خصوص این موضوع ما در قانون مجازات اسلامی آشفتگی می بینیم. همان طور که در رای هم استناد شده دو ماده ۲۳۱ و ۶۵۸ قانون مجازات اسلامی در این خصوص حکم داریم وقتی عنف را از رضایت تفکیک کنیم آن موقع چهار حالت را می توانیم برای این وضعیت در نظر بگیریم:

۱. حالتی که عنف هست و رضایت نیست.

۲. عنف هست و رضایت هم هست که محال عقلی است. چنین حالتی متصور نیست.

۳. عنف نیست و رضایت نیست. در این پرونده با آن مواجهیم.

۴. عنف نیست و رضایت هست؛ در چنین مواردی چون رضایت هست چیزی تعلق نمی گیرد. (ما در موردی که عنف نیست و رضایت هست حکم داریم.) در تبصره می گوید چیزی تعلق نمی گیرد. زمانی که عنف نیست و رضایت هم نیست که موضوع پرونده است و ما حکم قانونی برایش نداریم. آن زمانی که عنف هست و رضایت نیست ما حکم قانونی داریم. آن حالت دوم هم که محال است. حال ببینیم در این دو موردی که حکم داریم قانون چه می گوید. در موردی که عنف هست و رضایت نیست ماده ۲۳۱ ما حکم دارد: در موارد زنای به عنف و در حکم آن در صورتی که زن باکره باشد، مرتکب علاوه بر مجازات مقرر به پرداخت ارش البکاره و مهر المثل نیز محکوم می شود. پس اگر عنف باشد و رضایت نباشد و دختر باکره باشد، طبق این ماده باید هم ارش البکاره و هم مهر المثل بپردازد. ادامه ماده می گوید اگر باکره نباشد، فقط به مجازات پرداخت مهر المثل محکوم است. پس اگر باکره باشد باید ارش البکاره و مهر المثل بدهد. اگر باکره نباشد متهم فقط به پرداخت مهر المثل الزام می شود. این حکم در حالتی است که عنف هست و رضایت نیست. اما در ماده ۶۵۸ در قانون مجازات عبارت دیگری به کار برده است؛ گفته هر گاه ازاله بکارت غیر همسر با مقاربت یا به هر وسیله دیگری بدون رضایت صورت گرفته باشد، موجب ضمان مهرالمثل است. اینجا فقط مهرالمثل را گفته وارش البکاره را مطرح نکرده است. حال ما می مانیم با دو ماده قانونی. یک سری بحث های فقهی و یک سابقه ای که این ماده ۶۵۸ دارد. ماده ۶۵۸ در مصوبه اول مجلس دقیق این بود: ازاله ی بکارت غیر همسر به ترتیب ذیل موجب ضمان می گردد: الف) هر گاه ازاله ی بکارت با مقاربت جنسی و بدون رضایت باشد، علاوه بر مهر المثل آن زن موجب ضمان ارش ازاله ی بکارت نیز خواهد بود؛ یعنی این بند الف مصوبه اول مجلس با ماده ۲۳۱ فعلی هماهنگ بود. هم باید ارش البکاره بدهد هم مهر المثل. شورای نگهبان به این ماده ایراد گرفت و نظر مقام معظم رهبری را ملاک قرار داد. اطلاق مهرالمثل در بند الف ماده ۶۵۲ و تبصره آن منصرف به مهرالمثل مذکور در خلاف نظر مقام معظم رهبری است. به همین دلیل ماده را تغییر دادند و آن قسمتش را حذف کردند و فقط ضمان مهر المثل باقی ماند. الان به این نتیجه می رسیم که ما دو عبارت ارش البکاره و ضمان مهر المثل را داریم در ماده ۲۳۱ که ماده ۶۵۸ شورای نگهبان گفته بود خلاف شرع است و طبق نظر مشهور فقها الان این مخالف مشهور است. قانون که نمی تواند در دو ماده تعارض داشته باشد. علی الاصول قانونگذار عاقل است. واقعا راه حلی برای زمانی که عنف هست و رضایت نیست پیدا نمی شود. چون ارش البکاره و مهرالمثل را کنار هم گذاشته و می گوییم وقتی دو لفظ در قانون به کار می رود، حتما قانونگذار از هر کدام اراده خاصی کرده. چون نمی توان از دو لفظ یک ارده را برداشت کنی، چون در این صورت با ذیلش تعارض پیدا می کند که فقط آمده مهرالمثل را گفته. حال بحث ما این نیست که چگونه این تعارض را حل کنیم. بحث ما این است که در وضعیت این رای که عنف نیست و رضایت نیست و سکوت داریم چه کنیم؟ باید به فتواهای مشهور مراجعه کنیم؛ چه شاذ چه مشهور، مشکلی ندارد. ما فرض می گیریم که به فتوای شاذ هم میتوان رجوع کرد و گفت علاوه بر مهرالمثل می توان ارش البکاره هم داد. بعضی این را گفته اند. اما بحث اصلی اینجاست. وقتی شورای نگهبان در مصوبه ی اصلی این را خلاف نظر مقام معظم رهبری می گیرد و به خاطر این قانون عوض میشود آیا قاضی در مواردی که با همچین موضوعی مواجه میشود و قانون سکوت دارد می تواند به نظری مراجعه کند که مخالف این نظر هست؟ یعنی نظر شورای نگهبان را در تصویب قانون نادیده بگیرد و یک نظر شاذی را بپذیرد که قطعا مخالف نظر شورای نگهبان است. به نظر می رسد نتوان این کار را کرد. درست است که اصل ۱۶۷ اجازه داده به فتاوی معتبر مراجه کنیم ولی وقتی خود قانون تغییر می کند بر اساس نظر شورای نگهبان دیگر نمی توانیم برویم سراغ نظری که مخالف این نظر بوده و بر اساس آن رای بدهیم. به هر حال ماده ۲۳۱ و ماده ۶۵۸ واقعا تعارضی دارند که این تعارض در قانون حل نشده است. اگر ما باشیم و قانون این تعارض قابل حل نیست و باید منتظر باشیم و ببینیم که قانونگذار چه تفسیری می کند یا چه اصلاحی نسبت به قانون انجام می دهد.

 

🔺 دکتر الهام، استاد دانشگاه تهران:

© با تشکر از همه اساتید که از صحبت هاشان استفاده کردم و همچنین  از نظرات و دیدگاه های خانم دکتر، آقای دکتر صفری، آقای دکتر یکرنگی و برادر عزیزمان آقای دهقان، قاضی پرونده. من چند نکته در رابطه با این رای که متن آن بررسی شده بگویم:

© یک نکته این است که ما یک موضوع کیفری داشتیم و مختومه شده و یک موضوع حقوقی داریم که براساس آن پرونده کیفری مطرح است. خب موضوع محقق شده کیفری بوده مرجع تصمیم گیری هم دادگاه کیفری بوده و مطابق ماده ۱۸ آ.د.ک برای دادگاه حقوقی لازم الاتباع است و دیگر دادگاه حقوقی راجع به موضوع نباید ورود بکند. در این بحث که اتفاق افتاده ببینید در امر کیفری چه اتفاقی افتاده است پرونده کیفری عنوان عنف مطرح شده، عنوان عنف منتفی شده است. عنوان عنف به هر حال دادگاه کیفری اگر اصل حقوقی اگر برآن بار باشد، طبیعتا منتفی است چون می گوید احکام تابع عناوین است. ماده ۲۳۱ تابعی است از عنوان عنف. اگر عنفی وجود داشته باشد ماده ۲۳۱ تحقق دارد. اگر عنف وجود نداشته باشد، ماده ۲۳۱ موضوعی برای این حکم ندارد و این عنوان محقق نیست. خب دادگاه کیفری گفته عنف نیست. به هر دلیلی این راجع به خوانده این پرونده است. پس ما موضوع بحثمان به نظر می آید از شمول ماده ۲۳۱ خارج است. لذا جایی برای طرح و استناد برای ماده ۲۳۱ باقی نمی ماند. خب دادگاه حقوقی هم بالاخره موضوع هم اگر با استغنا تاثیر دارد در حکم حقوقی باید موضوعی رو که مبنای حکمش هست رو احراز بکند این مسلمی است تا احراز موضوع نشود، حکمی نمی شود داد. شما چه موضوعی را می خواهید احراز بکنید: نسبت به خواهان موضوع این جا عدم رضایت است.  اگر موضوع جدیدی است که در امر حکم کیفری مدخلیت نداشته است خودتان موضوع جدید را باید احراز بکنید، اگر داشته است باید تبعیت بکنید. اینجا گفته عدم رضایت واقعی. حال عدم رضایت واقعی چیست؟ آیا عدم رضایت واقعی که منجر به سقوط حد می شود و حد رو از خواهان فعلی و متهمه قبلی ساقط کرده است همان عدم رضایتی است که ماده ۶۵۸ بیان می کند؟ من عرض کردم که عدم رضایت باطنی که ملاکی برای برای تحقق جرم نیست اگر کسی به اعتماد و امید به ازدواج تن به رابطه امیزشی بدهد این عدم رضایت واقعی تلقی نمی شود چون مثلا این وعده تحقق پیدا نکرده بنابراین این هم رضایت نداشته است مستحق حد است آیا رضایت به این معنا شمول دارد؟ آیا اگر کسی به همین دلیل تن به مقاربت و آمیزش بدهد به چه دلیلی به همین دلیل که اینده وعده واهی ازدواج بعد این رضایت واقع نشود، این عیب دارد ولی اگر همین حد از رضایت، عنوان زانیه را از او ساقط می کند یا نمی کند آیا رضایت واقعی یه این معنا است؟ رضایت واقعی اگر تحقق نداشت، عنوان منتفی است یعنی یه چنین فردی زانیه اطلاق نمی شود کرد. بعید است این فرد زاینه باشد. اگر زاینه دانست قاعده  “لامهر للبغی” برای او جاری می شود. او دیگر مهری ندارد چون خودش در انتفای بضع و تن دادن به این نکاح واقعی به اراده انجام داده است و این حد رضایت کفایت می کند و دلیل بر عدم مسئولیت مدنی است. حالا اگر به فرض در حکم کیفری ترید دارید از نظر مدنی بر ذمه فرد که اقای دکتر صفری به عدم  استناد فرمودند. ما می گوییم اصل برائت ذمه است، برائت ذمه نسبت به مهر المثل. اگر شما تردید حکمی دارید که مسلم هم نیست که داخل در  حکم است در این صورت اصل برائت را باید جاری بکنیم. برائت ذمه؛ لذا این را بر او تحمیل می کنیم که موظف بر پرداخت مهرالمثل هستید چون رضایتتان، رضایت واقعی نیست. رضایت واقعی یعنی چی؟ عدم رضایتی که عنوان زاینه را ساقط می کند. فقها می گویند مکرهه، زاینه نیست و آنچه که حکم شده است بر زانی است. اگر این فرد زانی نیست پس موضوعش عوض شده است ولی اگر این حد رضایت از عنوان خارج شده است مشمول حکم قرار می گیرد.

© نکته دیگر اینکه تعدد اسباب مطرح شده است. اقای دکتر صفری بیان خوبی داشتند گفتند اینجا تداخلی صورت نگرفته و درست می گویند؛ یعنی می گویند اینجا جبران شده است. در مابه التفاوت مهریه حالا چه به تعبیر خانم دکتر ارش جراحت است یا به تعبیر حقوقی اش، ما به التفاوت مدنی مهر بکر و غیر بکر باشد، به هر حال جبران شده است یعنی در ازای جراحت وارده و انتفای بضعی که صورت گرفته است در هر دو صورتش ما به ازای ان تحقق پیدا کرده در قالب مهریه. مهریه مثل است بنابراین اینجا تداخل صورت نگرفته و تعبیر مرحوم اقای خویی هم همین است اما من می خواهم از زاویه دیگری بررسی کنم به نظرم اینجا تعدد اسباب هم نداریم سبب متعدد نیست. سبب چیه؟ سبب مقاربت است و مقاربت امر واحدی است متعدد نیست این سبب واحد منجر شده است به ازاله بکارت و انتفای زانی از این ارتباط انتفای از بضع این دو یک سبب است با دو نتیجه حاصل شده است ولی تعدد سبب فی الواقع نیست که ما بگوییم نتیجه هم که باید جمع باشد. این اسباب را اگر در ذهن متعدد می دانیم و تفکیک ذهنی و انتزاعی اش می کنیم به ازاله بکارت و انتفای جنسی. این دو مقوله ای است که تداخل در واقعی کرده است و یک سبب عینی و خارجی به وجود آورده است و از حالت تعدد سببیت خارج شده؛ چون ایجاد شده از سبب واحدند، چون سبب واحد نتیجه ان هم واحد است و نمی شود متعدد دانسته شود.

© موضوع سوم، نکته آخر بنده است. نکته مناسبی است که آقای دکتر یکرنگی اشاره کردند درمورد تعارض ماده ۲۳۱ و ۶۵۸. ما بالاخره در حل تعارض باید تلاش کنیم دامنه دو دلیل را با هم جمع کنیم که اگر جمع نشود، هر دو را باید کنار بگذاریم و برویم سراغ اصل ۱۶۷. اگر اثبات کنیم کمک قانونی وجود دارد استناد به اصل ۱۶۷ غلط است. استتاد به اصل ۱۶۷ در جایی است که سکوت قانون گذار را داریم، ابهام و اجمال به قانون وجود دارد. من می گویم سکوت وجود ندارد چون در رای فرمودند سکوت، سکوت نیست و می توان دو ماده را با هم جمع کرد. ماده ۲۳۱ ناظر به عنف است و تفکیک کردند به عنف و رضایت و عنف و عدم رضایت. اگر عنف باشد رضایت موضوعیتی ندارد. نمی شود هم عنف باشد و هم رضایت. این دو باهم جمع نمی شود. این نکته خوبی است. پس اینجا ناظر به عنف است. در ماده ۶۵۸، عنف نیست اما عدم رضایت هست. موضوع دو بحث شد و قابل جمع است ماده ۲۳۱، اگر عنفی دارید و دادگاه عنف را منتفی کرده است عنوان منتفی شده است، پس حکم هم منتفی است. حکم تابع عنوان است. پس از شمول ۲۳۱ خارج شد اما ماده ۶۵۸ سکوت دارد. می گویید نه بلکه در مقام بیان است. سابقا اشاره کردم در متن قبلی هم آمده بود: هرگاه ازاله بکارت با مقاربت انجام شود و بدون رضایت علاوه بر مهر المثل آن، زن موجب ارش ازاله بکارت نیزخواهد بود، بیان شده بود و بیان روشنی هم بود؛ یعنی می گفت عدم رضایت غیر از عنف حالا اگر عنف و عدم رضایت را دو مقوله بدانیم خود نفس عدم رضایت موجب ضمان ارش البکاره هم هست علاوه بر مهر المثل هر دو را ذکر کرده حالا اینکه این دو بالاخره واقعیت خارجیشان چه می شود فرض دیگری است. شورای نگهبان به این ایراد شرعی گرفت که اشاره کردند بر خلاف فتوای رهبری است رهبری چه فتوایی دادند. موضوع سوالشان این بوده است که پرداخت مهرالمثل و ارش البکاره در زنای به عنف و اکراه و غیر ان یعنی غیراکراهی و عنفی به زانیه باکره چه حکمی دارد که گنجینه استفتائات وقتی که ق.م .ا را تدوین می کردند. مجموعه ای از استفتائات فراهم کردند و پایه قانون گذاری قرار دادند. در آرایی که وجود داشت ایشان پاسخ فرمودند: اگر خود زن زانیه است و به اختیار حاضر شده به زنا نه مهر حق دارد و نه ارش البکاره؛ فانه لا مهر للبغی. این قاعده که مستفاد از روایات هست ،به بیان دیگر مورد اتفاق است که می گویند که بغی و زانیه مهری ندارد. او با اراده خودش تن به این کار داده و در واقع بضع کرده است و بکارت رو هم خودش اقدام به زوال کرده است. ایشان ظاهرا قائل به ارش البکاره است و اینها می گویند خودش تن به این کار داده است. البته اینجا یک مبنای بحثی دارد که اذن به جنایت اگر مسئله را جنایت بدانیم، آیا ضمان را منتفی می کند یا نمی کند؟ اگر کسی به من گفت مرا بکش، رضایت او به کشتن قصاص را ساقط می کند؟ یا قصاص و دیه، هر دو را ساقط می کند؟ مبنای آن محل اختلاف است. بعضی ها می گویند تاثیر نمی کند و بعضی ها می گویند این رضایت ضمان را منتفی می کند. ظاهرا ایشان براین مبنا جواب دادند که چون با اذنش بوده ضمان هم ندارد و اگر زن زانیه نیست مثل اینکه زنا به عنف یا اکراه باشد هم مهر ثابت می شود و هم ارش البکاره؛ لتعدد السبب المقتضی لتعدد المسبب والله العالم. به این نظریه این ماده قانونی تدوین شده یعنی در مقام بیان که آتجا گفتند اطلاقش خلاف شرع است. اساسا نظر شورای نگهبان را هم من بخوانم اطلاق مهرالمثل در بنده الف و تبصره دو ناظر به همین ماده است و شماره ها بعدا تغییر می کند و همچنین ماده ۶۶۳ منصرف به مهرالمثل مزبور در باب نکاح خلاف نظر مقام معظم رهبری در جواب استفتای منقوله است. باید مطابق فتوای معظم له اصلاح شود چون آن موقع، نظر شورا بر این تعلق گرفته بود که قانون جزایی باید برمبنای فتوای رهبری باشد. با این مبنا آمدند اصلاح کردند. براساس مقام معظم رهبری این موضوع مهر المثل و ارش البکاره را منتفی کرده. پس ارش البکاره وجود نداره. در این حالتی که رضایت می انجامد عدم رضایت هم در رابطه حدودش هست خب در این حداقل اگر قائل نیستیم حکم روشن هست به اصل رجوع کنیم. اصل برائت ذمه است در باب مدتی اش و عدم وجود ضمان است ولی قانون گذار در مقام بیام حذف کرده است.

© به نظر من در اینجا چند اشاره هست: یکی در مقام تعدد اسباب و مسببات محل ایراد است، یکی اینکه در تبعیت از آرای کیفری در امر مختومه کیفری در امر حقوقی ناهماهنگی و عدم تبعیت بود. سه اینکه به اصل ۱۲۷ رجوع کردید. چرا این فتوا را برگزیدید؟ این فتوای مشهور که در انجا قانون گذار در مقام نفی آن بوده است. اینجا هم بحث به نظر من ایجاد ضمان  بر کسی خارج از قاعده اصل برائت ذمه نیست. همین جا در باب حقوقی اش درست عمل کردند و هم به طریق اولی در امر کیفریش درست عمل کردند شاعبه عدم عنف وجود داشته است نسبت به زانی و عدم رضایت نسبت به این فرد که زنایش به زنای عادی تبدیل شده است و از مسئولیت مبری شده است. من اینجا یک تشکر هم بکنم از اقای دکتر دهقانی نیا که به دلیل اینکه تلاش می کنند با این همه شانزده  میلیون رای که ضرب در دو نفر که حداقل طرفین هستند که میشود سی و دو میلیون که بعضی ها بیشتر هم دارند که قص هذا که بعضی از ما که یک پرونده کیفری یا مدنی حداقل  طبق قاعده باید داشته باشیم با این همه مشغله و گرفتاری که فرمودند تلاش می کنند که مبانی رای و مبادی رای و شرح واقعه را در رای بیاورند. یک منشی قوی تری هم خدا بهشان بدهد که محصنه را محسنه ننویسید! به خدا زنا هیچ خوبی ندارد و حسن ازدواج را که خدا قرارداده همان پاکدامنی است:)

مهرالمثل که تعلق به ازاله بکارت نمی گیرد یعنی موضوع مهرالمثل ازاله بکارت نیست آن بهره و استمتاع جنسی از زن مستحق مهرالمثل است. مهر یا تعیین شده است که می شود مهرالمسمی یا تعیین شده نیست می شود مهرالمثل بالاخره به هر شکلی مهر که در جای خورش به او تعلق میگیرد اما اینها با هم ملازمه ای ندارند که در این واقعه با این مبنایی که ایشان فرمودند و رای داده اند در اینجا هم باید به هر حال ازاله بکارت انجام شده است. جزئی یا کلی بودنش در تحقق موضوع به نظر تاثیری ندارد و این محقق شده لذا ارش البکاره با ابن نظر کسانی که شبهه دارند و قبول ندارند که فقط قائل به مهرالمثل اند.

من یک سوال بکنم و خانم هم بفرمایند شما مهر المثل و ارش البکاره کارشناسی را چگونه تعیین کردید؟ با همین مبنایی که خودتان فرمودید که یکبار بسنجید که یکبار اگر فرد باکره نبود مهریه اش چه قدر بود، اگر باکره است مهریه اش چه قدر است؟ پس علی القاعده ارش البکاره باید تفاضل این دوتا باشد. از نظر ریاضی شما در بحث یادتان هست که مهرالمثل مثلا هفتاد میلیون وارش البکاره چهل میلیون این تفاضل را اگر توضیح دهید چگونه محاسبه کردید کارشناسی یعنی یکبار مهرالمثل تعیین کردید؟ باچه نگاهی؟ با نگاه بکارت یا نگاه غیر بکارت؟ بعد ارش البکاره را چگونه به دست آوردید؟ به نظرم با این مبنا باید دو تا محل تعیین کرد و بعد تفاضل این دو تا رو به عنوان ارش البکاره تعیین کرد.

 

🔺 دکتر دهقانی نیا:

© اقران و امثال این خانم را در نظر گرفتیم یعنی اقران و امثال این خانم را که باکره بودند به کارشناس مکلف شد مهریه این ها را بپرسد و باز اقران همین حال خانمکه الان باکره نیست رادر نظر گرفتیم و بعد تفاضل این دو ارش البکاره تعیین شد.

 

🔺 دکتر یکرنگی:

© مهر المثل را چگونه محاسبه کردید؟

 

🔺 دکتر دهقانی نیا:

© مهرالمثل دوره غیر بکارت را در نظر گرفتیم نه دوره بکارت را.

 

🔺 دکتر الهام:

© یعنی مهرالمثل یک باکره در این پرونده ۱۱۰ میلیون بوده است؟

 

🔺 دکتر دهقانی نیا:

© رقمش خاطرم نیست و کارشناس این را محاسبه کرد.

 

🔺 دکتر جعفری:

© در فرضی که پزشکی با نصب یک دستگاه خراشی را روی پرده بکارت فرد ایجاد کرده چه چیزی به فرد تعلق می گیرد؟ در معاینه مجدد این خراش از بین رفته و اثری از ان نیست التبه ممکن هم هست که این خراش بماند چه بماند چه نماند این اسیب ناشی از مقاربت نیست پس چه چیزی به ان تعلق میگیرد؟ ارش البکاره که تعلق نمی گیرد طبق قانون؛ چون هر وسیله ای را بیان کرده باید مهرالمثل به او تعلق بگیرد. نظر شما اینست که مهرالمثل بابت وطی است و در اینجا وطی اتفاق نیفتاده.

 

🔺 دکتر دهقانی نیا:

© ماده ۶۵۸ هم ازاله بکارت را مد نظر دارد. مهرالمثل هم زمانی است که ازاله بکارت صورت بگیرد.

این اشکال شما را به ماده قانونی من قبول می کنم. اما ما می دانیم متعلق وطی مهر است اما این ماده قانونی ضمان مهرالمثل را توسعه میدهد به عملی غیر از وطی. آقای دکتر فرمودند تمتعات جنسی و امکان دارد ازاله بکارت صورت گرفته باشد و همراه با ان تمتعات جنسی هم صورت بگیرد. پس در ماده ۶۵۸ تفسیری که مطابق با فقه باشد به عهده کسانی است که این ماده را تصویب کردند.

 

🔺 دکتر الهام:

© و غیر آن در ماده در متن اولیه نبود و بعدا اضافه شد. از نظر قانون هر نوع ازاله بکارت جبران دارد و جبرانش به جز مهرالمثل به نظر من ارش است و حتما بدون جبران نیست بر آمیزش مهریه محقق می شود مگر اینکه با رضایت صورت گرفته باشد. ازاله بکارت در هر شکلی چه با امیزش چه با غیر ان مستحق ارش البکاره است و به نظر منافاتی ندارد.

 

و در مورد صدق ازاله:

🔺 دکتر جعفری:

© در دایره المعارف حقوق هم نویسنده قائل است ازاله فقط با مقاربت صورت می گیرد و هر نوع آسیب تا احراز نشود ناشی از مقاربه است، ازاله محسوب نمی شود و مشمول قانون نمی شود. و در ادامه این مساله خانم مدعی میشود با این خراش روی پرده من من چه طور ازدواج کنم و چه کسی گواهی به من میدهد که من با کسی مقاربت نداشته ام و من به عنوان یک دختر باکره دیگه نمی توانم ازدواج کنم. ما در این مورد معضل بزرگی در پزشکی قانونی داریم. ازاله واژه حقوقی است و پزشکی قانونی نباید تعیین اش کند.

 

🔺 دکتر یکرنگی:

© ازاله اتفاقا حقوقی نیست. عرفی است. اگر طبق عرف ازاله شده، مهرالمثل ولی اگر فقط صدمه دیده، دیه جراحات وارده را می دهد.

 

🔺 دکتر دهقانی نیا:

© قانون گذار ارش البکاره را به عنف اختصاص داده و ما یک فعل ازاله بکارت داریم با دو جبران ماده ۲۳۱ ارش البکاره و ضمان مهرالمثل اما اگر صدق عنف نکرد ولی بدون رضایت انجام شد، آن موقع فقط این ازاله بکارت بر این مبنا مستوجب ضمان مهرالمثل است. مبانی استنباطی ما متفاوت است.

 

🔺 دکتر الهام:

© در ماده ۲۳۱ موجب حتما مقاربت است و در غیر مقاربت قابل اعمال نیست. موضوعی که شما میفرمایید هم در آن عنف موضوعیت ندارد. در اینجا امر حقوقی این است که بگوییم ازاله صورت گرفته و از اطلاق ماده ازاله برداشت میشود. تشخیص موضوع کلی به نظر بنده امر حقوقی نیست مواردی مانند دندانی که قلع می شود و برمی گردد هم در قانون وجود دارد. به نظر من اگر امری زایل شده باشد مشمول تحقق ماده هست. به طور کلی چون موضوع محقق شده کما اینکه اگر ترمیم هم شود موجب عدم مسئولیت نیست و حتی اگر پس از ترمیم دوباره زایل شود باز به نظر مشمول حکم ماده قرار بگیرد ولی تشخیص موضوع به نظر من امر حقوقی نیست و تشخیص تحقق آن را هم به نظر من، پزشکی قانونی باید به عهده بگیرد.

 

🔺 دکتر یکرنگی:

© البته این یک وصف است اگر هنوز با وجود پارگی که دارد به او باکره می گوییم ازاله صدق نمی کند اما اگر باکره به او نمی گوییم ازاله صورت گرفته است.

 

دانلود صوت نشست

دانلود ویژه نامه فراتر از محکمه

زمان انتشار: ۱۳۹۵/۰۸/۰۴ ساعت

همایش ویژه کانون جنبش نرم افزاری؛ شاخه دانشگاه علامه طباطبایی

“دنیای حقوق؛ قله ها و دره ها”

با حضور افتخار حقوق ایران

جناب استاد پروفسور سیدحسین صفایی

زمان:

یکشنبه نهم آبان ماه ۹۵ ساعت ۱۳ تا ۱۷

مکان:

تهران؛ انتهای غربی اتوبان همت؛ دهکده المپیک؛

پردیس مرکزی دانشگاه علامه طباطبایی؛ دانشکده حقوق و علوم سیاسی

 

برای ثبت نام روی لینک زیر کلیک کنید:

ثبت نام همایش دانشگاه علامه

 

✅به صد نفر اول ثبت نامی، دو دی وی دی شامل فیلم کامل سمینار پژوهشگری دانشگاه تهران اهدا خواهد شد!

📢جهت بهره مندی از هدیه ویژه، زودتر اقدام کنید.

**دانشجویان محترم جهت استفاده از تخفیف ۵۰درصدی لطفا کلمه student را در کادر اعمال تخفیف وارد کنید. حتما تعداد بلیط را انتخاب کنید بعد دکمه ثبت نام را بزنید

 

egist

 

hamayesh-allameh

 

egist

نویسنده: کارگروه مهارت افزایی
زمان انتشار: ۱۳۹۵/۰۱/۲۷ ساعت

کارگروه مهارت افزایی کانون جنبش نرم افزاری دانشگاه تهران

برگزار می کند

کارگاه ویژه «قانون خوانی»
راهکارهای مؤثر تسلط بر قانون

kargah3

با ارائه:
جناب آقای زارعی
دانش آموخته کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه تهران و عضو بنیاد ملی نخبگان ایران

 

هدف کارگاه:
در این کارگاه با «روش های صحیح مطالعه قانون» آشنا می شویم و یاد می گیریم چگونه بر قوانین مختلف «تسلط» بیستری بیابیم

زمان:

سه شنبه ۳۱ فروردین ۹۵
ساعت ۱۶ تا ۱۸

مکان برگزاری:

دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران

هزینه ثبت نام:

مبلغ ۱۰ هزار تومان

نحوه ثبت نام:

۱ـ  واریز  مبلغ فوق به شماره کارت  ۶١٠۴٣٣٧٢٣۵٨٢٩٩۵٧ بانک ملت (به نام ابوالفضل ترکمانی)

۲ـ  ارسال مشخصات خود(نام و نام خانوادگی، دانشگاه، گرایش تحصیلی، آدرس ایمیل و شماره تلفن همراه) به ایمیل کانون جنبش نرم افزاری به نشانی kanoonejonbesh@gmail.com به همراه تصویر فیش واریزی یا ارسال موارد فوق به تلگرام شماره ۰۹۳۷۴۹۶۷۹۵۶

 

kargah-ghanoonkhani

زمان انتشار: ۱۳۹۴/۱۱/۲۴ ساعت

«فراتر از محکمه» یکی از فعال ترین کارگروه های کانون جنبش نرم افزاری دانشگاه تهران است که معمولا نشست های آن بااستقبال کم نظیری مواجه می شود.

در ادامه سلسله نشست های «فراتر از محکمه »این بار بچه های کانون سراغ یکی از حساس ترین و بحث برانگیز ترین مسایل حقوق کیفری رفته اند و میخواهند رای صادره در پرونده یک اعدام در جرایم مواد مخدر را نقد و بررسی علمی نمایند.

از عموم علاقه مندان دعوت میشود در این نشست که با حضور آقایان دکتر عباس شیری ،دکتر علی صابری تولایی و دکتر حسین ذبحی برگزار میشود شرکت نمایند.

مکان برگزاری جلسه  تالار شیخ انصاری دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران.

زمان:سه شنبه ۲۷ بهمن ماه ۱۳۹۴

ساعت:۱۴ لغایت ۱photo_2016-02-13_12-04-58 (1)

نویسنده: کارگروه فراتر از محکمه
زمان انتشار: ۱۳۹۳/۱۰/۱۱ ساعت

گزارش مختصری از نشست هفتم فراتر از محکمه

اختصاصی تبصره: سه شنبه هجدهم آذرماه نود و سه، هفتمین نشست از سلسله نشست های نقد و بررسی علمی آراء قضایی «فراتر از محکمه» با عنوان «پرونده یک قتل؛ از شروع جرم تا اجرای حکم» به همت کانون جنبش نرم افزاری و همکاری پژوهشگاه قوه قضاییه، در تالار شیخ انصاری (ره) دانشکده حقوق دانشگاه تهران برگزار شد. پرونده موضوع این جلسه یکی از جنجالی ترین پرونده های قتل سال های اخیر بوده است، که در حدود یک سال گذشته، حجم وسیعی از توجه عموم مردم را در پی داشت. متهم این پرونده، یک ماه پیش از برگزاری این جلسه در راستای اجرای حکم قصاص، اعدام شد. جلسه از دو بخش مجزا، و با محوریت اساتید مختلف تشکیل شد. در بخش اول پرونده از دیدگاه فراحقوقی، مورد بررسی اساتید گرامی، آقای دکتر هادی وحید (عضو هیئت علمی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی)، آقای دکتر علی صابری تولایی (مدرس دانشگاه و پژوهشگر فلسفه حقوق) و آقای دکتر مجید متین راسخ (عضو هیئت علمی دانشگاه آزاد و مستشار شعبه ۷۴ دادگاه کیفری استان تهران) قرار گرفت. بخش دوم جلسه که بیش از سه ساعت به طول انجامید، با حضور آقای دکتر جعفر کوشا (عضو هیئت علمی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی)، آقای دکتر عباس شیری (عضو هیئت علمی دانشکده حقوق دانشگاه تهران)، آقای حسن تردست (رئیس اسبق شعبه ۷۴ دادگاه کیفری استان تهران) و آقای دکتر مجید متین راسخ (مستشار دادگاه کیفری استان تهران) به بحث و بررسی فنی و حقوقی پرونده اختصاص یافت. این نشست که با استقبال کم نظیر دانشجویان مواجه شد، در مجموع بیش از پنج ساعت به طول انجامید. طی نخستین ساعت آغاز این جلسه تالار شیخ انصاری تکمیل و بسیاری از علاقمندان، محبور به ایستادن در انتهای سالن یا نشستن بر روی زمین شدند.

 

بخش نخست جلسه: بررسی فراحقوقی

در ابتدای بخش فراحقوقی، آقای دکتر وحید، موضوعات ذیل را به عنوان محور سخنان خود عنوان کردند:

۱- ابعاد حقوق شخصیت مربوط به بزه دیده و متهم، با تاکید بر حق گمنامی

۲- رابطه و نسبت امنیت قضایی و اعتماد عمومی

۳- تاثیر رسانه و افکار عمومی بر استدلال قاضی و سلامت رأی (دادرسی منصفانه)

۴- تفاوت استراتژی قضا و استراتژی دفاع

ایشان در ادامه به توضیح دو مورد نخست پرداخته و اظهار داشتند که در این پرونده بر خلاف اصالت حق برخورداری از حریم خصوصی و استثنائی بودن موارد ورود به حریم افراد، بیش از حد ضرورت، حریم افراد نقض شده است.

سپس آقای دکتر صابری تولایی، پیچیده دانستن این پرونده را اغراق رسانه ها دانسته و حواشی پرونده، با محوریت موضوع گذشت از قصاص را بخش مهم آن عنوان کردند. و سپس به تحلیل فرآیند عدم گذشت اولیاء دم از قصاص پرداختند.

این پژوهشگر حوزه فلسفه حقوق، در تحلیل خود اظهار داشت، در پرونده های بسیاری، قشونی از سنت با محوریت اعتقادات و تلقیات مذهبی، مساله را حل کرده است اما در اینجا، مدرنیته و اجزاء آن با ورود در این پرونده، آن را از یک مساله به بحران تبدیل نمود.

سپس آقای دکتر متین راسخ، پس از بیان توضیحی در خصوص اینکه چرا موضوع این پرونده رسانه ای شد؟ و آیا دستگاه قضایی تحت تاثیر این جو رسانه ای، مرعوب شد یا خیر؟ به نقش اساسی یکی از وکلای پرونده (آقای مصطفایی) در رسانه ای شدن آن و همچنین عدم گذشت اولیاء دم، اشاره کردند.

در ادامه این بخش، دکتر وحید در ادامه مباحثی که در ابتدای جلسه عنوان کرده بودند، به توضیح درباره «تفاوت استراتژی قضا و استراتژی دفاع» پرداختند. ایشان پس از انتقاد از عدم وجود فرهنگ ارتباط میان وکیل و قاضی در نظام دادرسی کشور، با ذکر مثال هایی از نظام قضایی فرانسه، بر لزوم وجود تضارب آراء بین قضات و وکلا تاکید و جهت تبیین بهتر ارتباط میان وکلا و قضات در نظام قضایی فرانسه، جمله ای نمادین را در این باره ذکر نمودند: «تصمیمات مهم دادگستری در کافه تریا پشت کاخ دادگستری گرفته می شود». این عضو هیئت علمی دانشگاه شهید بهشتی، مواجهه وکیل و قاضی در نظام دادرسی ایران را، به دوئل تشبیه کرده و اظهار داشت متاسفانه اصحاب دعوی در میان این رقابت ها، دچار نوعی احساس نا امنی می شوند.

سپس دکتر صابری، بخش دوم تحلیل خود را با بررسی مؤلفه های جهان مدرن در پرونده موضوع بحث پی گرفتند. ایشان موتور محرکه جهان مدرن در این پرونده را آموزه و نهاد حقوق بشر دانستند و سپس از دیگر اجزاء جهان مدرن به ترتیب اهمیت نام برده و به توضیح پرداختند. این پژوهشگر حوزه فلسفه حقوق، ورود آموزه حقوق بشر را عامل تغییر تلقیات عنوان کرده و اظهار داشتند، با تغییر تلقیات، پارادایم و شعار «از قصاص بگذر هر چند این حق توست» به شعارهایی مانند: «قصاص انتقام جویی است و خشونت!» و «خون را با خون نشویید» و «این دختر را نکشید» تبدیل می گردد. ایشان با استفاده از ایده قدرت در آثار میشل فوکو ، به تبیین جایگاه حقوق بشر در جهان مدرن و نقش آن در این پرونده پرداخته و حقوق بشر را یکی از تکنولوژی ها و نقاب های جدید قدرت خواندند. این استاد حقوق جزا، با ذکر مثال، به انتقاد از لایحه وکلای مرحومه پرداخته و آن را بیش از یک لایحه فنی، بیانیه ای سیاسی دانست. از جمله موارد انتقادی ایشان می توان به عدم استناد به قطع رابطه سببیت، تأکید بیش از حد بر دفاع مشروع (که با توجه به اظهارات متهمه، فاقد وجاهت است) بدون استناد به توهم دفاع مشروع، و تمرکز بر مباحث حاشیه ای نام برد. دکتر صابری در انتهای سخنان خود، به انتقاد از ذکر جزئیاتی در رای دادگاه پرداختند که موجب عدم اعتماد خانواده متهمه، خصوصا مادر ایشان گردیده و موجبات پناه بردن آنان به نهاد های حقوق بشری را فراهم آورده است.

آنگاه دکتر متین راسخ، به نقد سخنان آقای دکتر وحید پرداخته و عنوان داشتند هم در دادگاه کیفری استان و هم در اجرای احکام دادسرای جنایی، در موارد متعدد از طرف قضات، از اولیاء دم تقاضای بخشش شده است. 

 

 

 بخش دوم جلسه: بررسی فنی و حقوقی پرونده

 

 

بخش دوم جلسه با موضوع بررسی فنی و حقوقی پرونده، با اعلام محوریت سه موضوع دفاع مشروع، سببیت در قتل و نوعاً کشنده بودن توسط مجری این بخش، آغاز شد.

در ابتدای این قسمت، آقای تردست، قاضی وقت پرونده، پس از دفاع از رای صادر شده، عنوان کردند رای توسط پنج قاضی دادگاه کیفری استان صادر شده است که با توجه به ساختار این دادگاه، هریک دارای بیش از بیست سال سابقه قضایی بوده اند. سپس ایشان به نقد آقای دکتر صابری این چنین پاسخ دادند که ذکر مواردی چون انگشتر عقیق و محاسن پسر مقتول یا نام خواننده پاپ غربی به جهت تبیین مبانی علم قاضی صورت گرفته است؛ زیرا با توجه به مکان وقوع قتل، که یک مجتمع آپارتمانی است برای اثبات علم قاضی  مبنی بر این که مقتول قصد تجاوز به متهمه را نداشته، استناد به مذهبی بودن خانواده و جایگاه اجتماعی مقتول ضروری است. ایشان در پایان سخنان خود به طرح یک شمای کلی از پرونده پرداخته و از رفتار های منفعت طلبانه وکیل متهمه و مصاحبه وی با رسانه های بیگانه انتقاد کردند.

سپس آقای دکتر کوشا به بیان سخنان خود پرداخته و هدف از حضور در این جلسه را، تحلیل و نقد رای از دیدگاه حقوق جزا عنوان کردند و هنر در قضاوت را مدیریت بین سه حق بزه دیده، بزهکار و جامعه دانستند. ایشان در مورد استناد به علم قاضی اظهار داشتند که زمانی می توان گفت که قاضی به یقین رسیده است که وی از تمامی ابزارهای علمی در جهت کشف حقیقت بهره برده باشد. این استاد حقوق جزا، در ادامه با ذکر مسایلی همچون دفاع مشروع و نوعاً کشنده بودن، عنوان داشتند که نباید تصور شود در هر مورد که شرایط دفاع مشروط موجود نیست، الزاما قتل از نوع عمدی است. سپس با عنایت به موضوعاتی همچون تداخل اسباب و عدم استعلام از پزشکی قانونی در مورد میزان تاثیر هریک از اسباب در قتل و عدم توجه به شرایط متهمه که در نوعی غافلگیری قرار گرفته، به نقد رای صادره پرداختند.

در ادامه آقای دکتر شیری پنج محوری که سخنان خود را حول آن تنظیم کرده اند را به شرح ذیل عنوان کردند:

۱-    رابطه سببیت در قتل و اینکه آیا قتل منتسب به متهمه هست یا خیر   

۲-    دفاع مشروع

۳-    تغییر مفهوم امروزین تجاوز به عنف نسبت به مفهوم سنتی آن

۴-    استیذان

۵-    ابهامات موجود در پرونده

ایشان پس از توضیحات مختصری درباره هریک از موارد مذکور، به تفصیل به بررسی رابطه سببیت پرداخته و اظهار داشتند «قاتل مدعی است چاقو را خود مقتول بیرون کشیده است؛ پس این طول جراحت ناشی از عمل مجنی علیه است، نه عمل قاتل، در حالی که نه تنها دادگاه برای بررسی گفته قاتل به انگشت نگاری چاقو نپرداخته، بلکه هیچ تحلیلی از سببیت در رای مشهود نیست.»

آنگاه آقای دکتر متین راسخ، به انتقادات مطرح شده توسط اساتید پاسخ دادند. از جمله در پاسخ به این انتقاد آقای دکتر شیری که طول زخم ناشی از خارج ساختن چاقو توسط مقتول بوده و منتسب به اوست، آقای دکتر متین راسخ از جای خود بلند شده و با ترسیم حالات احتمالی خارج سازی چاقو توسط متهم، تاثیر خارج سازی بر طول زخم را رد کرده و بیان داشتند در فرض که اینگونه هم باشد، پزشکی قانونی علت مرگ را خونریزی شدید (ناشی از بریدگی عروق ریه) عنوان کرده است نه طول زخم. ایشان همچنین در پاسخ به نقد دو سخنران پیش از خود نسبت به عدم بررسی رابطه سببیت در رای عنوان کردند: «در مورد سببیت باید پرسید کدام سبب و به علاوه باید توجه کرد که در اجتماع سبب و مباشر، مسئولیت بر عهده مباشر است مگر در اقوی بودن سبب از مباشر. در این هنگام دکتر کوشا در خلال سخنان دکتر متین راسخ، به پاسخ این گفته پرداخته و اظهار داشت پزشکی قانونی باید مشخص می کرد که در صورت عدم تقلای مقتول، این ضربه نوعا کشنده بوده یا خیر؛ با وجود تقلاست که این ضربه نوعا کشنده می گردد. دکتر متین راسخ، ادامه سخنان خود را پی گرفته و اینچنین پاسخ داد که: «در این پرونده ما با فردی مواجهیم که مورد هجوم بوده و مورد ضربه چاقو قرار گرفته است، حال اگر به این فرد بگوییم مراقب باش به دنبال ضارب راه نیفتی که در غیر این صورت، قصاص منتفی خواهد شد، این گفته غیر منطقی است.

پس از اتمام بخش اول سخنان آقای دکتر متین راسخ، یکی از حضار خطاب به دکتر شیری درباره اجتماع سبب و مباشر سوالی را مطرح کردند که  ایشان در پاسخ اظهار داشتند: «سبب گاه در مقابل مباشر استفاده می شود، گاه نیز سبب به مفهومی اعم از مباشر و سبب، به مفهوم خاص اطلاق می شود، مانند بحث تعدد اسباب که ذیل آن دو علت جرم به موازات هم مورد بررسی قرار می گیرند.

در ادامه بار دیگر نوبت به ایراد سخنرانی توسط دکتر کوشا رسید، و ایشان مقصود خود از تاکید بر سببیت را اینگونه تعبیر نمودکه پزشکی قانونی علت مرگ را خونریزی شدید عنوان نموده؛ حال سوال ما این است که این خونریزی شدید ناشی از چه بوده است؟ باید با توجه به مراحل موثر در خونریزی از جمله  ایراد جرح، خارج ساختن چاقو، راه رفتن مقتول و پایین رفتن از پله ها، پزشکی قانونی موضوع را روشن می ساخت. در این هنگام یکی از اساتید حاضر در جلسه (آقای دکتر علیزاده) خطاب به دکتر کوشا، سوالی پرسیدند که آیا جمع این موارد را ما به نام تعدد اسباب می شناسیم؟ که دکتر کوشا به پاسخدهی به سوال مزبور پرداختند. در جواب دکتر کوشا، دکتر متین راسخ، اظهار داشتند: آنچه که شما درباره لزوم مشخص ساختن درصد تاثیر اسباب توسط پزشکی قانونی بیان فرمودید، اگرچه به زبان، آسان است، اما در عمل ممکن نیست. ایشان در ادامه به لزوم توجه به تفاوت بین تقصیر و تسریع در مرگ اشاره کردند.

پس از پایان سخنان دکتر متین راسخ، نوبت به آقای تردست رسید تا به بسیاری از انتقادات آقایان دکتر کوشا و دکتر شیری پاسخ دهند. ایشان پس از انتقاد از عاطفی شدن تحلیل ها و نقدهای وارده بر رای، عنوان کردند نباید از قالب بحث فنی و حقوقی خارج شد و از قاتل قهرمان ساخت. قاضی پرونده با ذکر گفته ی آقای دکتر شیری که قاتل را دختری ۱۹ ساله توصیف کرده بودند، این انتقاد را با ذکر جزئیات روابط خصوصی متهمه پاسخ دادند. آقای تردست در ادامه، بسیاری از انتقادات اساتید را ناشی از عدم تجربه قضایی در برخورد با پرونده های قتل دانسته و اظهار داشتند بر خلاف بیانات اساتید، تمامی خون ها توسط پزشکی قانونی آزمایش شده است. قاضی مرحله بدوی پرونده، دفاع مشروع را در این پرونده با ذکر دلایل، مردود دانسته و در سخنان خود تاکید کردند که در این پرونده، عنصر مادی که مرحومه را حتی به تصور تجاوز نیز برساند، موجود نیست. ایشان در پایان این بخش از سخنان خود، پس از شرح حساسیت عروق ناف ریه که با چاقو بریده شده است، انتقادات اساتید محترم درباره عدم بررسی مساله سببیت در رای را رد کردند.

بخش پایانی، به پاسخ دهی اساتید محترم و قاضی پرونده به سوالات دانشجویان و حضار اختصاص یافت. با گذشت بیش از ۴ ساعت از آغاز جلسه، دانشجویان همچنان در جلسه حاضر بودند و سوالات بسیاری از حاضرین اخذ شد، که غالبا خطاب به آقای قاضی تردست بود. در میانه پرسش و پاسخ، مجددا از جناب آقای دکتر وحید برای حضور در بحث دعوت شد. ایشان که در نخستین بخش از جلسه نیز حضور داشتند، در این قسمت، با اشاره به دو پرونده جزایی، استناد به مساله اقرار در رسیدگی های کیفری را مشکوک ترین امر موجود دانستند.

از مهم ترین سوالاتی که از مهمانان پرسیده شد، می توان به پرسشی اشاره کرد که یکی از حضار خطاب به آقای تردست، در مورد آبمیوه مسموم موجود در صحنه جرم ، پرسیدند، که ایشان به شرح و تبیین این موضوع مبادرت نمودند و در ادامه سخنان خود به بخشی دیگر از انتقادات اساتید پرداختند. از جمله سوالی که آقای دکتر شیری درباره آغشته به خون بودن سجاده از ایشان پرسیدند را پاسخ دادند. در این میان نوبت به آقای دکتر شیری رسید تا به پاسخ برخی از مطالب مطرح شده توسط آقای تردست بپردازند و با تاکید بر سخن قبلی خود، شبهه ای درباره سجاده مطرح نمودند. آقای تردست طرح چنین شبهاتی را ناشی از عدم اطلاع دقیق نسبت به پرونده دانستند، و در ادامه به پاسخ دهی به دیگر پرسش ها پرداختند.

قسمت پایانی این جلسه نیز با سخنان دکتر وحید، رقم خورد. ایشان قضاوت را امری الهی دانسته و تمامی اختیارات قاضی را استثنایی بر اصل عدم ولایت عنوان کرده و اظهار داشتند که هدف از طرح این مباحث، جلوگیری از وقوع خطاست و الا هیچ کس نمی تواند به اعتبار و رسمیت حکم قضایی، اعتراضی نماید.

 

این نشست، تا نزدیک ساعت ۱۹ به طول انجامید.

 

پیش از برگزاری نشست، بروشور خط ویژه، حاوی گزارش پرونده و خلاصه آراء صادره، تهیه و توزیع شد که می توانید pdf آنرا از لینک زیر دانلود کنید:

خلاصه پرونده و آراء صادره

 

صوت این نشست را از لینک های زیر دریافت کنید:

صوت بخش اول؛ حاشیه: بررسی فراحقوقی

صوت بخش دوم؛ متن: بررسی فنی و حقوقی

زمان انتشار: ۱۳۹۳/۰۳/۳۰ ساعت

به گزارش تبصره به نقل از ترجمان، به تازگی کتابی تحت عنوان «مسائل دشوار حقوق بشر» توسط انتشارات کمبریج چاپ شده که مسائل اصلی «حقوق بشر» را مورد بررسی قرار داده است. این کتاب  متشکل از ۲۳ مقاله منتخب است که در هفت بخش و در قالب هفت پرسش بنیادین پیرامون حقوق بشر گردآوری شده است. عناوین این هفت بخش عبارتند از:

۱- حقوق بشر چیست؟

۲- نحوه ارتباط حقوق بشر با حق‌های‌ گروهی چگونه است؟

۳- حقوق بشر چه انتظاری از اقتصاد جهانی دارد؟

۴- ارتباط حقوق بشر با سیاست‌های محیط زیستی چگونه است؟

۵- آیا می‌توان از حق بر دموکراسی به عنوان حقی از حقوق بشر یاد نمود؟

۶- محدودیت‌های اعمال حقوق چیست؟

۷- آیا حقوق بشر رو به توسعه و بالندگی است؟

 

human rights

 

Human Rights: The Hard Questions

Cindy Holder & David Reidy, Cambridge University Press, 2013, 472pp, $34.99

 

همانطور که مشاهده می‌شود این سوالات طیف وسیعی از موضوعات را در بر می‌گیرد و فلاسفه، حقوقدانان، وکلا، متخصصان علوم سیاسی و مردم‌شناسان هر یک به فراخور حوزه‌ی مطالعاتی خویش می‌توانند از مقالات این کتاب بهره‌مند گردند. برخی از این پرسش‌ها به مباحثی می‌پردازد که ادبیات نسبتاً قابل توجهی درباره‌ی آنها پدید آمده است و از بدو پیدایش مفهوم مدرن حقوق بشر (از زمان نگارش اعلامیه حقوق بشر و شهروند فرانسه مصوب ۲۸ اوت ۱۷۸۹ و اعلامیه جهانی حقوق بشر مصوب ۱۹۴۶) این موضوعات محل منازعه حقوقدانان و فلاسفه بوده است. مسایلی از قبیل ماهیت و سرشت بشر و اینکه آیا تدوین کنندگان اسناد حقوق بشری (اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاقین) مفهومی خاصی از طبیعت انسانی را مفروض گرفته‌اند و بر آن اساس اقدام به نگارش مواد کرده‌اند، مفهوم جهانشمولی حقوق بشر و چگونگی جمع جهانشمولی با اصل احترام به تفاوتهای فرهنگی و همچنین رابطه حقوق بشر و دموکراسی از جمله موضوعاتی است که در مقایسه با مسایلی از قبیل رابطه حقوق بشر و نظام اقتصاد جهانی و رابطه‌‌ی حقوق بشر و محیط زیست از قدمت بیشتری برخوردار است. به عبارت دیگر، گردآورنگان این کتاب کوشش نموده‌اند هم به موضوعات چالشی و معاصر حقوق بشر بپردازند و هم برای سوالات بنیادین حقوق بشر پاسخی درخور بیابند.

فصل اول کتاب با عنوان حقوق بشر چیست مشتمل بر سه مقاله با عنوان‌های: «حقوق بشر و سرشت انسان»، «جهاشمول گرایی و جزءگرایی در حقوق بشر» و « آیا حقوق بشر جهاشمول است؟» موضوع جهانشمولی حقوق بشر و رابطه جهانشمولی و نسبیت فرهنگی را مورد ارزیابی قرار می‌دهد. فصل دوم کتاب به مقوله‌ی حقوق بشر و حق‌های گروهی و مساله نسبیت اخلاق و فرهنگ و تنوع فرهنگی می‌پردازد . مقالات این فصل عبارتند از «اهمیت تفاوت‌های فرهنگی برای حقوق بشر»، «گروهها و حقوق بشر» ، «درهم تنیده شده: خانواده، دین، حقوق بشر» و «تفاوت فرهنگی چه انتظاری از حقوق بشر دارد». مسئله جهانشمولی حقوق بشر در پرتو تنوع فرهنگی موجود در جهان، از زمان تصویب اعلامیه جهانی حقوق بشر در سال ۱۹۴۸ تا به امروز، در سیاست، دکترین و رویه قضایی بین‌المللی همچنان بوده و هست. بدون شک گردآورندگان کتاب فصل دوم کتاب را با توجه به اهمیت این موضوع تدوین نموده‌اند.

فصل سوم به رابطه‌ی حقوق بشر و نظام اقتصاد جهانی می‌پردازد و تاثیرات رویه‌ها و خط مشی‌های سازمان تجارت جهانی، بانک جهانی و سایر سازمانهای مالی بین‌المللی مرتبط و غیر مرتبط با سازمان ملل بر حقوق بشر را مورد ارزیابی قرار می‌دهد. امروزه‌ یکی از مهمترین مسایل حقوق بشری به خصوص در جوامع جهان سوم مشکلات ناشی از مقررات سازمان تجارت جهانی است. مقرراتی همچون ثبت اختراع (پتنت) و تاثیر مقالات این فصل عبارتند از : «حقوق بشر چه انتظاری از اقتصاد جهانی دارد؟»، «حقوق بشر جهانشمول و اقتصاد سیاسی جهانی» و «حقوق بشر و فرصت برابر جهانی: شمول و نه تمهید». در بخش چهارم کتاب مسئله محیط زیست و رابطه‌ی آن با حقوق بشر بررسی شده است. حق بر محیط زیست سالم به عنوان یکی از حقوق نسل سوم بشری( حقوق همبسستگی)، مساله تغییرات آب و هوایی، اثر فعالیت‌های صنعتی در تولید گرما و تولید زباله‌ و غیره از جمله موضوعات مطرح در این فصل می‌باشند. عناوین مقالات این فصل عبارتند از: « ارتباط حقوق بشر با سیاست‌های محیط زیستی چگونه است»، «حقوق بشر در آب و هوای نا مطلوب، «رویکرد حقوق بشر در قبال انرژی، فقر و تبعیض جنسیتی» و «گرگهای آلودگی در لباس میش‌های دانشمند: چرا متخصصان محیط زیست و سیاستمداران نسبت به مسایل دشوار و حقوق بشری قربانیان آلودگی بی تفاوتند؟»

مقاله اول فصل پنجم کتاب با عنوان « آیا می‌توان از حق بر دموکراسی به عنوان حقی از حقوق بشر یاد نمود؟» بدین موضوع می‌پردازد که آیا در نظام حقوق بشر حق مستقلی به نام حق بر دموکراسی قابل شناسایی و تمییز است؟ در صورت پاسخ مثبت به این پرسش نقاط تلائم و تعارض این حق با حق بر تعیین سرنوشت؟ آیا دموکراسی بر حقوق بشر اولویت دارد و یا حقوق بشر بر دموکراسی؟ آیا می‌توان بدون داشتن نظامی مبتنی بر دموکراسی حقوق بشر را تضمین نمود؟ نویسنده در این مقاله سعی کرده است به این پرسشهای بنیادین پاسخ دهد. مقاله‌ی دوم این فصل « حق بر دموکراسی به عنوان حقی بشری و اهمیت جهانی آن» نام دارد. نویسنده‌ی این مقاله با اتخاذ رویکردی برابری‌طلبانه بیان می‌دارد حق بر دموکراسی به عنوان حقی بشری در حقوق بین‌الملل وجود دارد ولی باید توجه داشت تحقق دموکراسی تحققی تدریجی، از درون و بر اساس توسعه‌ نهادهای مدنی است. نظامی که عنوان دموکراتیک بر خود نهاده است اما عاری از مشارکت واقعی شهروندان و حضور نهادهای مدنی است تنها نام دموکراسی را یدک می‌کشد.

مقاله اول فصل ششم با عنوان «آیا حمله‌ی یک کشور به کشور دیگر بنابر دلایل بشر دوستانه موجه است؟» به یکی از مناقشه‌های روز حقوق بشر یعنی «مداخله بشر دوستانه» می‌پردازد. دکترین مداخله بشر دوستانه توسط حقوقدانان آمریکایی برای توجیه حمله‌ی ایالات متحده و متحدانش به عراق در سال ۲۰۰۳ مطرح شد و رفته رفته در حقوق بین‌الملل مورد توجه قرار گرفت. نویسنده در این مقاله پیامدهای مثبت و منفی این دکترین را مورد ارزیابی قرار می دهد. مقاله دوم فصل ششم با عنوان «پرسشهایی پیرامون حقوق زنان» به حقوق زنان و مسئله برابری جنسیتی می‌پردازد. «مسئولیتهای متعارض در حمایت از حقوق بشر» مقاله سوم این بخش به تعارض‌های حقوق بشر در مقام اجرا می‌پردازد. به عنوان مثال در مورد قتل از روی ترحم یا اتانازی که حق بر حیات با حق بر تعیین سرنوشت یا حق خود مختاری(اتونومی) تعارض پیدا می‌کند ملاک ومناط حل تعارض چیست؟

در نهایت، فصل هفتم به وضع شناسی حقوق بشر در جهان کنونی می‌پردازد و میزان تاثیر آموزه‌های حقوق بشری بر ارتقاء موازین اخلاقی و استانداردهای زندگی مطلوب مورد بررسی قرار می‌گیرد. مقالات این فصل عبارتند از : «ارتقاء اخلاقی و حقوق بشر»، «حقوق بشر و عاملیت اخلاقی» و «جنسیت غالب در حقوق بشر: مسیر رو به تکامل برابری جنسیتی».

 

درباره نویسندگان:

«سیندی هولدر» دارای دکترای فلسفه از دانشگاه آریزونا و متخصص در زمینه‌های فلسفه سیاسی، نظریه‌ی حقوق و مطالعات فمینیستی می‌باشد. کارهای پژوهشی اخیر این استاد کرسی فلسفه دانشگاه ویکتوریا بیشتر معطوف به فلسفه‌ی حقوق بین‌الملل، تنوع فرهنگی و حقوق بشر می‌باشد. وی از جمله پژوهشگران کانادایی است که علیرغم میل نهادهای حاکمیتی کانادا آثار متعددی در باب نقض حقوق بومیان کانادا به رشته‌ی تحریر در آورده است. از جمله آثار وی می‌توان به «حقوق بشر پس از ۱۱ سپتامبر: کاووشی پیرامون مسایل فلسفی»، «حق بومیان نسبت به سرزمین خویش»، « فرهنگ به مثابه کنش در حقوق بشر» ، « حقوق بین الملل و حقوق مردمان بومی» و «حقوق بشر بدون سلسله مراتب: مطالبات، حقوق و جبر هنجاری» اشاره نمود.

«دیوید ریدی» استاد تمام فلسفه و رییس دپارتمان فلسفه و علوم انسانی دانشگاه «تنسی[۱]» ایالات متحده‌ی آمریکا می باشد. علایق پژوهشی وی فسلفه حقوق، حقوق بشر و علوم سیاسی می‌باشد. وی از جمله محققان‌ برجسته‌ی آمریکایی است که مقالات و کتب گوناگونی در باب مبانی فلسفی حقوق بشر و رابطه حقوق بشر و دموکراسی نگاشته است. برخی از عناوین مقالات و کتب دیوید ریدی عبارتند از : « نسبی‌گرایی،حق تعیین سرنوشت و حقوق بشر»، «حقوق بشر: نهادها و برنامه‌ها»، « حقوق بشر و رواداری لیبرال» و « حق بر دموکراسی به مثابه حقی بشری».

برای دانلود اینجا را کلیک کنید

 

نویسنده: عرفان اکبرآبادی
زمان انتشار: ۱۳۹۲/۱۰/۲۰ ساعت

اختصاصی تبصره:

 نشست نقد آراء قضایی با موضوع «معاملات تاجر ورشکسته» به همت کانون جنبش نرم افزاری دانشگاه تهران و با همکاری پژوهشگاه قوه قضائیه در تاریخ ۲۶ آذر ۱۳۹۲ در دانشکده حقوق دانشگاه تهران برگزار گردید.

در این نشست دکتر لعیا جنیدی عضو هیئت علمی دانشگاه تهران، دکتر کوروش کاویانی عضو هیئت علمی دانشگاه علامه طباطبایی و دکتر کلانتریان رئیس شعبه ۲۷ مجتمع شهیدبهشتی به عنوان قاضی پرونده به نقد و بررسی آراء مطرح شده در این پرونده پرداختند.

اکنون سایت تبصره گزارش مکتوب و فایل صوتی این جلسه را در اختیار علاقه مندان به مباحث حقوقی قرار می دهد.

همچنین علاقه مندان میتوانند پرونده ی مورد بحث در جلسه را از اینجا دریافت نمایند.

+فایل صوتی

+گزارش تصویری

 

باسمه تعالی

خلاصه ای از پرونده:

پرونده مربوط می شود به یک شرکت تجاری و تاریخ توقف:شرکتی منحل میشود و قبل از اینکه شخصیت حقوقی آن از بین برود در خواست ورشکستی میکند.در رای صادره تاریخ توقف سال ۱۳۸۰ تعیین میشود که در واقع با ارجاع به کارشناسی صورت میگیرد در سال ۱۳۸۹ یک اعتراض ثالثی به این تاریخ توقف صورت میگیرد و بر اساس این اعتراض تاریخ توقف سال ۱۳۸۶ تعیین میشود،از این رای تجدبد نظر خواهی میشود و رای نقض میشود و تاریخ توقف را همان سال ۱۳۸۰ تعیین میکنند.

تاریخ توقف وقتی منشا اثر میشود که در سال ۱۳۸۲ یک معامله بین ثالث معترض و این شرکت صورت میگیرد،تغییر تاریخ توقف منجر میشود به اینکه در سال ۱۳۹۱ خواسته ای مبنی بر ابطال این مبایعه نامه به دادگاه تقدیم میشود و نتیجتا خواسته رد میشود و صحت معامله تایید میشود.اما دادگاه تجدید نظر رای به بطلان مبایعه نامه میدهد.

دکتر کلانتریان:بسم الله الرحمن رحیم.

بسیار مهم است که بدانیم یک قاضی چه مبانی فکری دارد.به فراخور تحولات اقتصادی قاضی جور دیگری فکر میکند.قانون تجارت ما انعکاسی از قانون ۱۸۰۷ فرانسه است.اینجا نقش قاضی پررنگ تر میشود،با تمام پایبندی هایی که دارد اما قضاوتش پاشخی باشد به نیازهای واقعی مردمی که بر آنها حکومت میکنیم.ما یک قضاوت  ساده داریم که قضات صورتگر آن را انجام میدهند و یک قاضی هم کار را برای خود سخت میکند و برای یافتن عدالتی بهتر حرف جدیدتری میزند و خود را در معرض نقد قرار میدهد رسالت واقعی قاضی همین است.

آن لحظه که احساس میکنم فرد از ورشکستگی میخواهد مستمسکی برای اهداف خود بسازد و وقتی که میخواهم حکم ورشکستگی صادر کنم و به تبع از آن در مورد برخی از معاملات تاجر در دوران توقف اثر حقوقی بار کنم،تفاوت قائل میشوم در قضاوتم.بنده اعتقاد دارم تغییر قانون تجارت اجتناب ناپذیر است اما هنوز که تغییر نکرده من قاضی هم که نباید نقض صریح قانون بکنم،بدون نقض صریح باید سعی کنم تفسیری از آن بردارم که به اجرای عدالت بهتر منجر شود.این مبانی فکری باید عملیاتی بشود این مهم است.کدام وکیل یک  دعوای ابتکاری را طرح کرده است؟حتی اینکه هزینه آن را بدهد که شکست ظاهری باشد.

DSC01564t

وقتی یک دعوای ورشکستگی پیش من طرح میشود من مثل یک استاد،دانشجو یا یک قاضی بیست سال قبل نیستم،که بگویم صرف توقف موجب صدور حکم ورشکستگی است.دستگاه های نظارتی به گونه ای است که از ما بردگانی کوچک برای قانون ساخته اند.

اما مگر صرف اجرای قانون عدالت را به همراه می آورد؟

چگونه جامعه عمل بپوشانیم به تفکر اساتیدی مثل استاد کاتوزیان که می فرماید آقای قاضی قانون مداری خوب است اما بدون نقض صریح قانون از عرف و عادات اجتماعی هم استفاده کنی به عدالت نزدیک تر است.

مثال میزنم:مکلی میرود پیش یک وکیل میگوید چک دارم ۴میلیون تومان اگر دعوا طرح کنم باید هزینه دادرسی بدهم،تمبر مالیاتی بپردازم اگر رد بشود ۳% محکوم به را باید بپردازم.خوب بهتر است دعوای ورشکستگی طرح کنم.تاجر بلافاصله برای اینکه ورشکسته نشود پول من را میدهد.

ما باید وجدانمان را درگیرکنیم.خوب همه اساتید در کتاب های خود نوشتند ماده ۴۱۲ هم حکم را میگوید:عجز از پرداخت توقف ورشکستگی.بنده به سادگی میتوانم این کار را بکنم هیچکس نقد نمی کند قطعا رای تایید هم میشود.تایید هیچ رایی تایید من نیست کمااینکه نقض آن.مبانی فکری من این نیست لذا استدلال کردم:گفتم ماده ۴۱۵ قانون تجارت میگوید طلبکار میتواند تقاضای صدور حکم ورشکستگی کند نه مدعی طلب یک برداشتی کردم که منجر بشئد به عدالتی بهتر،چون نقض صریح قانون نمی توانم بکنم.

الآن یک دادنامه برای شما آوردم تاریخ صدور آن ۱۷/۹/۱۳۹۲ است.یک شرکت میلیاردها تومان از بانک وام گرفته است و اقساط آن را نپرداخته است یک وکیل معروفی که از اساتید هم است،دعوا مطرح کرد برای صدور حم ورشکستگی گفتآقای قاضی ماده ۴۱۲(ق.ت) میگوید، موکل من تاجر است آنچه که بر عهده او بوده را نپرداخته حکم ورشگستگی را بده. گفتم موکل شما اموالی هم دارد. گفت بله پیش همان بانک به رهن گذاشته است. گفتم این اموال کفاف آن دیون را میکند. گفت بله اما شما حق ندارید وارد این بشوید چون قانون میگوید توقف.

خوب این فرد دنبال عدم پرداخت خسارت تأخیر تأدیه است که در نتیجه تاخیر انجام تعهد ایجاد شده است.

میخواهم بگویم به این موارد باید توجه داشت و الا صدور حکم ورشکستگی بسیار ساده خواهد بود. من به صورت گرایی اعتقادی ندارم، بسیاری از قوانین ممکن است ظالمانه باشد که اجرای دقیق آن کمک میکند به ظالم.من به حقوق اعتقاد دارم نه به قانون.

بنابراین در همین پرونده میگویم:چه کسی گفته یک تاجر اگر بدهی خود را ندهد باید حکم ورشکستگی او را باید صادر کرد یا نه توان پرداخت را نباید داشته باشد:اینجاست که کلمه واقعی معنا پیدا میکند و می پرسند این واقعی را از کجا آوردی؟     

یکی از اساتید که در نقدی بر یکی از سخنرانی های من نوشته بود می گوید:((در بعد حقوقی سخن ایشان(دکتر کلانتریان)این است که عجز از پرداخت دیون تاجر باید واقعی باشد که امری درست است. در واقع توقف به معنای امتناع از پرداخت نیست…لازم است با بررسی دقیق و علمی دفاتر و حسابها و اموال منقول و غیر منقول شخصی که در مذان ورشکستگی است معلوم شود که آیا واقعا توان پرداخت دین را ندارد یا خیر؟))

لذا بنده اعتقاد ندارم صرف اجرای قانون نمیتواند پاسخگو نیاز مردم باشد، بنده حق نقض صریح قانون را ندارم اما حق تفسیر که دارم این همان معنای رویه قضایی است. اصلا اگر قانون پاسخگوی همه چیز بود چه نیازی به تفسیر من بود. خوب این ایده را باید در عمل پیاد کنم.وگرنه عمل به ظاهر قانون بسیار ساده است مثلا الآن یک چک بیارند از ایران خودرو به مبلغ ۱۰هزار تومان برگشت بخورد شما چه میگویید؟ میگویید چون برگشت خورد باید حکم ورشکستگی صادر کنم؟ اگر اینکار را بکنم نص ماده ۴۱۲(ق.ت) را رعایت کردم،اما هیچ کاری در جامعه خود نکردم.

ورشکستگی یک روزی فقط نسبت به خود ورشکسته و طلبکاران او اثر داشت. دنیا عوض شد امروز ورشکستگی در مورد کارگران هم معنا پیدا میکند. گاه امنیت اجتماعی را به خطر می اندازد. بنده میگویم شاید این چک ایران خودرو جعلی باشد،شاید اختلاف حساب داشته باشد. آقا شما برو طرح دعوا کن حکم بگیر میریم اجرا میکنیم. چه کسی گفته دست به تصفیه دست جمعه بزنیم در جایی که نیاز اجتماعی این نیست.

آن روز که به اعتزاض ثالث در این پرونده رسیدگی میکردم، توجه داشتم که معترض ثالث برای چی به حکم ورشکستگی اعتراض کرد؟ آیا به حکم ورشکستگی اعتراض کرد یا به تاریخ توقف؟

در مورد رای تجدید نظر چند نکته بگویم:

در رای گفته میشود حکم ورشکستگی حکمی است اعلامی. بدیهی است که حکم ورشکستگی حکمی است تاسیسی و بعد در رای تجدید نظر گفته میشود پس از اجرای حکم    طبق ماده ۴۲۲ قانون آیین دادرسی مدنی دیگر اعتراض ثالث میسر نیست. در حالی که بر ساسا این ماده بعد از اجرای حکم اگر سبب حق ثالث زایل نشود ثالث میتواند اعتراض کند پس اساسا اعتراض ثالث مقید به وقت نیست.

اعتراض شخص ثالث در آیین دادرسی مدنی با حقوق تجارت ماهیتا متفاوت است. در آیین دادرسی مدنی ماده ۴۱۷ میگوید قاضی قضاوت کرد در مورد حقی که مخل حقوق شخص ثالث است.در ورشکستگی موضوع دادرسی اساسا حق نیست تا قضاوت ن قاضی مخل حقوق ثالث باشد.

مگر علی الاصول هر دعوا نتیجه تعرض به حق نیست. استثنائا چند دعوا داریم موضوع دعوا حق نیست مثل دعوای ورشکستگی. در این دعوا من میخواهم احراز کنم که فرد تاجر است یا نیست اگر تاجر است میزان دارایی او مستغرق در دیون او هست یا نیست.بنابراین من در مورد حقی قضاوت نمیکنم و نتیجه میگیریم در ورشکستگی اقرار اساسا قابل تصور نیست چون موضوع دادرسی مدنی حق نیست که فرد بخواهد با اقرار در حق خود تصور بکند. از اینجا متوجه میشویم که در مورد حق قاضی قضاوت نکرد تا موضوع ماده۴۱۷ به بعد قانون آیین دادرسی مدنی حاکم باشد.

چون موضوع حق نیست مقررات ویژه دارد بنابراین اعتراض شخص ثالث مشمول مقررات شخص ثالث میشود.

نکته دیگر در رای تجدید نظر گفته شده که آن مهلتی(یک ماه) که برای اعتراض در قانون گفته شد طبق مقررات آیین دادرسی مدنی شده ۲۰ روز. کی گفته شده ۲۰ روز؟آن مهلت پژوهش ۱۰ روزه است که شده ۲۰ رز نه اعتراض.آن همان یک ماه است.

نکته دیگری که در رای تجدید نظر است میگوید اعتراض شخص ثالث ۹روز دیرتر انجام شده است.اعتراض به حکم ورشکستگی مقید به این وقت است همچنین اعتراض به تاریخ توقف تابع ماده ۵۳۸ قانون تجارت است تا قبل از تصدیق مطالبات که قابل استماع است.وانگهی حتی اگر قاضی فکر می کرده است که در واقع اعتراض مقید به وقت است.خوب وقت از کی شروع میشود. میگوییم از تاریخ انتشار آگهی در روزنامه کثیرالانتشار برای اشخاص ثالث.پرسش میشود این ابلاغ واقعی است یا قانونی؟قانونی است و من در متن رای بدوی خودم نوشتم به استناد ماده ۸۳(ق.آ.د.م)، طبق این ماده ابلاغ قانونی وقتی معتبر است که برای قاضی ملاک عمل بود که یقین حاصل کند که مخاطب از مفاد ورقه قضایی اطلاع حاصل کرده باشد. به عبارت دیگر وقتی ابلاغ قانونی باشد قاضی خودش میتواند تشخیص دهد که اگر مخاطب مطلع نشده، تجدید نظر خواهی خارج از موعد را بپذیرد همچنین همه مبدأ های مواعد را.

سؤالی ممکن است مطرح بشود که شما چرا در رأی بدوی به ماده ۴۲۳(ق.آ.د.م)استناد کردی؟ شما که میگویی اعتراض ثالث در قانون تجارت ارتباطی به آیین دادرسی مدنی ندارد. اما باید گفت از این حیث که قسمت اخیر ماده ۴۲۵ میگوید جزئی از یک رأی هم ممکن است به دلیل اعتراض شخص ثالث نقض شود این از عمومات است آن را به این دلیل آوردم نه اینکه اعتراض ثالث در این پرونده را مشمول آیین دادرسی مدنی بکنم.

سؤال: در رای دادگاه این نکته مهمی است که اصلا توقف چیست و معیار آن کدام است؟نظرات مختلفی است و همه آن ها منشأ اثر میشود در اینکه مبدأ تاریخ توقف کی است؟

بحث دیگری که مرتبط با این سؤال است اینکه در مقام تعیین تاریخ توقف و چگونگی تعیین آن جایگاه کارشناس کجاست؟ کی قاضی رأسا اقدام به تعیین تاریخ توقف میکند و کی به کارشناس ارجاع میدهد؟ و در مواقع ارجاع به کارشناس کار او چیست؟ کار او به نیابت از قاضی تعیین تاریخ توقف است؟ یا نه کارشناس میگوید در این تاریخ این اتفاق افتاد و آن اتفاق نشانگر عجز فرد از پرداخت دیون حال است در واقع واقع را بیان میکند؟

دکتر کلانتریان(قاضی پرونده):امر حکمی را نیمشود به کارشناس داد. نمی شود گفت برو جای من قضاوت کن. بلکه به کارشناس گفته میشود آنچه را که در عالم خارج  اتفاق افتاده با تحلیل های فنی به من قاضی ارائه کن این منم که تعیین میکنم تاریخ توقف کی است، نه وکیل خواهان نه کارشناس.

من قاضی باید دو چیز را از هم منفک کنم.بنده میگویم اگر یک تاجر ۱۰۰ میلیون داشت یک میلیون بدهی داشت تاجر هم است و نمی پردازد، او نمی پردازد و من به او نمی گویم متوقف ورشکسته. بنده می گویم برو حکم بگیر اموال او را توقیف میکنیم و به فروش میرسانیم مانند افراد دیگر. درواقع معتقدم توقف باید به معنای ئواقعی عجز باشد یعنی تاجر اگر همه اموال خود را بدهد نمی تواند همه دیون خود را بپردازد.

جر قاضی به کارشناس میگوید به فرض بروید دفاتر تجاری تاجر را ببینید به صورت سود و زیان توجه کن، ترازنامه مالی او را ببین دارایی های او را ببین،اگر یک مالی دارد در رهن است این را فقط باید برای همان دین محاسبه کنی و اموالی را جزء دارایی حساب کن که قابلیت تبدیل فی الحال به دارایی را داشته باشد. اگر تاجر میگوید من ۱۰۰ میلیون طلب کار هستم ممکن است در اقتصاد جزء دارایی او حساب بشود اما قابلیت تبدیل به نقدینگی را ندارد و شما کارشناس به اینها توجه کن و بعد بگو که دارایی او کفاف پرداخت دیونش را میکند یا نه.نظر من این است تکنولوژی باید به کمک دستگاه قضایی بیاید. قطعا قاضی از تجزیه و تحلیل فنی استفاده میکند اما در نهایت اوست که تصمیم میگرد تاریخ توقف کی است.

دکتر جنیدی: دو نظریه توقف ظاهری و توقف واقعی به عمر این قانون(تجارت) در نظام حقوقی ایران سابقه دارد و شاید بشود گفت در اوایل که هنوز قانون تجارت جایگاه خود را در جامعه ما پیدا نکرده بود بیشترین گرایش ها با نظریه توقف ظاهری بود حتی رویکرد دیوان هم در اوایل به سمت توقف ظاهری است: که همین که یک سندی پرداخت نشد دلالت میکند بر اینکه فرد متوقف هست از پرداخت دین و این کفایت می کند برای رکن اساسی که در ماده ۴۱۲(ق.ت) هست را احراز بکنیم رکن دیگر این است که شما احراز کنید طرف تاجر باشد.

DSC01588t

خلاصه شکل گرفتن مفهوم ورشکستگی که موقوف به احراز این دو رکن توسط مقام قضایی بود به سادگی انجام میشد. هرچه زمان گذشت به عقیده من هم حقوقدانان ایرانی عمدتا: آنها که ادبیات حقوقی را ایجاد میکنند به این سمت گرایش پیدا کردند که نظریه توقف واقعی را تقویت بکنند این گرایش با رویکردی که در نیا وجود دارد همسو است. وقتی دنیا به سمتی میرود که نهاد هایی مثل بازسازی را یعنی وقتی توقفی هم است نهاد بازسازی را در نظر بگیرد و اجازه ندهد به سادگی یک بنگاه بزرگ اقتصادی از هم گسیخته بشود و تعداد زیادی از مردم که به اتکا این بنگاه روابط مالی ایجاد کردند بتوانند در معرض نا امنی روابط مالی قرار بگیرند و جامعه تاوان زیادی بدهد چون ورشکستگی در طبیعت خود زنجیره ای است و در یک جامعه بازرگانی به صورت زنجیره ای اتفاق می افتد چون بنگاه های اقتصادی به تبع همدیگر معامله میکنند و برای همین در دنیا هم این مقاومت وجود دارد ورشکستگی در بیشتر نظام های حقوقی به سادگی اتفاق نیفتد و اگر تا حدی هم محقق شد با یک نهاد های دیگری که میشود کمک کرد تا حد ممکن بنگاه اقتصادی را احیا کرد که آثار ورشکستگی را که میتواند زیانبار نباشد به جامعه تحمیل نکنیم. برای همین این مسیری که در رویه قضایی همسوی با بعضی از نویسندگاه حقوق که سعی کردند ادبیات حقوقی جدید را – شایدم نه چندان جدید را- ایجاد بکنند که در این ادبیات نگاه به توقف واقعی است آن را باید به فال نیک گرفت. و من فکر میکنم در دهه اخیر که دهه نوعی از بحران های اقتصادی برای ماست اتخاذ این رویکرد واجب است.

من خیلی مشاوره نمی دهم اما آنقدر مشکلات بانک های ایرانی را دیدم که به سادگی معاملات زیادی با بانک ها انجام میشود و وام های کلانی از بانک ها گرفته میشود و چقدر هم به دنبال این هستند که با تاریخ توقف مقدم اولا بانک را داخل در غرما بکنند و بنابراین حصه او را بپردازند، ثانیا خساراتی را که مربوط به دیرکرد هست را حتی المقدور متوقف بکنند به بهانه ورشکستگی. این وضعیت نشان میدهد که جهت گیری کلی رویه قضایی به نظر من صحیح است و کشور به آن احتیاج دارد و یک نظام حقوقی که به دنبال یک درجه از سلامت نظام اقتصادی در جامعه است به نظر من صحیح تر همین است که در این مسیر حرکت بکند و هم میتواند خود رویه قضایی به توالی فاسد توجه بکند و با استفاده از اهرم های حقوقی این توالی فاسد را کنترل کند.

 دکتر کاویانی: ریاست محترم شعبه ۲۷ حکم ورشکستگی یک شرکت منحله را صادر کرد به درخواست خود شرکت و تاریخ توقف ۶ سال قبل از تاریخ صدور حکم بوده است. بعد اعتراض ثالثی انجام شده است. نسبت به تاریخ توقف، مجددا ریاست محترم شعبه پذیرفتند و تاریخ را بردند به جلو در واقع منطبق کردند به تاریخ صدور حکم بنابراین ۶ سال دوباره تاریخ توقف جا به جا شده است. در مرحله سوم اعتراض شده به حکم ناشی از اعتراض ثالث در شعبه ۱۵ اعتراض وارد دانسته شده است بنابراین تاریخ توقف برگشته به ۶ سال قبل. یک مطلب جانبی هم اتفاق افتاده که ایشان فرمودند بحث یک معامله است که این معامله در زمان انحلال شرکت توسط مدیر شرکت توسط مدیر تصفیه ارادی انجام شده است ملکی را فروخته و مدیر تصفیه ورشکستگی خواستار ابطال آن معامله شده که توسط مدیر تصفیه ارادی انجام شده است، به اعتبار اینکه معاملات پس از توقف باطل است یا دلایلی شبیه این

من چند سؤال مطرح میکنم و به چند تا از آنها پاسخ میدهم:

۱-      صدور حکم ورشکستگی شرکت پس از انحلال ارادی اساسا ممکن است یا خیر؟ (در فاصله انحلال تا پایان عملیات تصفیه)

۲-   توقف چیست؟

۳-   معنای فاصله زیاد توقف تا صدور حکم چیست(فاصله ۶ ساله به چه معناست)؟

۴-   معاملات در فاصله صدور حکم تا توقف مشمول ماده ۴۲۳(ق.ت) است یا ماده ۵۵۷(ق.ت)؟

۵-   آیا احراز توقف مستلزم ارجاع به کارشناس است یا قاضی محترم میتواند خود راسا توقف را احراز کنند؟

۶-   اعتراض به تاریخ توقف چگونه است؟ من خود این سؤال را به ۴ سؤال فرعی تقسیم کردم:

الف) چه کسی حق اعتراض دارد؟

ب) شکل اعتراض چگونه باید باشد؟(اعتراض ثالث باید باشد یا شکل دیگری)

ج) مهلت اعتراض چقدر است؟

د) محتوای این اعتراض میتوانند عقب و جلو بردن تاریخ توقف باشد یا فقط باید عقب بردن این تاریخ باشد؟

۷- در این بحث ما دادخواست ورشکستگی توسط خود متوقف صورت گرفته آیا لازم است به طرفیت خود دادستان باشد یا میشود ستون خوانده را خالی بگذارد؟

روی سؤال اول خیلی لازم نیست وقت صرف کنیم. در فاصله انحلال تا صدورحکم تقاضای حکم ورشکستگی میسر است.آقای دکتر کلانتریان(قاضی پرونده) فرمودند:((با توجه به استمرار شخصیت حقوقی خواهان)). نتیجه درست است اما یک نقدی میشود کرد که این کافی نیست در واقع باید ثابت میشد علاوه بر اینکه فرد شخصیت حقوقی، شرایط دیگری هم دارد که قانون این فرد را مشمول میداند. اما در نتیجه درست است از جمله ماده ۱۲۷ قانون تجارت دلالت بر این مسئله دارد و مفهوم مخالف هم ندارد.

DSC01575

در مورد تعریف توقف میخواهم از مثال های پزشکی استفاده کنم برای معرفی دو دیدگاهی که راجع به توقف وجود دارد. که نتیجه آن تقویت نظر همکاران است.

ما یک سکته ناقص یا زود گذر داریم، یک سکته دیگر هم هست که جدی است و تبعات خیلی سختی دارد. بنگاه اقتصادی دائما یک مقدار ورودی دارد یک مقدار خروجی و نسبت آنها همواره در حالت تعادل است، گاهی وقت ها این تعادل از بین میرود و به محض آن سکته اتفاق می افتد. این سکته می تواند یک روز باشد یک هفته باشد یا ماهها به طول انجامد و دامنه آن گسترده شود. در واقع عرض بنده این است که توقف درجه دارد از صفر تا صد میشود آن را درجه بندی کرد، ما باید ببینیم کدام درجه از توقف مد نظر قانونگذار بوده است. در این بخش من می خواهم مخالفت کنم با آقای دکتر کلانتریان(قاضی)، کجای قانون گفته توقف یعنی عدم پرداخت دین مسلم؟ چنین چیزی نیست. اتفاقا شاید حسن قانون تجارت این است که توقف را معنی نکرده است. به همین دلیل دست ما باز است که تعریف مناسبی از توقف ارائه بدهیم.

عرض بنده این است سکته گذرا و موقت، توقف مورد نظر قانون تجارت نیست. به این دلیل این ادعا را من میکنم که آمدم بر عکس حرکت کردم: گفتم از اثر پی ببریم به مفهوم توقف. اگر اثر آن خیلی بزرگ بود می فهمیم که توقف هم یک چیز پیچیده و عجیب و غریبی است و به این سادگی اتفاق نمی افتد.

می رویم سراغ اثر: میبینیم مدیر تصفیه باید انتخاب بشود، شخص از دخالت در اموالش ممنوع بشود و طلبکارها بیایند اداره تصفیه در نهایت تشریفات فوق العاده سنگینی دارد و این تشریفات فوق العاده سنگین اصلا مناسب یک سکته ناقص و گذرا نیست یعنی هزینه ای که میکنیم با منفعتی که می بریم تناسب ندارد. با این تعریف از ورشکستگی یعنی عدم تعادل مستمر ورودی و خروجی به بنگاه که کارشناس احراز کند که استمرار دارد. خوب ممکن است گفته شود مگر کارشناس علم غیب دارد از کجا استمرار را بفهمد. کارشناس علم نمی تواند پیدا کند باید بگوید با گمان قوی این وضعیت مستمر خواهد بود مثل بیماری که دکتر میگوید برو بستری بشو چون به گمان قوی وضعیت تو وضعیت حادی است. البته نقد دیگری دارم: در یک دادنامه دیگر آقای دکتر کلانتریان نوشتند:(( که برگشت خوردن تعداد زیادی از چک های خواهان مؤید عدم توان پرداخت ایشان و بدهی های حاصله می باشد دادگاه استغراق دارایی وی را در دیونش محرز داشته است…)). اگر دنبال سکته جدی و مستمر باشیم به نظر من این که من ۱۰ عدد چک برگشتی دارم به خودی خود هیچ دلالتی ندارد، بنده ممکن است در ۲ هفته ۱۰ تا چک برگشتی داشته باشم بعد از دو هفته همه چیز به حالت عادی برگردد.

در مورد سؤال سوم: در این پرونده شعبه ۲۷ فاصله ۶ سال را پذیرفتند، اعتراض شده رفته شعبه ۱۵ و این شعبه هم هیچ تعرضی به این فاصله طولانی نکرده است که آیا این ۶ سال امر معمولی و عادی است یا یک امر غیر معمول است. من دنبال یک راه حل هستم که فاصله توقف نهایتا تا یک سال محدود بشود: فاصله زیاد بین توقف تا صدور حکم ورشکستگی به نفع کیست؟ ما هرچقدر تاریخ را عقب ببریم داریم منفعت میرسانیم به  طلبکاران کاهل، طلبکارانی که اقدام شایسته برای وصول انجام ندادند و به کلیه معامله گران ضرر می رسانیم و امنیت آن ها را به مخاطره می اندازیم. در مقام مقایسه با یک حساب سرانگشتی به نظر میرسد به اینجا برسیم که امنیت معامله گران مهمتر است تا حمایت از طلبکاران کاهل. اتفاقا در حقوق خارجی هم در بعضی نظام ها این فاصله محدود شده است، دادگاه بیش از یک سال نمی تواند حکم به عقب بردن تاریخ توقف بدهد. یک استفاده از ماده ۴۲۴ قانون تجارت کردم: این ماده که صحبت از معاملات قبل از توقف می کند میگوید دعوا حداکثر در دو سال پذیرفته خواهد شد، خود این نشان میدهد قانون گذار مایل نیست تاریخ توقف را – هرچند ممکن است به قیاس من انتقادی وارد باشد – اما میرساند  که قانونگذار زیاد مایل به عقب بردن تاریخ توقف نیست.

بنده اجالتا می خواهم یک فاصله پیشنهاد کنم یعنی چه مبنایی بگذاریم برای فاصله توقف بعدا میتواند روی این کار بشود. به نظر من فاصله ای که یک طلبکار متعارف می تواند متوجه یک وضعیت حاد بشود و با مراجعه به دادگاه تقاضای صدور حکم ورشکستگی بکند و این فاصله قطعا باید از فاصله ای که در ماده ۴۲۴(ق.ت) میگوید دو سال کمتر باشد، یک چیزی حدود یکسال متعارف است بنابراین کارشناس حتی اگر گفت ۶ سال قبل یا ۱۰ سال قبل این تاجر متوقف بوده است، به نظرم دادگاه باید بگوید یک سال بیشتر عقب نمی برم. باز هم میشود روی مبنای آن کار کرد تاریخ را عقب نبرد، چون همه می دانند اگر این تاریخ عقب برود به دنبال خودش دعاوی و مفاسد دارد، که در همین پرونده هم دیدیم که آمدند تقاضای ابطال معامله ۶ سال قبل را کردند.

در مورد سؤال چهارم باید گفت خوشبختانه شعبه ۱۸۵ دادگاه عمومی به نظر من حکم مناسبی دادند و گفتند معامله اولا از شمول ماده ۴۲۳(ق.ت) خارج است، چون اسن ماده استثنائا گفته ۳ گروه معامله در فاصله میان توقف تا صدور حکم ورشکستگی باطل است. بعد گفتند که مفهوم مخالف آن این است که سایر معاملات در این تاریخ درست است و بعد رفتند سراغ ماده ۵۵۷(ق.ت)، چون اداره تصفیه استناد کرده به این ماده در اینجا هم به نظر من قاضی محترم برخورد بسیار مناسبی داشتند و گفتند:((معامله مشمول ماده ۵۵۷(ق.ت) نیست…))، دلیل آن هم روشن است: ماده ۵۵۷(ق.ت) ضمانت اجرای حقوقی ماده ۵۵۶(ق.ت) است و لا غیر. ماده ۵۵۶(ق.ت) یک کیفر مقرر میکند برای مدیر تصفیه که با تبانی معامله میکند، در ماده ۵۵۷(ق.ت) میگوید ضمنا معاملات از نظر حقوقی باطل است و اصلا این ماده راجع به قبل از توقف نیست، راجع به بعد از صدور حکم است. بنابراین قطعا استناد به ماده ۵۵۷ مردود است. شعبه ۱۵ این را نپذیرفتند که به نظر من استدلالات این شعبه مردود است که به دلیل وقت کم از نظرات شعبه ۱۵ عبور میکنم و نتیجه ای میخواهم بگیرم اینکه اصولا معاملات تاجر پس از توقف صحیح است مگر موارد ۳ گانه، تازه در این موارد هم عرض بنده این است که هر تأدیه دینی باطل نیست، اگر من بعد از توقف چیزی بخرم بلافاصله پول آن را بدهم این تأدیه دین باطل نخواهد بود یا اگر کارگر بگیرم اجرت بدهم باطل نخواهد بود بلکه تأدیه دینی باطل است که موجب تبعیض میان طلبکاران سابق بشود که بحث مفصلی دارد.   

سؤال پنجم به نظرم زیاد نیاز به بحث ندارد و باید مخالفت کنم با آقای دکتر کلانتریان برای رای دیگر ایشان که الآن موضوع بحث ما نیست. به نظر میرسد با تعریفی که ما از توقف داشتیم در همه موارد خود امر توقف موضوعی است و کارشناس بازرگانی باید امر توقف را احراز کند. دلیل آن هم این است خود کارشناس بازرگانی میگوید که ۱- عدم تعادل وجود دارد.۲- این عدم تعادل پایدار است و احراز هیچکدام از این ها در صلاحیت حقوقدان نیست.پس ارجاع به کارشناس ضروری است.

در مورد سوال ششم چوب بحث های بسیار تخصصی آیین دادرسی است خیلی ورود ندارم و فقط به شکل سؤال مطرح میکنم: ریاست محترم شعبه ۲۷ در مورد ذینفع بودن معترض حرفی نزده است و در یکی از مواردی که تشخیص منفعت سخت است همین اعتراض ثالث در بحث تاریخ توقف است یعنی ثالث بگوید این معامله اگر باطل یا تبیت بشود من مستقیما منفعتی میبرم. به هر حال دادنامه ساکت است و فرض بر این است که ذینفع بودن فرض شده است ولی در رأی منعکس نیست.

دادگاه خود قالب و شکل اعتراض ثالث را برای تعرض به تاریخ توقف پذیرفته است. اعتراضی را که پذیرفتند ۲ سال بعد از تاریخ صدور حکم بوده است، همچنین جلو بردن تاریخ توقف هم پذیرفته شده است. چون تاریخ توقف ۶ سال قبل بوده، معترض میگوید تاریخ توقف را به زمان حال بیارید.

شعبه ۱۵(تجدید نظر) هم در مورد ذینفع بودن ساکت است. در مورد قالب اعتراض هم این شعبه تردید کرده ولی از کنار آن رد شده است. در مورد مهلت مخالفت صریحی با شعبه ۲۷ کرده و گفته مهلت ۲ سال قابل قبول نیست مهلت های خاص قانون تجارت باید مد نظر قرار بگیرد.

نتیجتا به نظر می رسد شکل اعتراض ثالث درست است: یعنی وقتی ثالث میخواهد اعتراض کند به تاریخ توقف شکلی به جز اعتراض ثالث(در آیین دادرسی مدنی) برای آن متصور نیست هرچند قانون تجارت راجع به شکل ساکت است. در مورد مهلت باید به مهلت های خود قانون تجارت توجه کرد اما یک اشکال در قانون تجارت داریم که برای خود بنده هنوز حل نشده است: در قانون تجارت چند مهلت داریم، برای طلبکاران یک مهلت گذاشته و برای دیگران یک مدل مهلت دیگر گذاشته و هماهنگ کردن اینها یک کار فوق العاده سختی است روی این موضوع باید کار کنیم اما آنچه مسلم است برای مهلت اعتراض باید به قانون تجارت رجوع کنیم و باید توجه کرد این اعتراضات یک روزی باید تمام بشود چون مدیر تصفیه می خواهد کار کند.

در مورد بحث جلو بردن من به نتیجه ای نرسیدم که میشود با اعتراض تاریخ توقف را جلو برد یا نه؟ فقط یک نگرانی دارم از یک مقطع زمانی به بعد جلو بردن تاریخ توقف میتواند روند اجرای حکم را مختل کند در حالی که عقب بردن اختلال ایجاد نمی کند.

و اما سؤال آخر: دادخواست به طرفیت دادستان داده شده چون این شرکت منحله نمی دانسته که چه کسی را خوانده دعوا قرار بدهد، و نوشته شده مورد اشکال دادگاه قرار نگرفته است بنابراین به نظر می آید شعبه ۲۷ موافق بودند که خوانده دادستان باشد ولی نکته جالب اینجاست که در رأی اثری از دادستان نیست. در اعتراض ثالث باز هم دادستان طرف دعوا قرار گرفته و من فقط یک جمله در رأی دیدم:((استماع اظهارات نماینده داستان…)) که باز هم نمی دانیم دادستان چه مطلبی داشتند، شعبه ۱۵ هم به نظر می آید تلویحا پذیرفتند که دادستان می تواند در ورشکستگی خوانده باشد. من یک نقدی دارم و آن اینکه ما در دعوای ورشکستگی نیازی به دادستان نداریم و دادستان هم صلاحیت ورود ندارد، در واقع منطق دخالت دادستان حفاظت از منافع عمومی است. ماده ۴۱۵(ق.ت) که میگوید دادستان دخالت کند از ورشکسته شدن ترس ندارد، ترس از ورشکسته شدن است: یعنی میگوید آنجایی که یکی ورشکسته نشد در حالی که باید میشد من آنقدر نگران هستم که می خواهم دادستان را دخالت دهم اما به عکس آن نگران نیست. در دعاوی مدنی هم اگر بپذیریم که اصل بر منع مداخله دادستان است و هیچ حکم صریحی هم نداریم مبنی بر دخالت دادستان، دادخواست را به طرفیت داستان را نباید پذیرفت.

 سؤال: نهاد اعتراض ثالث در این احکام مورد استناد قرار گرفت و در بعضی جاها بحث اصلی اعتراض ثالث است. آیا این نهاد(اعتراض ثالث) در قانون تجارت همانی است که در آیین دادرسی با آن برخورد داریم؟ اگر بله پس چرا بعضی احکام متفاوت دارد؟ اگر خیر نسبت آن آیین دادرسی مدنی چیست؟ آیا به موازات هم میتوانند مورد استناد قرار بگیرند، یا مخصص آن است؟

دکتر جنیدی: این مطلب جای تعمق بیشتری دارد، چون آمیخته ای از آیین دادرسی مدنی و حقوق تجارت است.شاید بهترین فکر را خود آقای دکتر کاویانی داشته باشند چون در هر دو حوزه تخصص دارند.

به نظرم می آید چون حکم ورشکستگی اساس نسبی نیست و مطلق است و اثر آن نسبت به همگان قابل استناد است و چیزی که برای اعتراض ثالث مفروض است این است که یک دادگاه رسیدگی کرده بین دو نفر و حکمی داده که علی الاصول نسبی است و از قضا معلوم شده که اثر آن نسبت به یک ثالثی مؤثر است. برای همین به آن ثالث باید اجازه داد در یک نهاد شناخته شده آیین دادرسی مدنی اعتراض بکند. برای همین در قانون تجارت در فصل یازدهم وقتی در طرق شکایت از احکام صادره راجع به ورشکستگی میگوید دیگر صحبت از نهاد اعتراض ثالث به آن معنی نمی کند و من فکر میکنم قانون گذار نظر دارد به این مطلب. چون پیش فرض آن این است که حکم ورشکستگی مطلق است، اعلام عمومی هم شده است و برای خاطر همین معتقد نیست که اگر یک ذینفعی پیدا شد که حکم مضر به حال او بود در اینکه حکم تغییر کند، او را باید ثالث تلقی کرد و به او ثالث نگاه نمی کند و نحوه نگارش را که ببینید در ماده ۵۳۷(ق.ت) می گوید اعتراض باید از طرف تاجر ورشکسته در ظرف ۱۰ روز و از طرف اشخاص ذینفع، حتی نمی گوید طلبکاران. مثل همین موردی که میگوید این معامله اگر به هم خورد به من ضرر میرسد پس من ذینفع هستم. نسبت به اشخاص ذینفع که درایران مقیم هستند ظرف یک ماه و از طرف آنهایی که در خارج از ایران اقامت دارندظرف دو ماه به عمل آید و بعد میگوید ابتدای مهلت های مذکور از تاریخی است که احکام های مذکوره  اعلان میشود. بنابراین به نظر من نوعی رشته بین یک نیاز و در عین حال بین یک چیزی که اقتضای ماهیت حکم ورشکستگی است جمع میکرد و همه کسانی که به یک نوعی ممکن است متضرر شوند را از یک سو ثالث تلقی نکرده اساسا و از طرف دیگر به عنوان ذینفع به آنها اجازه داده که بتوانند در این قالب دعوا طرح کنند و برای همین به نظر من می آید که این مقررات خاص(مقرراتی که برای شکایت از احکام ورشکستگی است در ماده۵۳۶ به بعد قانون تجارت) بر عمومات طرق اعتراضی است که ما در حوزه آیین دادرسی داریم حاکم است، بنابراین باید در چهارچوب این مقررات هر ذینفعی: مدیر تصفیه در چهارچوب خود(البته کسی را که اسم نبرده خود مدیر تصفیه است)،تاجر ورشکسته هم در چهارچوب خود، به آنها اجازه داده است که در واقع بیایند اعتراض خود را مطرح بکنند، به نظر من ذینفع باید دادخواست بدهد و نفع خود را باید ثابت کند و این طریق هیچ ایرادی ندارد و نیازی نیست شبه طاری به این اعتراض نگاه بکنم، البته این کلمه هم شاید درست نباشد در اینجا. حال اگر کسی آمد در قالب اعتراض ثالث، باید آ« را رد کرد چون قالب غلط برگزیده است؟ خیر و این انتخاب غلط ممنوعیت از حق دادخواهی نیست. پس کسی که قالب غلط انتخاب کرده ولی دادخواستی داده که به هر حال در این چهارچوب(اعتراض ثالث) میتواند درست باشد هیچ ایرادی ندارد.

به نظر من می آید شعبه ۱۵ از این جنبه نسبتا توجه کرده، البته من از یک جهاتی از نظر نتیجه با این حکم موافق نیستم و با حکم بدوی موافقم. ولی یک جایی به نظر من این جمله خوب بین کرده ولی رها کرد، نوشته است:(( ثانیا طرح دعوای اعتراض ثالث به موضوع ماده ۴۱۷ قانون آیین دادرسی مدنی اساسا بلاوجه بوده زیرا مواد ۵۳۶ و ۵۴۰ از فصل یازدهم قانون تجارت حقوق هر معترض ذینفع از حکم ورشکستگی را مورد ملاحظه قرار داده…))، حالا به صراحت نمی گوید چون حکم را مطلق نمی بینم و نسبی میبینم این را می گویم ولی عبارت اجمالا همین را می رساند، دنباله آن یک جمله ای دارد آن جایی که مهلت ها و مواعد را مطرح میکند جالب است به نظر من بدوی باید به ۵۳۸ استناد میکرد که اشتباها به ۵۳۷ استناد کرده است و شاید اشتباه تایپی است و تجدید نظر اگر می خواست اینطوری بنویسد باید به ۵۳۷ استناد میکرد و نمی دانم چرا به ۵۳۸ استناد کرده است، چون اگر به ۵۳۸ استناد بکنی با همین مهلتی که خودش گفته است به نظر می آید کار بدوی کاملا درست است. دادگاه تجدید نظر وقتی می آید حکم را نقض میکند می گوید با توجه به تفسیر ماده ۵۳۸ قانون مذکور هیچگونه اعتراض خارج از مهلت قابل پذیرش نیست که در خصوص مورد اعتراض که در تاریخ فلان یعنی ۹۹ روز بعد از اعلام حکم ورشکستگی اعتراض انجام شده لذا خارج از مهلت است، در واقع می خواهد بگوید آن ۳۰ روز ماده گذشته است. ببینید چند ماده پشت سر هم است ماده ۵۳۶ میگوید:((حکم اعلام ورشکستگی و همچنین حکمی که به موجب آن ناریخ توقف تاجر در زمان قبل از اعلام ورشکستگی تشخیص شود قابل اعتراض است))، دو حکم را جدا در نظر گرفته است، ماده ۵۳۷ میگوید:(( اعتراض باید از طرف تاجر ورشکسته ظرف ۱۰ روز و از طرف اشخاص ذینفع که در ایران مقیم اند ۱ماه و آن هایی هم که خارج ان ۲ ماه باید به عمل بیاید.)) وچون این کسی که آمده اعتراض کرده در ایران مقیم است در واقع منظور حکم تجدید نظر این است که مهلت یک ماه گذشت. ولی به ماده ۵۳۸ استناد می کند در واقع باید به این ماده استناد می کرد اما باید توجه میداشت که مفاد ماده ۵۳۸ به طور ضمنی مهلت بسیار موسع تری را در واقع مقرر کرده است چون ماده اضافه کرده:((…پس از انقضای مهاتی که برای تشخیص و تصذیق مطالبات طلبکار را معین شده است، دیگر هیچ تقاضایی از طرف طلبکارها راجع به تعیین توقف(جال است عقب بردن یا جلو بردن را نمی گوید و مطلق تاریخ انگار دو صورت ممکن است) به غیر آن تاریخی که به موجب حکم ورشکستگی یا حکم دیگری که در این باب صادر شده است، قبول نخواهد شد، ولو اینکه مهلت های مزبور منقضی شد تاریخ توقف نسبت به طلبکارها قطعی و غیر قابل تغییر خواهد بود))، ممکن است یک کسی روی کلمه طلبکار تفسیر مضیق بکند و آن قابل بحث است، ولی معلوم می شود علی الظاهر در واقع سه نوع مهلت در نظر گرفته است: ۱- مهلت ۱۰ روزه ۲- مهلت ۱ ماه یا ۲ ماهه حسب محل اقامت ۳- مهلتی که به طور ضمنی مقرر می کند و می گوید تشخیص و تصدیق مطالبات در جریان است ممکن است هر طلبکاری بیاید و بگوید تاریخ توقف این طرف تر یا آن طرف تر بوده و بعد میگوید اگر تشخیص و تصدیق تمام شد دیگر هیچ تقاضایی از طرف طلب کارها راجع به تعیین تاریخ توقف، به غیر آن تاریخی که به موجب حکم ورشکستگی اعلام شده(این یک حکمی که تصور کرده است) یا حکم دیگری که در این باب صادر شده(یعنی تصور کرده که ممکن است بعد از حکم ورشکستگی یا وسط آن دوباره یک تاریخ دیگری هم صادر شده باشد که بگوید تاریخ توقف فلان وقت است، بعد از خود حکم ورشکستگی که تاریخ توقف را تعیین کرده است)و بعد این دو حکم باید فردی بیاید و بگوید من یک حکم دیگری می خواهم که هریک از این دو حکم را که اگر حکم دوم باشد حکم دوم را تغییر بدهد. بنابراین یک مهلت سومی هم مقطع دقیق زمانی ندارد در نظر گرفته است و میشود محدود کرد به طلبکاران.

البته برای من جالب است که شاید اگر شعبه ۲۷ می خواست یک مقداری مسامحه در چهارچوب ماده ۵۳۸ بکار ببرد و کلمه طلبکاران را به عنوان نمونه ای از ذینفع دایره شمول بیشتری بدهد، بهتر بود به خود ۵۳۸ استناد میکرد ولی به ۵۳۷ استناد شده که مهلت مقید دارد و گذشته است و تجدید نظر که می خواهد جلوی اعتراض را بگیرد و ذینفع را در همان معنای دقیق ببیند باید به ۵۳۷ استناد بکند که مهلت یک ماه مقرر کرده و گذشته است و بر عکس به ۵۳۸ استناد کرده که مهلت بسیار گسترده ای دارد. بنابراین در واقع از این جنبه باید کفت حکم بدوی اگر قرار باشد به ۵۳۸ استناد بکند حتما باید میگفت از لحاظ مدت درست است چون خیلی بعید است در ۹۹ روز تشخیص و تصدیق طلبکاران تمام شده باشد، عملی نیست و حتما در آن زمان ادامه داشته است.

مجموعا معتقدم نهاد اعتراض ثالث نباید اینجا به کار گرفته بشود به دلیل مطلق بودن حکم ولی استناد به ماده ۴۲۵ را از طرف شعبه ۲۷ اشکال نمی بینم به نظرم ملاک گرفتن است، ماده ۴۱۷ جای تأمل دارد ولی ۴۲۵ را ایراد نمی دانم. چون هرجایی که قانون گذار اجازه نقض یا ابطال جزئی بدهد و اجازه ترتیب اثر به اعتراض ثالث به نحو جزئی بدهد(جزئی از حکم را از بین ببرد) همه اینها ملاک میدهد که می توان در یک جایی حکمی را به طور جزئی از بین برد و منظور شعبه ۲۷ از استناد به ۴۲۵(ق.آ.د.م) امکان از کار انداختن جزئی حکم است که به نظر من درست است.

دکتر کاویانی:یک نکته عرض کنم، آن جایی که می گوید طلبکاران، طلبکاران که فقط عقب میبرند، برای من متصور نیست طلبکاری بخواهد تاریخ را جلو ببرد. ذینفع های دیگر که در ماده قبل مهلت کمی برای آن ها گذاشته است هیچی نگفته یعنی متصور است که بخواهند ببرند جلو.

دکتر جنیدی:یک طلبکاری که به بخش بزرگی از طلبش رسیده ذینفع هاست در عقب بردن تاریخ توقف.

دکتر کاویانی:اگر این طلبکار تاریخ را ببرد عقب می شود تصور کرد که ضرر میکند؟

دکتر جنیدی: به نظر من بله.  

دکتر کاویانی:البته من یک نظری در مورد خسارت تأخیر دارم که فرصت نشد بگویم. من صلا موافق خسارت تأخیر از تاریخ توقف نیستم. و رأی وحدت رویه هم تا تاریخ صدور حکم ورشکستگی است، ولی خوب تو به کاربردن کلمه توقف دقت نکرده است. منظور واقعا تاریخ صدور حکم بوده ولی خوب معروف شده که از تاریخ توقف خسارت تأخیر قطع میشود.

دکتر کلانتریان: بنده بسیار لذت بردم از صحبت اساتید. چند نکته را من بگویم: اینکه در دادنامه چه چیزی نوشته بشود قانون از قبل خودش پیش بینی کرده است، ماده ۲۹۵ به بعد(ق.آ.د.م) میگوید.

ذینفع بودن از شرایط دعواست. ما شرایط دعوا داریم، شرایط دادخواست داریم، و شرایط پیروزی در دعوا داریم. اگر ایرادی بشود طبق ماده ۸۸(ق.آ.د.م)، دادگاه اصلا حق ورود به ماهیت را ندارد، بنابراین اگر در دادرسی ایرادی بشود اظهار نظر میکند. قانون نمی گوید که قاضی در مورد اینکه خواهان ذینفع است یا خیر؟ یا سایر شرایط دعوا(چون ذینفعی که خصوصیتی ندارد). دلیل اینکه در آرای بدوی و تجدید نظر نبوده است با توجه به محتویات پرونده این فهمیده شد و در دادنامه لازم نیست این نوشته بشود یعنی الزامی نیست، حالا اگر محل تردید باشد بله.

یک نکته درستی استاد فرمودند که دادستان باید خوانده باشد؟ اصلا خوانده نباشد هیچکس. اگر خوانده نباشد ورشکستگی دعوا هست؟ حکم که صادر میشود مگر حکم را آیین دادرسی معنی نکرد، میگوید، وقتی قاضی در یک امر ترافعی مترتب بر ارزیابی ادله ابرازی طرفین، قطع جزئی یا کلی کرد میشود حکم، خوب شما خوانده را نمی نویسی ترافع با چه کسی شکل میگیرد که اساسا امکان مثلا اصل تناظر فراهم بشود.

من بعد از این حدال بیست رأی دادم و همه جا استدلال کردم هرگز دعوای ورشکستگی توجهی به دادستان ندارد. با ماده ۴۱۵(ق.ت) دادستان میتواند درخواست کند نه اینکه در خواست کند، الآن رویه قضایی هم این است، هیچیک از این آرأ هم تجدید نظر نقض نشد، تردید در آن نیست. اما این به این معنی نیست هیچکس نباید خوانده باشد حداقل یکی از دیان را باید خوانده بنویسیم، تاجر نمی تواند بگوید بدهکارم و لی نمی دانم به کی بدهکارم. دعوا به این کیفیت قابل استماع نیست. دعوای ورشکستگی به دادستان توجهی ندارد. اما به کی توجه دارد حداقل به یکی از دیان باید اسم او را بنویسد و ما هم به همین شکل عمل میکنیم.

دکتر کاویانی:حداقل را شما از کجا می آورید؟ اگر دیان لازم است، ما میگوییم همه آنها باید خوانده باشند، اگر لازم نیست یکی از دیان را شما از کجا آوردید؟

دکتر کلانتریان:این نکته را خدمت شما عرض کنم، این اثر نسبی خیلی حرف دارد که اینجا هم وقت نیست هم جای آن نیست. ما بعضی اوقات فکر می کنیم در سایر دعاوی وقتی اثر نسبی دارد و میگوید نسبت به طرفین، خوب من از شما می پرسم اگر اعتبار امر قضاوت شده صرفا بین طرفین است قابل تصور نیست حکم نسبت به ثالث قابلیت اجرایی داشته باشد، پس چگونه قابل تصور است که شخص ثالث می تواند اعتراض کند؟

در حقوق فرانسه وقتی می خواهند به این پاسخ بدهند میگویند این درست است، اثر نسبی بودن اتفاقا فقط بین همان دو نفر است، اما تصور نکنیم لازم الاجرا بودن حکم علیه خوانده نمی تواند این فرض را برای یک حقوقدان متصور کند که این حکم ممکن است غیر مستقیم در مورد حقوق شخص ثالث خلل وارد آورد و منظور از اعتراض شخص ثالث تسری ناپذیزی حکمی است که به حقوق شخص ثاثلث تعرض میکند، به همین دلی است که هرگز در نتیجه ورود اعتراض شخص ثالث، اصل حکم ولو اینکه در اثر اعتراض شخص ثالث نقض شد، اعتبار امر مختوم نسبت به طرفین از دست نمی دهد، و به همین دلیل است که ماده ۴۲۵(ق.آ.د.م)به صراحت می گوید که اعتراض شخص ثالث که میشود آقای قاضی متوجه شدی فقط آن را نقض کن، حق پرداختن به امر دیگر و رای جدید را که نداری. چون فلسفه اعتراض ثالث این بوده است.

حالا در مورد دعوای ورشکستگی موضوع حقی نیست بین X وY که اگر موضوع تنازع بینZ  هم بود و موضوع قابل تجزیه نبود همه خواندگان را ما باید خوانده قرار بدهیم. بنابراین من میگویم یکی از خواندگان را باید بنویسی تا شکل دادرسی قابلیت تصور را داشته باشد و پس از آن اگر سایر دیان اعتراضی دارند قانونگذار گفته اعتراض بکنید و از آن مسیر حقوق آن ها هم حفظ میشود و البته این حرف مقداری جا برای تحقیق بیشتر دارد، من که نمی دانستم روزی قرار است بیایم اینجا سخن بگویم.

آقای دکتر سخنانی که گفتند یک جاهایی اظهارات بنده را فرمودند و گفتند چه خوب است ما از این چند مواد استفاده کنیم و بگوییم وقتی می خواهیم حکم ورشکستگی تعیین کنیم بیشتر از یکسال عقب نبریم. من میگویم آقای دکتر چرا این تلاش ها را میکنیم؟ چون فکر میکنیم می خواهیم قانون را نقض نکنیم عدالت بیشتری محقق میشود، سؤاستفاده از نهاد ورشکستگی نمی شود، تمام این همان چیزی بود که من در مورد مفهوم توقف گفتم. این موضوع هم که شما فرمودید الزاما باید برود به کارشناسی چون می فرمایند یک مسائل فنی وجود دارد و آنها باید احراز شود، تصور ما بر این است که همه ورشکستگی ها مثل این است که مثلا شرکت ایران خودرو میخواهد ورشکسته بشود دفتر تجاری پیچیده و مفصلی دارد. اصلا فرد هیچ دفتر تجاری ندارد جا هم ندارد فقط با یک تیکه کاغذ رفته یک شرکتی را تأسیس کرده است و بعد رفتع تسهیلات را گرفته مدیر را تغییر داده یکی دیگر را گذاشته است و خودش هم جزء مدیران نیست امروز رفته کنار یک شرکت دیگری است ۷ میلیارد بدهکار است میگوید ورشکسته است. اینکه فرمودید چه کسی سود میبرد؟ من اصلا کاری به طلبکار ها ندارم امروزه در این جامعه که هستیم، بیش از ۹۹% دعاوی ورشکستگی که اقامه میشود به فکر سود بردن خود تاجر هستند، نه طلبکار کاهل یا کسان دیگر، یعنی میخواهد سود ناشی از تأخیر تأدی را نپردازد، برای همین گفتم جامعه دارد تغییر میکند. وقتی اقتصاد بیمار شد قاضی باید تغییر کند اول سخت است، اما ۲۰۰ سال بعد در مورد ما قضاوت میکنند. به بنده که رسیدند گفتند کجا نوشته توقف باید واقعی باشد؟ میگ.یم بله هیچ جا ننوشته ولی من میگویم این برده محض قانون بودن عدالت بهتر را فراهم نمی کند. اصلا مگر دادرسی منصفانه معنا دارد اگر قرار باشد هرکس عین قانون را اجرا بکند، اصلا لازم است قاضی شرایط خاصی داشته باشد. خوب چه فرقی میکند من اجرا بکنم یا فرد دیگر. شما که مگویید صرف توقف اگر اینطور است پس چرا دیگر برود کارشناسی. کارشناس باید ابزاری باشد در ید من. با صدور قرار کارشناسی معلوم میشود که قاضی ورشکستگی را میفهمد یا نه؟ بنابراین اگر من میخواستم نقد بکنم، حتما میخواستم که از پرونده قرار کارشناسی بگیرم یک نگاهی بکنم یا مذاکرات طرفین در جلسه اول دادگاه. اینجا تا حد زیادی نشان میدهد که قاضی چگونه فکر میکند، چون فقط رأی دست ماست و من نمیدانستم چنین جلساتی(نقد رأی) برگزار خواهد شد تا به همه اینها پاسخ بدهم.

چند نکته هم اینجا مکتوم ماند من بالاخره متوجه نشدم به نظر اساتید محترم آیا مدت اعتراض به  حکم ورشکستگی همان مدت اعتراض به توقف است؟ اصلا موضوع بحث ما اعتراض  ثالث به حکم ورشکستگی نیست، اعتراض به تاریخ توقف است. نکته دگری که کتوم ماند اینکهک من میگویم که اعلام از طریق انتشار آگهی ابلاغ قانونی است نه ابلاغ واقعی، وقتی ابلاغ قانونی است قانون میگوید اگر فرد مطلع نشد قاضی باید بپذیرد. این درست است که مقررات اعتراض ثالث در آیین دادرسی مدنی دقیقا قابل اعمال در اعتراض ثالث به ورشکستگی نیست، اما قواعد عامه دادرسی مثل: ابلاغ، مواعد و… از کجا باید استنتاج بشود؟ در قانون خاص قواعد خاصی نداریم و قانون حاکم آیین دادرسی مدنی است. در مبحث ابلاغ ماده ۶۷ شروع میشود و آخرین ماده ۸۳ است. من به ماده ۸۳ استناد کردم، انتظار من این است که با یک دلیل منطقی بگویند خیر. تمام بحث سر موعد است اصلا دادگاه تجدید نظر دنبال این نمیرود که ماهیت اعتراض ثالث چیست. هرچند یک تیکه ای خانوم دکتر توجه کردند. آن(دادگاه تجدید نظر) میگوید این دعوا اساسا منتهی به صدور قرار رد دعوا میشود، یعنی اگر داخل موعد بود می پذیرفتم در حالی که شما اصلا یک حرف دیگری می فرمایید.

رویه قضایی هم یکی از منابع علم حقوق است. و بیشتر افرادی که میخواهند خود را ورشکسته بکنند، دو تا انگیزه دارند:۱- اینکه خسارت تأخیر تأدیه را نپردازند، ولو اینکه آقای دکتر فرمودند(ولو اینکه آقای دکتر فرمودند یک اشکالی دارند)۲- معاملات دوران توقف را میخواهند ابطال کنند ولو اینکه ماده ۴۲۳(ق.ت) فقط حاکم است چه ربطی به ماده ۵۵۷(ق.ت) دارد، جنحه و جنایاتی که اشخاص ثالث نسبت به این مال انجام میدهند، مثلا من ۱۰ سال پیش ۲۰ رأی این جنین دادم اوایل همه نقض میشد، همه میگفتند ماده ۵۵۷٫ اما امروزه آرایی دارم از تجدید نظر که میگویند این درست است و بیدار شدند اما هزینه دادیم.

من هیچوقت نمی پذیرم که از شرکت ایران خودرو یک کسی یک چک بیاورد به مبلغ ۱۰ هزار تومان بگوید برگشت خورده است. توقف باید توقف واقعی باشد برای این جامعه بیمار ما و با این انگیزه ها که می آید. قاضی به همه اینها توجه میکند و یک رویکرد را مطمح نظر قرار میدهد اما این میتواند مورد انتقاد قرار بگیرد.

صحبت های تکمیلی اساتید

دکتر جنیدی: یک تغییر را در رویه قضایی فرمودید اتفاق افتاده راجع تأکید بر اینکه توقف باید واقعی باشد. این تغییر به نظر من یک تغییر بسیار خوب است، به خصوص عرض کردم در دهه اخیر اگر یکی آمار بگیرد تعداد پرونده های ورشکستگی را که مثلا ۱۰ سال پیش تا زمانی که قانون تجارت نگارش شده است(۱۳۱۱)، فکر میکنم کل این مدت با این ۸ یا ۱۰ سال اخیر قابل مقایسه نیست و در یک دهه اخیر تعداد پرونده های ورشکستگی به نحو تورمی شاید چندین برابر شده است. قبلا اداره تصفیه و ورشکستگی بیکار بودند. بنابراین این حساسیت با توجه به بحران های مالی که پیش آمده و کسانی هم که می خواهند فعالیت بکنند و فایده این فعالیت را ببرند و مسائل این فعالیت متوجه آنها نشود. این همه اقتضائ میکند که کارشناسان مالی ما خیلی تیزبین تر باشند و قضات هم همین مقدار سختگیر تر باشنددر پذیرش اصل ورشکستگی و همینطور تعیین تاریخ توقف.

 من میخواهم یک سؤال بکنم، اگر ماجرا را جور دیگری نگاه بکنیم شاید مسیر آن از این دور شده باشد، من نمیتوانم بگویم مفاد یا مواد قانون واقعا اقتضای این را دارد که دادستان صددرصد در یک دعوای ورشکستگی عادی حضور داشته باشد یا نداشته باشد، نمیتوانم بگویم قانون به این سمت یا آن سمت چنین اقتضایی دارد، شایدم هنوز وقت نگذاشتم همه مواد مربوطه و رویه سابقه را نگاه بکنم و تصمیم بگیرم. اما به عنوان تجربه شخصی عرض میکنم اتفاقا نکاتی را در مورد قسمت اول رأی بدوی یادداشت کردم که اگر فرصت شد عرض میکنم، این مسئله که عرض میکنم بسیار حیاتی است و میدانم هم نظر نویسندگان که الآن آقای دکتر هم فرمودند و هم قضات به خصوص آقای دکتر کلانتریان را میدانم که به نظرشان حضور دادستان لازم نیست. اما به چند جهت این مطلب برای خودم جای تأمل است: دعوای ورشکستگی وقتی طرح میشود ما نمی دانیم طلبکاران چه تعدادی هستند و چه وضعیتی دارند؟ در ورشکستگی عادی که ساده ترین شکل است ممکن است یک عدد غیر محصوری از طلبکاران داشته باشیم، آیا لازم نیست یک کسی به نام جامعه حضور داشته باشد و نگران این وضعیت باشد حتی در یک ورشکستگی عادی به خصوص اگر در مورد اصل دعوا تردید بکنیم که ترافعی است یا خیر. چون نهایتا قاضی میخواهد حجر صادر کند. اگر تشبیه کنیم مانند وضعیتی است که در اعلام وضعیت صغیر و مجنون و انواع دیگر محجوران داریم. بنابراین شاید وجهه ای برای حضور دادستان درست میکند. نکته دیگر فراموش نکنیم که به خاطر اوضاع بحرانی که اتفاقا قضات محترم را منعاقد کرد که هم باید دنبال مفهوم توقف واقعی بروند و هم بایستی این بیماری اقتصادی را که حاکم شده است و این وضعیت حاضر را ایجاد کرده مدنظر قرار بدهند، چون انگیزه های عجیب و غریب ایجاد کرد، ورشکستگی که به اندک این طرف، آن طرف شدن تبدیل به جرم میشود، یعنی یا ورشکستگی به تقصیر یا ورشکستگی به تقلب، همین نگرانی که جناب آقای دتر کاویانی داشتند، شما به چه دلیل میگویی من ۶ سال پیش متوقف هستم مگر قانون نمیگوید ۳ روز بعد از وقفه باید بیایی و مگر همین تأخیر یک اماره نیست که شما را ورشکسته به تقلب اعلام بکنند حتی همین چیز ساده که ۳ روز شده و بعدا شما آمدی و در خواست ورشکسته دادی. آیا نهادی که به این سادگی تبدیل به جرم میشود که دادستان باید علی الاصول در آن حضور داشته باشد آیا این مجموعا به نفع نظام حقوقی هست که ما بگوییم ضور دادستان واجب نیست، چون در هر دعوای ورشکستگی که من برخورد پیدا کردم در گوشه و کنار آن این جنبه را دیدم حتی دوستان در همین پرونده دفاعیات وکیل را به من دادند دو روز پیش. خوب تردید هایی که وکیل کرده خوب ما فقط احکام را نقد میکنیم و کاری به اعلامات وکیل ندارم، ولی آن اعلامات اگر اندکی هم درست باشد در کنار آن احتمال وقوع جرم خیلی بالا بوده و تقریبا من این مطلب را در هر پرونده ای میبینم. آیا مصلحت عمومی اقتضای حضور نماینده عموم را دارد یا نه؟ این را به عنوان سؤال طرح میکنم بیشتر هم برای اطلاع خوم. البته ممکن است مقداری شائه اختلاف نظر باشد و نمیخواهم این اختلاف نظر را انکار نمی کنم.

دکتر کلانتریان: اساسا جایی که ما ندانیم به چه کسی بدهکار هستیم، یک تفکر این است دادستان نماینده عده ای از افراد مجهول جامعه است که حکم رشکستگی ممکن است به نظر آن ها باشد. عده نا معلوم دادستان نام دارد و به این اعتبار میگوید من باید خوانده قرار بگیرم. اما در جایی که فرد بداند به چه کسی بدهکار است باید به طرفیت دیگر دیان باشد و دعوا توجهی به دادستان ندارد.

دکتر کاویانی:مطالب دیگری یادداشت کردم دیدم میشود وصل کرد به سؤال راجع به نقش دادستان، ما اگر سه کار بکنیم این منافع نا مشروعی که خودمان داریم ایجاد میکنیم برای حکم ورشکستگی از بین میرود و اصلا اهمیت بحث دادستان کم میشود: اولا توقف را کوتاه کنیم یعنی اکمام ۶ سال و ۷ سال ندهیم محدود کنیم به یک سال، حتی من می خواهم بگویم کمتر از یکسال، ظرفیت هم دارد همین قانون تجارت که بگوییم ۶ ماه بیشتر حکم به تقف نمی دهیم. دوما اصطلاح توقف واقعی ممکن است یک مقدار ایجاد برداشت سؤ بکند برای همین بگوییم توقف ماندگار مبنای صدور حکم باشد نه اینکه با یک چک برگشتی رأی به ورشکستگی بدهیم.

“سوالات حاضران در جلسه”

سؤال:ملاک این ماندگاری و استمرار چیست؟

دکتر کاویانی:معیار آن عرفی است. طلبکار ها از توقف های مقطعی هیچ نگرانی پیدا نمی کنند و از زمانی که نگران شدند معلوم است که ماندگار است، از بازرگانان میشود پرسید که چه وقت شما احساس میکنید طلب شما وصول نمیشود.

سؤال: اگر قرار باشد ماده قانونی بشود یا باید به عرف ارجاع داده بشود که آن وقت باید ه عرف خاص ارجاع داده بشود و خود این میتوانند منشأ تشتت آرا باشد.

دکتر کاویانی:چاره ای جز تشتت نداریم، ما برای جلوگیری از تشتت نمی توانیم حکمی در قانون بگذاریم کههمه را متضرر بشوند، ماندگاری ملاک عرفی باید داشته باشد و ممکن است شغل به شغل تقاوت داشته باشد، در بانک ما خیلی زود تر احساس خطر میکنیم تا دیگر شغل ها. مطلب سوم هم اینکه باز تأکید کنم بیسار مهم است، من چند بار این رأی وحدت رویه شماره ۱۱۵ را خواندم و پیش فرض من هم این بود که اصلا منطقی نیست که ما دیون مؤجل را تخفیف بدهیم بیاریم تا تاریخ صدور حکم و دیون معوق را تا تاریخ دیون ۶ سال پیش متوقف کنیم، هیچ منطقی ندارد و کاملا بی عدالتی است و اینها هردو باید بچسبد به هم درتاریخ صدور حکم. به نظرم رأی وحدت رویه هم می خواسته بگوید:((ورشکستگی کلمه توقف را)) یعنی هیئت عمومی رأی را تأیید کرده که آن رأی را ما بخوانیم رأی دهنده معتقد به تاریخ صدور حکم بوده است. ما اگر بتوانیم این را جا بندازیم که خسارت تأخیر از لحظه صدور حکم متوقف می شود بسیاری از این پرونده ها مطرح نخواهد شد.

سؤال: در موارد ورشکستگی که خود فرد اقمه دعوا میکند به طرفیت دادستان، ورود ثالث را می پذیرید به هر تعداد؟ چون بعضی قضات اصرار دارند که ثالث نباید وارد بشوند چون حقوق آنها زمانی است که در روزنامه آگهی میشود و از آن تاریخ میتوانند به حکم ورشکستگی یا تاریخ توقف اعتراض کنند

دکتر کلانتریان: بله. تعداد که تأثیری ندارد. دلیل اینکه یک فرد که اعتراض ثالث میکند این است که از جریان دارسی مطلع نبوده است که پیشگیری کند.

سؤال: در مورد واقعی یا ظاهری بودن توقف، دیوان عالی کشور در سال ۴۲ یک رأی اصراری صادر کرده است که گفته توقف صوری کافی است، یک رأی اصراری هم در سال ۵۳ صادر شده که آنجا متمایل شده است به توقف واقعی، در آرایی که صادر میشود رجوع میکنند به رأی سال ۴۲ که البته هردو رأی لازم الاتباع نیستند و گاها به نظریات مشورتی اداره حقوقی که هیچ لاز الاتباع نیستند، و این رأیی که مؤخر است و میشود گفت از نظر تاریخی دیوان متمایل به این شده است که توقف باید واقعی باشد، میخواستم بدانم علت چیه که باز بر میگردند به عقب و رأی سال ۴۲ را ملاک میگیرند، حتی در تألیفات حقوقی هم به این رأیی که توقف ظاهری را پذیرفته استناد میشود؟

دکتر کلانتریان: خوب من که نمیدانم بقیه چرا یک جور دیگر فکر میکنند ولی زمان آدم ها را عوض میکند، رویه قضایی هم میتواند فکر خیلی از حقوقدان ها را عوض بکند، دکترین جدید میتواند نحوه قضاوت ما را عوض بکند،اشکال کار ما این است که هیچ وقت در کنار هم نمی نشینیم گفتگو کنیم، و این جلسات(نقد رأی) برای این نیست که ببینیم سرانجام رأی چی شد، برای تقویت روح انتقاد پذیری است، گفتم بهتر این است در تمام نقد هایی که مخصوصا در چند سال اخیر چون میدانید حدودا ۳ سالی است که معاونت محترم آموزش یک رویکرد جدید دارد و در برنامه پنجم توسعه قوه قضاییه مکلف است ظرف دوسال یعنی تا پایان امسال همه آرای قضات باید  ON-LINEو بر خط باشند به منظور نقد.

اینکه بقیه جور دیگری فکر میکنند من نمیدانم چرا؟ اما من خودم فکر میکنم امروز سال ۴۲ نیست خسارت تأخیر تأدیه با آن وقت فرق کرده است. بنده خودم پرونده داشتم که فرد ملکی داشته و فروخته ۴ میلیارد تومان و بعد آمده دعوای ورشکستگی طرح کرده برای ۵ سال عقب تر فقط برای این که این معامله را ابطال کند چون الآن همان ملک شده بیست میلیارد تومان پس هدفش فقط سود خود تاجر بوده و اصلا تو همین پرونده مورد بحث هم همین است و اینها مسائلی است که توی قضاوت من تأثیر دارد و ما یک انسانیم و دقیق باید به اینها باید توجه بکنیم و این پیش داوری نیست. بنده میگویم اساسا دنبال این نبود ککه حکم ورشکستگی بگیرد دنبال ابطال معامله دوران توقف بود میدانست قضات ما هم بعضا در چه شرایطی هستند که نمی دانند ماده ۴۵۷ چیه یا ۴۲۳ چیه؟

من همیشه در تمام ورشکستگی ها دو سؤال می پرسم حالا ممکن است یک استاد دانشگاه بگوید کجا گفته باید این سؤال ها را بپرسی، اما اینها در قضاوت من تأثیر گذار است. ۱- موکل شکا در دوران توقف معامله انجام داده است؟ برای اینکه انگیزه او را متوجه بشوم. ۲- آیا تسهیلاتی اخذ کرده است؟ چون میبینم دنبال چی هستند.

یک نکته دیگر هم بگویم دادگاه حقوقی هرگز نمی تواند نوع ورشکستگی را تعیین کند.(خانوم دکتر جنیدی: حضور دادستان کمک می کند اگر لازم شد او نوع ورشکستگی را اعلام کند)چون واجد وصف کیفری است و ما آن صلاحیت را نداریم. و این نکته ای که شما فرمودید الان با توجه به شرایطی که هست، من فکر میکنم همه ما ها باید کمک کنیم کشور به انحلال و سقوط نرسد. خیلی ها انتقاد میکنند، کتاب می نویسند دانشکده هستند اما چه کسانی کمک کردند به جامعه ای که در آن نقد داریم من هم خیلی نقد دارم و خیلی راحت میتوانم بشینم مقاله بنویسم اما گفتم بهتر از مقاله ای که دیگران می نویسند استفاده کنم، مثل همین نکته را که داریم من رأی دارم دادگاه تجدید نظر استان تهران که گفت شرکت وقتی منحل شد میتوان ورشکسته بشود و این به خاطر آثار آن است.

امزچروز قضاوت من با قاضی که ۵۰ سال پیش داشت در تهران قضاوت میکرد باید فرق کند بدون نقض صریح قانون. این عمل گرایی ما میتواند قانونگذاری کند. در فرانسه رأی یک قاضی که برداشت او بوده موجب وضع یک قانون شده است. من دهه ۹۰ را دهه پیشروی رویه قضایی ایران میدانم. نه اینکه ما خیلی پیشرو هستیم جاعه به ما تحمیل کرده باید اینگونه باشیم. این فکر بهتر است: طرف میگوید من ورشکسته هستم قاضی بدون توجه به آثر وعواقب آن حکم صادر کنم تاریخ را هم بزنم ۶ سال قبل، معاملات باطل بشود، اسناد زسمی زیر سؤال برود، و بعد آن چیزی که باید به بانک بدهد ندهد بانک ها ورشکسته بشوند، کشور اصلا از نظر اقتصادی افول می کند. من به همه این چیز ها می اندیشم و به دعوا رسیدگی میکنم. یک جمله از رأِیی که چند روز پیش صادر کردم می خوانم:((…خواهان نمیتواند با عدم پرداخت به موقع اقساط خویش و یا پرداخت سود یا جریمه های عدم انجام تعهد به موقع خویش و با استنا به ظاهر ماده ۴۱۲ قانون تجارت، خود را از ضمانت اجرای ناشی از عدم انجام تعهد در موعد مقرر که خودش به موحب قرارداد آن را پذیرفته است، وارهاند. و درگیر کردن قوای عمومی کشور و تصفیه دست جمعی هرگز تطابقی با واقعیت پرونده مطروحه ندارد…)).

قاضی در پرونده خاص باید به انگیزه ها توجه کند. به نظر من ما استفاده ابزاری از رویه قضایی میکنیم. مثلا یک نفر می خواهد کتاب بنویسد به من زنگ میزند می گوید در این زمینه رای نداری، جواب میدهم نه تو زمینه دیگر موضوع دارم. رویه قضایی پیشرو نیست برای اینکه مستظهر بکنند نظر خوشان را هم این این استاد رای را می آورد هم یک نفر دیگر. این نامش رویه قضایی نیست رای قاضی است. و اینجور جلسات(نقد رأی) باعث میشود ما تبلور واقعی استدلال دادگاه باشد نه استبداد درونی قاضی. به نظر من این دهه با نوع نگاه مسؤلان دستگاه قضایی و کمکی که ما باید بکنیم در کنار هم بنشینیم و مقداری هم بیاییم جای آن شخص بایستیم و یک زمانی هم لایحه دفاعی وکلا را به نقد بگذاریم. کانون وکلا هم باید بیدار باشد، وکلا هم باید درجه داشته باشند، همه که نباید پایه یک باشند، فردی که هم در علم و هم در عمل کار کرد باید درجه یک باشد. اگر در کنار هم باشیم و در مقابل نباشیم آن وقت حرف دکتر کاتوزیان درست در می آید که بالاخره پیوندی بین کاخ و مدرسه محقق خواهد شد. و اگر نقد علمی نباشد و راهکار جدید نداشته باشد یا اینکه در یک پرونده شکست خورد برود در روزنامه نقد بکند ما این را نقد نمی دانیم.

این را نمی گویم هر جا جنبه فنی دارد بدهند به کارشناس. بعضی جا ها جنبه فنی نیست وقاضی باید احراز بکند. از یک طرف طبق نظر آقای دکتر کاویانی الزاما باید بدهند به کارشناسی و از طرف دیگر تاریخ توقف را نباید بیشتر از یکسال به عقب ببرند. پس به کارشناس چه مأموریتی به کارشناس بدهم؟ بگویم تو محدودی در یک سال اخیر بگو موضوع چیست؟ یعنی در عمل با فنی بودن موضوع تعارض دارد. من قاضی میخواهم قرار اعدادی صادر کنم دقیقا برای من تبیین کنید. بگویم کارشناس امر فنی است تو باید نظر بدهی؟ میدانیم که نظر کارشناس اگر با اوضاع و احوال قضیه مباینت داشته باشد برای دادگاه لازم الاتباع نیست. اما ماده ۲۶۵(ق.آ.د.م) اصل را بر تبعیت قاضی از نظر کارشناس گذاشته است چون او هم متخصص است. آقای قاضی اگر بیشتر می فهمیدی چرا  دادی کارشناسی تخلف انتظامی است. نمی شود برای کارشناسی که چنین جایگاهی دارد محدودیت زمانی بگذارم در حالی که مأموریت اصلی او تعیین مدت است و من می گویم توقف جنبه فنی دارد و در عین حال دخالت بکنم به عنوان مقام قضایی در مسئله فنی. این را از نظر عملی باز بکنید که ما بدانیم چگونه قرار بنویسیم. بسیاری از قضات هم میگویند کجای قانون نوشته فقط یک سال؟

این جلسات قانونگذار را بیدار خواهد کرد.

دکتر جنیدی: یک نکته متفرقه عرض کنم. هردو آرایی که در دادگاه بدوی صادر شده از لحاظ استدلال قدرتمند است در مقایسه با آرای تجدید نظر. این نشان میدهد در شعب تجدید نظر ما احتمالا به دلیل مشغله شاید مقدار لازم فرصت ندارند. در رای دادگاه بدوی شعبه ۱۸۵ در این پرونده سعی شده همه نکات بیان بشود و در رای شعبه ۲۷ هم برای من نکات جالبی وجود دارد مثلا خود این جمله:((…دادگاه ملتزم است به اینکه وقتی اعتراض ثالث نسبت به بخشی از حکم صرفا تاریخ توقف به عمل می آید. حق رسیدگی نسبت به اصل ورشکستگی را ندارد. این مترتب است بر استماع اظهارات وکلای محترم طرفین است. حیث احراز تاریخ واقعی توقف به حیطه نظر کارشناس درآورده و کارشناس محترم دادگستری با ترتب بر تصمیم دادگاه و بررسی مجدد واقعه توقف شرکت فلان را باین اعلام بکند)) یا حتی در آن جایی که دلیل جمع شده برای آنکه نشان بدهند البته با اینکه جنبه موضوعی دارد اما به نظر برای یک حقوقدان خیلی باید مهم باشد که دادگاه چگونه این ها را جمع می آورد. مثلا در یک مجموعه ای در صفحه دوم این رأی که خیلی توجه من را جلب کرد لیست تک تک وام ها آمده که اگر شرکت ۶ سال پیش در این وضعیت بود چطوری رفته چند تا وام گرفته و از آن جلوتر یک بخش بزرگی از دیون خودش را با افزایش سرمایه و تبدیل آن به سهام از بین برد یعنی در همان مقطع زمانی. یک جمله دیگری هست که بهتر بخوانم:((…افزایش سرمایه اماره ای است بر اینکه یک شرکت تجاری در حال بالندگی و توسعه دایره فعالیت تجاری خود است و از طرفی در مقام افزایش سرمایه شرکت مذکور مقداری از مطالبات را به سهان تبدیل کرده است و نکته با اهمیت این است که در نتیجه تبدیل مطالبات از شرکت به سهام کارشناس در نظریه اولیه خویش که تاریخ توقف را اعلام نموده اساسا هیچ توجهی به تبدیل مطالبات از شرکت به سهام ننموده است و کماکان آن مطالبات را جزء دیون محسوب کرد…)) دنبالش توضیح میدهد که اگر ما  مطالبات را تبدیل کنیم به سهام، حالا من از وام ها میگذرم و این جمله را می خوانم:((…و این افزایش سرمایه از طریق تبدیل مطالبات ثالث از شرکت به سهام وقتی اتفاق می افتد نتیجه آن افزایش دارایی شرکت و کاهش دیون آن است و مدعی ورشکستگی قبل از اخذ این پول ها و انجام این معاملات هم نمی تواند مدعی بشود…)) منظور این است که شما نمی توانی دو قلم وام گرفته باشی  دیون را هم تبدیل به سهام کرده باشی و به این ترتیب کاهش دیون اتفاق افتاده باشد بعد معامله کرده باشی ۴ میلیارد تومان هم از بابت این معامله وارد دارایی شرکت شده باشد همه این اقلام اتفاق افتاده باشد و بعد بیای بگویی من تاریخی قبل از این من متوقف بودم، عبارت اخری این حرف این است که خودت آمدی این ادعای ورشکستگی را مطرح کردی در عین حال هم همه این اتفاق ها افتاده و شما معتقدی قبل از همه اینها توقف اتفاق افتاده بود. من اوضاع و احوال پیرامون پرونده را نمی دانم و من از دیدگاه حقوقی صرف نگاه می کنم و اگر جنبه ای دیگر دارد باید جداگانه مورد بررسی قرار بگیرد. اتفاقاتی که در این پرونده هست توجهات را به این نکته جلب می کند که این دعوا با این شکل اگر به عنوان ورشکستگی ساده اگر کسی مصر باشد که تاریخ توقف مال ۶ سال پیش است و آن هم زمانی که این همه وقایع اتفاق افتاده است که دادگاه این ها را لیست کرده: وام ها، تبدیل مطالبات به سهام، معامله ای که ۴ میلیارد ورودی داشته برای شرکت، بعد بگوید قبل از همه اینها من متوقف بودم و در عین حال این فعالیت ها را کردم. در ضمن یک همچین چیزی باید اقرار به یک عنوان جزایی باشد. یعنی نمی شود شما همه این کار ها را کرده باشی و توقف خودت را هم اعلام نکنی و همه این فعالیت ها را هم انجام بدهی و درخواستت هم قبل از همه این وقایع باشد. شاید لازمه آن این باشد که مثلا در سال ۷۹ این درخواست ها اتفاق می افتاد. این جنبه ها واقعا جالب است که در کنار این که ما نقد میکنیم، توجه بکنیم تا چه میزان به مسائل موضوعی، تحلیل مسائل، تحلیل اینکه اگر مطالبات را شما به سهام تبدیل بکنی چه اتفاقی بر روی وضعیت مالی شرکت و جنبه های مثبت و منفی دارایی شرکت خواهد افتاد. به نظر من واقعا نکات شایان توجهی است که در این آرا دیدیم.      

نویسنده: عرفان اکبرآبادی
زمان انتشار: ۱۳۹۲/۰۸/۰۹ ساعت

اختصاصی تبصره:

 نشست نقد آراء قضایی با موضوع «ایفای دین از جانب غیر مدیون» به همت کانون جنبش نرم افزاری دانشگاه تهران و با همکاری پژوهشگاه قوه قضائیه در تاریخ ۴ آبان ۱۳۹۲ در تالار شیخ انصاری دانشکده حقوق دانشگاه تهران برگزار گردید.

در این نشست دکتر محسن ایزانلو عضو هیئت علمی دانشگاه تهران، دکتر ایرج بابایی استاد و پژوهشگر پزوهشگاه قوه قضائیه و دکتر فرشاد رحیمی یکی از قضات دادگاه تجدیدنظر به نقد و بررسی آراء مطرح شده در این پرونده پرداختند.

اکنون سایت تبصره گزارش مکتوب و فایل صوتی این جلسه را در اختیار علاقه مندان به مباحث حقوقی قرار می دهد.

+فایل صوتی

+گزارش تصویری

باسمه تعالی

طرح بحث:موضوع مورد اختلاف در ماده ۲۶۷ق.م ظهور پیدا کرده است.در ماده ۲۶۷ می خوانیم ایفای دین از جانب غیر مدیون هم جایز است با عبارت اول این ماده مشکلی نیست اما این ماده در ادامه می افزاید و لکن کسی که دین دیگری را میپردازد اگر با اذن باشد حق رجوع دارد والا حق رجوع ندارد این ماده در حوزه نظری هم محل نزاع است برابر با این ماده حق رجوع پرداخت کننده به مدیون منوط به استیذان از سوی مدیون است اما در جایی ظهور این ماده زیر سوال میبرد در جایی که فرد غیر مدیونی که قصد تبرع ندارد ناچار از پرداخت دین میشود در اینجا میتوانیم بگوییم پرداخت کننده حق رجوع ندارد.

در پرونده اول بین دو نفر درباره انتقال یک مغازه تجاری عقد بیع واقع میشود و خریدار و فروشنده متعهد میشود تمام هزینه های انتقال از جمله عوارض شهرداری را بپردازد و خریدار برای جلوگیری از پلمب مغازه خودش رأسا اقدام به پرداخت عوارض شهرداری میکند دادگاه حکم به بطلان دعوا میدهد استدلال دادگاه برای این حکم:

اولا هیچ دلیل مبنی بر اینکه اخطاریه برای خریدار ارسال شده از سویخریدار(خواهان)ارائه نشده است دوما پرداخت کننده دین بدون اذن ویا الزام حاکم مبادرت به پرداخت دین نموده.این رای توسط دادگاه تجدید نظر هم تایید میشود.

در پرونده دوم عقد مشارکتی بین آقای الف و ب منعقد میشود آقای ب متعهد به پرداخت اقساط به بانک میشود و آقای الف رأسا اقدام به پرداخت میکند اما دادگاه حق رجوع را برای او به رسمیت میشناسد استدلال دادگاه اینست که آقای الف برای دفع ضرر اقدام به پرداخت کرده هرچند دلیلی بر مأذون بودن از سوی شخص ب ارائه نکرده است.این رای هم در دادگاه تجدید نظر تایید میشود.

اختلاف اینست که معیاررجوع پرداخت کننده غیر مدیون به مدیون اذن از سوی مدیون است یا قصد عدم تبرع  پرداخت کننده؟اگر اذن مدیون را ملاک قرار بدهیم در مرادی که پرداخت کننده ناچار از پرداخت دین است چه باید بکنیم؟اگر قصد عدم تبرع را معیار قرار بدهیم مبنای حقوقی رجوع به مدیون چیست آیا استقاده بلا جهت است یا ادراره فضولی مال غیر یا چیز دیگر.

دکتر رحیمی(قاضی):یک نکته ای هست اینکه آیا اساسا این دو رای با هم متعارض هستند یا نه؟البته ای آرا حواشی هم دارد در رای اول اشاره شده است پرداخت مدیون بدون اذن مدیون و الزام حاکم بوده است در نتیجه پرداخت کننده حق رجوع ندارد

در رای دوم آمده است هرچند خواهان نتوانسته دلیلی بر مأذون بودن خود از سوی مدیون ارائه کند لیکن اقدام وی جهت رفع ضرر از خود ضروری به نظر می آید و دادگاه حق رجوع را پذیرفته است نکته این عبارتی است که((برای رفع ضرر از خود ثالث پرداخت کرده است))

دکتر بابایی:بنده به اختلاف نظری که در ورای این رای هست می پردازم.موضوع اصلی این است که شخصی مدیون است و باید به طلبکار پول بپردازد اما نمی پردازد در حالت عادی خوب شخص ثالث حق ندارد دخالتی انجام بدهد و اگر دخالت کرد ماده ۲۶۷ می گوید چون دین ساقط میشود ولی چون اذن نداشتی نمی توانی رجوع کنی و این حکم هم مطابق اصول است هم مطابق فقه که این ماده را از فقه هم گرفت شده در این موضوع اختلافی نیست.مشکل اینجاست که مدیون تعهدی دارد اگر نپردازد به ثالث ضرری میرسد مثل همین پرونده که اگر فروشنده تصفیه نکند شهرداری مغازه خریدار را پلمب میکند در اداره دارایی هم از این دعواها در اجاره مغازه ها این اختلافات را داریم که موجر بدهی ها به شهرداری یا اداره دارایی نمی پردازد و کسب موجر در معرض خطر قرار میگیرد.

در تمام این مثال ها کسی که بدهکار نیست اما متضرر است از عدم پرداخت و او می آید این پرداخت را انجام میدهد و بعد از پرداخت کردن مراجعه میکند و اقامه دعوا میکند علیه  مدیون اصلی. دادگاه دو رویه داشتند برخی ماده ۲۶۷ را مطلق تفسیر میکنند و میگویند اذن نداشته به حاکم هم مراجعه نکردی که حاکم او را مجبور میکرد و اگر مدیون نمی پرداخت شما می پرداختی پس الان که هیچکدام از ای کارها را نکردی حق رجوع نداری.اما رویه دیگر این دیدگاه را خلاف مقتضیات موضوع میدانند و میگویند پرداخت کننده از عدم پرداخت مدیون متضرر میشود و ندادن حق رجوع بی عدالتی است و مورد تایید حقوق نیست اذا باید از اطلاق ماده ۲۶۷ دست برداریم چیزی که از اصول و قواعد دیگر هم بر می آید بحث سؤاستفاده از حق هست در اصل ۴۰ قانون اساسی و به تعابیری قاعده لا ضرر که البته بنده  بیشتر به مباحث قانونی بحث کار دارم تا فقهی.اصل ۴۰میگوید هیچ کس نمیتواند اعمال حق خودش را ابزاری قرار بدهد برای اضرار به غیر. مدیون اذن نمیدهد و عدم پرداخت و امکانی که در این زمینه دارد را میکند وسیله ای برای اضرار به غیر با توجه به این پرداخت کننده چون برای جلوگیری از ضرر، وارد شده و دین را پرداخته است پس حق رجوع دارد این تفسیری است که در رای دوم دادگاه انجام داده است و مدیون تعهدی داشته و پرداخت کننده به خاطر ضرورت پرداخته است.

اطلاق ماده ۲۶۷ و محدود کردن ان ماده توسط بحث سوئ استفاده از حقوق تعارضی است که چندین و چند دهه است در دادگاه ها وجود داشته است

حال یک سوال اصلی وجود دارد بعضی میگویند اگر حاکم مدیون را اجبار میکرد و او نمی پرداخت این یعنی چند سال کار توی دادگستری و بعد کسی که متضرر میشود میپردازد خوب اگر به حاکم رجوع نشود چه چیزی تغییر میکند خوب خود پرداخت کننده به خاطر ضرورت موضوع خودم بدون اذن حاکم بپردازم و بعد به حاکم رجوع کنم و بگم که شما بررسی کن ببین در آن شرایط آیا به من اذن میدادی یا نمیدادی؟در واقع مراجعه به دادگاه چه چیزی را میتواند عوض کند؟به عبارت دیگر میتوانم ابتدا عمل را انجام بدم و بعد به حاکم رجوع کنم؟

نکته دیگر نقش ضرورت و فوریت کار است این فوری بودن چقدر قاعده حقوقی را عوض میکند؟یعنی چه قاعده کلی را از فوریت میتوانیم استفاده کنیم؟در نظام حقوقی ما جسته گریخته بحث فوریت را داریم در قانون مجازات درمان پزشک در موارد فوری که نیازی به اذن ندارد یا در ماده ۳۰۶ق.م در فضولی مال غیر بحث فضولی داریم. ما باید نقش حاکم و نقش فوریت در این مورد را بررسی کنیم.

دکتر ایزانلو:وقایع در پرونده اول با وقایع در پرونده دوم متفاوت است از این جهت که در پرونده اول غیر از اینکه فروشنده مکلف بوده است عوارض را به شهرداری بپردازد شخصا هم در مقابل خریدار تعهد کرده بود که این هزینه ها را بپردازد یعنی اگر این تعهد نمیشد بازهم پرداخت عوارض به عهده فروشنده بود بر اساس قاعده عام چون دین او بوده ولی در عین حال در مقابل خریدار هم متعهد شده است

اینکه ما بگیم حق رجوع ندارد برای کسی که بدون اذن پرداخته است خوب این چیز خیلی ساده ای هست نص ماده ۲۶۷  است ولی مسئله اینست که همه قبول داریم این خیلی غیر عادلانه است این دین آن فروشنده بوده بابت عوارض یا فروشنده باید فک رهن میکرده حالا خریدار ناچار شده بپردازد حقوق هم نمیتواند نسبت به این بی عدالتی متفاوت باشد و اتفاقا برخلاف عقیده بعضی ها کسی که به دنبال تامین عدالت هست باید این عدالت در چارچوب یک تکنیک حقوقی در بیاید این یک هنر است وگرنه اینکه ما بگیم طبق ماده ۲۶۷ اذن نداشته نمی تواند رجوع کند این تفسیر لفظی است زحمتی ندارد و وجدان عمومی هم انرا نمی پذیرد

در ماده ۲۶۷ آن بخشی که میگوید اگر اذن نداشته باشد حق رجوع ندارد خوب یک تفسیر اینست که چون اذن نداشته نمیتواند رجوع کند اما یکی از جنبه هایی که میشود بر ماده ۲۶۷ فارغ آمد این است که ببینیم ماده ۲۶۷ یک قاعده ماهوی است یا یک قاعده تفسیری یک اماره قانونی یا نه یک قاعده موضوعی است قانون مدنی وقتی امارات قانونی را تفسیر میکند بعد از اینکه میگوید امارات قانونی اماراتی هستند که قانون آنهارا دلیل بر امری قرار داده در ماده۱۳۲۲میگوید مثل امارات مذکور در این قانون از قبیل مواد ۳۵،۱۰۹،۱۱۰،۱۱۵۸،۱۱۵۹ و غیر اینها خوب خود این ماده(۱۳۲۲) خیلی روشن میگه امارات قانونی که در قانون مدنی آمده فقط همین ها نیست ای بسا موارد قانون مدنی که اماره قانونی هستند یعنی یک قاعده تفسیر هستند نه یک قاعده ماهوی و میشود ماده ۲۶۷ را اینگونه نگاه کرد یعنی این ماده در هردو شق خودش دارای اماره قانونی هستش یکس اینکه کسی که به اذن پرداخته حق رجوع دارد اما کسی که با اذن پرداخته همیشه حق رجوع ندارد اینکه اذن گرفته اماره اینست که قصد تبرع نداشته است اما اینو همه قبول داریم کسی که قصد تبرع دارد نمی تواند رجوع کند ولو با اذن پرداخته باشد اما کسی که بدون اذن میپردازد نمیتواند رجوع کند چون این اماره بر اینست که قصد تبرع دارد و در فقه هم این را گفتند البته فقها بیشتر در این مورد در باب ضمان صحبت کردند و در مورد کسی هم که دین دیگری را مستقیما می پردازد بدون ضمان اشاره کردند که بدون اذن نمیتواند رجوع کند چرا چون فرض اینست که قصد تبرع دارد پس اگر اثبات شد که قصد تبرع ندارد باب رجوع باز میشود ما ماده دیگری داریم در عقد ضمان ماده ۷۲۰ که میگوید ضامنی که به قصد تبرع ضمانت کرده باشد حق رجوع ندارد خوب مفهوم مخالف آن این میشود که ضامنی که به قصد تبرع ضمانت نکرده حق رجوع دارد ولو اینکه با اذن مضمون عنه ضمانت نکرده باشد ضمان شبیه پرداخت دین دیگری است ضمان نقل ذمه از سوی مدیون باعث برائت میشود حالا ماده ۲۶۷ بحت اذن را مطرح کرده ماده ۷۲۰ بحث تبرع و عدم تبرع را مطرح کرده است به نظر میرسد این ماده کاملا قابل جمع هستند چون هردو باعث برائت ذمه مدیون میشوند البته ضامن مادام که پرداخت نکرده نمیتواند رجوع کند چون تا پرداخت نکند خسارتی به او وارد نشده منتها ضامنی که با قصد عدم تبرع ضمانت کرده مفهوم مخالف ماده ۷۲۰ میگوید می تواند رجوع کند ولو اینکه مأذون نباشد به نظر میرسد ماده ۲۶۷ باید در همین راستا تفسیر شود یعنی ضامنی هم که بدون اذن پرداخته است از این جهت نمیتواند رجوع کند که قصد تبرع نداشته است.

حال اگر بخواهیم دقیق تر بگوییم کسی که بدون اذن پرداخته بر چه مبنایی میتواند رجوع کند؟مبانی مختلفی میتوان ذکر کرد

دو مبنای اصلی وجود دارد:

الف-اینکه کسی که دین دیگری را می پردازد قائم مقام طلبکار میشود در رجوع به مدیون اصلی.در واقع طلبی که پرداخت کننده از مدیون داره همون طلبی هست که داین دارد منتها به پرداخت کننده منتقل شده است ما نظیر این مورد را در قائم مقامی قانونی در موارد مختلف داریم یعنی مواد مختلفی از قانون داریم که میگویند کسی که دین دیگری را می پردازد قائم مقام داین میشود در رجوع به مدیون مثلا ماده ۳۱۸ق.م در غصب میگوید غاصبی که خسارت مالک را در غصب میپردازد قائم مقام مالک میشود که رجوع کند به غاصبی که مال در دست او تلف شده است یا در قانون تجارت ظهر نویسی که وجه برات می پردازد قائم مقام دارنده برات میشود در رجوع به صادر کننده اصلی یا اصلا شخص ثالثی که وجه برات را میپردازد ولو اینکه در شمار مسئولین برات نباشد قائم مقامی دو جور است یکس قائم مقامی قانونی نظیر این موارد گفته شده مثال های دیگری دارد مثل ماده ۵۵ اجرای احکام مدنی اشاره دارد که اگر محکوم له میخواهد مال محکوم علیه را توقیف کند ولی آن مال در رهن دیگری است محکوم له دین محکوم علیه را به دیگری بپردازد و مال محکوم علیه را در رهن خود قرار بدهد حالا محکوم له هم بابت طلب خودش که محکوم علیه به آن محکوم شده است و هم بابت آن دینی که به مرتهن پرداخته است می تواند رجوع کند به محکوم علیه و هردو از محکوم علیه بگیرد

دوم:قائم مقامی قراردادی هست  یعنی با مدیون توافق میکند که دین او را بپردازد و قائم مقام مدیون بشود در رجوع به مدیون اصلی قائم مقام قراردادی لازم نیست حتما در قانن ذکر شود مثل قائم مقام قانونی.

قائم مقامی یکی از مبانی رجوع است در قائم مقامی طلبی که پرداخت کننده دارد همان دینی است که داین اصلی دارد منتها منتقل میشود به پرداخت کننده.

ب-مبنای رجوع میتواند روابط شخصی بین پرداخت کننده و مدیون اصلی باشد که این خودش به حالت های مختلف تقسیم میشود اگر اذن داده باشد مبنای رجوع همان اذن یا وکالت است چون وقتی مدیون اذن میدهد در واقع وکالت میدهد و موکل هم باید تمام هزینه های وکالت را بدهد ازجمله دینی که پرداخت شده است.اما اگر اذن نباشد باز در رابطه شخصی میشود چند مبنا را تعیین کرد.یکی از این ها مسؤلیت مدنی باشد به نظر میرسد که در رای دوم هم مسؤلیت مدنی مبنای رجوع قرار گرفته است چون گفته پرداخت کننده برای دفع ضرر از خودش پرداخت کرده و براساس قاعده لا ضرر حکم به رجوع داده است البته در فقه می گویند که قاعده لا ضرر جنبه اثباتی ندارد و نمیتوان از آن حکم اثباتی درآورد که مبنای مسؤلیت قرار بگیرد.ما میتونیم اینگونه توجیه کنیم که درواقع از باب مسؤلیت مدنی خود مدیون چون نپرداخته تقصیر کرده است که این تقصیر باعث ورود ضرر به پرداخت کننده شده است و باید جبران کند.

اداره مال غیرهم میتواند مبنای رجوع قرار بگیرد البته قانون گفته درباره مال محجور و غایب و اینها هست ولی گفته امثال اینها حال آیا پرداخت کننده غیر مدیون هم در بر میگیرد اگر هیچکدام از اینها نباشد استفاده بلاجهت به هرحال میتواند باشد یعنی استفاده بلاجهت برای همین موارد هستش برای جایی که ما قاعده بخصوص مشخصی که بتوان بر اساس آن رجوع کرد نداریم در اینجا هم یک جور اکل مال به باطل است یعنی در این پرونده ها پرداخت کننده قصد تبرع که نداشته است و از این به او ضرری وارد شده است باید حق رجوعی به او داده بشود.

دکتر رحیمی(قاضی):همانطوری که دکتر بابایی گفتندموضوع ماده ۲۶۷چالش برانگیز بوده است در گذشته هم اختلاف نظر دراستنباط از این ماده در رویه قضایی وجود داشته است تا اینکه این اختلاف حتی در هیئت عمومی دیوان عالی کشور در مقام صدور رأی اصراری رسیده است در حدود ۱۴ سال پیش این اختلاف به دیوان عالی کشور کشیده شد و در سال ۱۳۷۸ رای اصراری از دیوان عالی کشور در این مورد صادر شد شرح موضوع به این نحو بود که مستأجری به طرفیت موجراقامه دعوا کرده بود مطالبه مستأجر مطالبه مبلغ ۳۰میلیون ریال بابت جریمه کمیسیون ماده ۱۰۰ شهرداری بوده است یعنی ملکی که به اجاره مستأجر داده شده بود تخلفی داشته تا این مبلغ پرداخت نمیشد اجازه استفاده محل به مسأجر داده نمی شد و شهرداری مغازه را پلمب میکرد مستأجر راسا به کمیسیون ماده ۱۰۰ مراجعه کرده بود  این مبلغ را که موجر باید میپرداخت را او پرداخته بود و بعد از آن با اقامه دعوا خواسته بود که این مبلغ به او پرداخت بشود این پرونده در شعبه ۱۲۱ دادگاه عمومی وقت تهران رسیدگی میشه و رای به نفع خواهان(مستأجر) صادر میشود

دادگاه بدوی چنین استدلال کرده بوده که خواهان ناگزیر از پرداخت بوده و ماده ۲۶۷ که خوانده در دفاعش به آن استناد کرده بود ناظر به موردی است که غیر مدیون به رضای خود دین طلبکار را بپردازد و این مورد از مصادیق ماده استنادی نیست و در نتیجه حکم به نفع خواهان صادر شده بود این رأی برای تجدید نظر خواهی به دیوان عالی کشور رفته بود پرونده در شعبه ۲۱ دیوان عالی کشور مطرح میشود و استدلال دادگاه بدوی پذیرفته نمیشود با این عبارت:اساسا ماده ۲۶۷در مواردی که دین مدیون از طریق غیر مدیون پرداخت میشود در صورتی که اذن مدیون نباشد حق رجوع پرداخت کننده را منع کرده است و برداشت دادگاه(بدوی)از این ماده موجه به نظر نمی رسد

علی الاصول دیوان پرونده را به شعبه هم عرض می فرستد این پرونده در شعبه ۱۲۳ در دادگاه عمومی حقوقی وقت تهران مطرح میشود اما شعبه ۱۲۳ بر نظر دادگاه بدوی اصرار میکند و همان رأی دادگاه بدوی سابق تکرار میشود دوباره تجدید نظر خواهی میشود و پرونده دوباره در همان شعبه دیوان عالی کشور مطرح میشود این شعبه همان نظر سابق را داشته و پرونده برای صدور رأی اصراری در هیئت عمومی دیوان مطرح میشود در هیئت عمومی ۵۱ قاضی شرکت داشتند ۳۴ نفر از این عده رأی شعبه ۲۱ دیوان عالی کشور را نادرست تشخیص دادند و آراء دادگاه بدوی را تایید کردند

بنده رأی اصراری را قرائت میکنم رأی شماره ۳ مورخ۴/۳/۱۳۷۸ هیئت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور:

اعتراضات تجدید نظر خواه نسبت به دادنامه شماره فلان صادره از دادگاه شعبه ۱۲۳ عمومی تهران موجه و مؤثر نبوده و نقض رأی تجدید نظر خواسته را ایجاب نمی نماید زیرا با توجه به مقررات موضوعه اصولا مستأجر باید متمکن از استفاده از عین مستأجره باشد بنابراین در صورت عدم تأدیه از ناحیه موجر مورد اجاره به خاطر مواجه شدن با تعطیلی از قابلیت انتفاع خارج شده و موجبات ضرر مستأجر را فراهم میکند به علاوه هرچند ماده ۲۶۷ قانون مدنی حاکی است کسی حق رجوع به مدیون را دارد که با اذن وی مبادرت به پرداخت دین نموده باشد ولی چون محتویات پرونده امر صراحتا دارد که پراخت دین از سمت مستأجر غیر تبرعی و اضطراری و به منظور امکان استیفای حق بوده بنا به مراتب و حکم قاعده لاضرر تأدیه دین با کیفیات مزبور انطباقی با ماده مذکور ندارد اذا به نظر اکثریت قضات هیئت عمومی دیوان عالی کشور حکم صادره از دادگاه عمومی بلا اشکال و منطبق با موازین قانونی تشخیص و ابرام میشود.

هیئت عمومی دیوان هم اشاره کرده است که اگر پرداخت غیر تبرعی و اضطراری باشد ولو بدون اذن مدیون باشد حقرجوع محفوظ است در این همان چیزی که در ماده ۷۲۰ در مورد ضمان آمده است اشاره شده و ظاهرا در مشروح مذاکرات به این ماده توجه داشته است و از مقررات مربوط به عقد ضمان استفاده کرده است

سؤال از دکتر ایزانلو:عده ای معتقد هستند خواستگاه ماده ۲۶۷ قانون فرانسه است و آنجا وقتی پرداخت بدون اذن مطرح میشود تصریح میشود که از باب قائم مقام  قانونی یا قراردادی میتونه به مدیون رجوع کند حال سؤال مطرح میشود آیا این ماده بدون تییر و بدون سابقه فقهی که داریم وارد قانون مدنی شده است و یا اینکه تغییر کرده است؟مخصوصا اینکه در دیدگاه بعضی از فقها پرداخت کننده اگر قصد تبرع نداشته باشه اما اذن از سوی مدیون نداشته باشه نمیتواند رجوع کند یعنی ما ممکن است سابقه فقهی متفاوت از آن چیزی که در قانون هست داشته باشیم حال اگر از طرف دیگر گفته شود ماده ۷۲۰ جمله وصفی است و مفهوم مخالف ندارد اینجا باید از راه دیگر وارد بشویم یا همان مبنای سابق ما که میگوییم ماده ۲۶۷ اماره است و هرجا از امارات دیگر قصد عدم تبرع فرد ثابت بشود حق رجوع دارد؟

دکتر ایزانلو:اینکه گفته میشود خواستگاه ماده ۲۶۷ قانون فرانسه است اینطور نیست ببینید اصولا سبک کار نویسندگان قانون مدنی این بوده که با هم تلفیق میکردند یعنی کسی با دیدگاه فقهی خیلی از مواد قانون مدنی را بخواند فکر میکند درست همان چیزی است که مثلا در فلان کتاب فقهی آمده است حتی تو بحث عقود معین حالا تو همین عقود معین یک کسی هم که مثلا مقررات اجاره را در قانون مدنی فرانسه بخواند با قانون مدنی ایران کسی که به فقه آشنایی نداسته باشه فکر میکنه تا حدود ۸۰-۹۰% در فرانسه اخذ شده یعنی هنرمندانه اینها با هم جمع شده است البته در قانون مدنی فرانسه مئاردی طرف قائم مقام میشود در ماده ۱۲۵۱ گفته در هر موردی که شخص مجبور به پرداخت دین دیگری باشد یا ذینفع در پرداخت باشد مثال ذینفع همان مثالی است است که اگر کسی مالی را میفروشد همان ماده ۵۵ قانون اجرای احکام مدنی که مال در رهن غیر است و شخص دین را میپردازد تا جایگزین مرتهن بشود یا جایی که شخص مجبور به چرداخت هست مثل همون جایی که فر مسؤل فعل غیر است مثل همان کارفرمایی که می پردازد و بعد به کارگر رجوع میکند یا مثل تمام موارد مسؤلی های تضامنی که یکی از مسؤلان مجبور است میپردازد و بعد رجوع میکند این را قانون مدنی فرانسه ذیل مواد خاصی آورده و قانون مدنی ما درست است که در ماده خاصی ذکر نکرده اما از استقراء در مجموعه مواد قانونی قابل استنباط است که هرگاه شخصی مجبور در پرداخت باشد یا ذینفع در پرداخت باشد حداقلش این است اگر ما تبرع هم ملاک نگیریم حداقل این است که اگر کسی مجبور در پرداخت یا ذینفع در پرداخت باشه میتواند رجوع کند و این با فقه منافات ندارد بله برخی از فقها گفتند که پرداخت کننده حتی اگر مأذون هم باشد نمیتواند رجوع کند مگر موقع اذن گرفتی تصریح هم شده باشد که مدیون جبران کند یعنی اگر قید((من تعد میکنم جبران کنم))نباشد اذن هم مجوز رجوع نیست ولی در عین حال در فقه نظراتی است که اگر بدون اذن باشد هم میتوان رجوع کرد مثلا در جامع المقاصد جلد ۵ صفحه ۳۳۵ درست است گه گفته اگر کسی بدون اذن بپردازد حق رجوع ندارد اما توضیح میدهد که چرا حق رجوع ندارد چون((لانه متبرعاٌ)) بنابراین مثال میزند که اگر کسی مضطر باشد یا ناچار باشد دین دیگری را بپردازد میتواند رجوع کند پس اینطوری نیست که این با مبانی فقهی ما ناسازگار باشد و اتفاقا مسئله را بیشتر فقها در باب ضمان مطرح کردند که باعث نقل ذمه است آنجا همه بحث تبرع مطرح کردند تا بحث اذن.یعنی آن چیزی که در فقه موضوعیت دارد به نظر میرسد بحث تبرع یا عدم تبرع باشد مأذون بودن یا نبودن بیشتر حالت اماره ای است که گفتم.نکته ای که بد نیست اشاره کنم بعد از اینکه ما جق رجوع را شناختیم مبنا چی باشه و مستندات ما چی باشه؟ به نظر میرسد رأیی که در این باره صادر شده دچار تعارض است چون اگر مبنا قائم مقامی باشد خیلی فرق میکند در قائم مقامی همان طلب است که منتقل میشود بنابراین اگر لواحقی هم دارد منتقل میشود ولی در رابطه شخصی طلب اول ساقط شده طلب دیگری ایجاد میشود به نظر می آید دادگاه در بین این دو مبنا سر گردان است چون از یک طرف استدلال میکند هرگاه دین بر ذمه کسی ثابت شد اصل بر بقای آن است اینجا گرایش دارد بر نظریه قائم مقامی چون دین هنوز ساقط نشده است گویا پرداخت کننده قائم مقام آن دائن شده است ومیگوید اصل استصحاب است یعنی دین هنوز ساقط نشده است این مبنا فقط با قائم مقامی قابل توجیه است چون باید بپزیریم اینجا پرداخت سبب سقوط دین نشده است و طلب منتقل شده اما در ادامه اشاره میکند به لاضرر یعنی مبنای سؤلیت مدنی را پذیرفته است همان مبنای شخصی و این دیگر کاری با قائم مقامی ندارد و توی رأی خیلی روشن نیست

دکتر بابایی:من فکر میکنم در این موضوع بحث قائم مقامی هست نکته این است که ما ماده ۲۶۷ را جوری تفسیر کنیم که در رأی دوم یا رأی اصرا رأی آمده به این صورت که تحت هیچ شرایطی ماده ۲۶۷ مطلق تفسیر نکنیم بلکه از مواد دیگر هم استنباط کنیم که چه مواردی پیش می آید که وقتی طلبی پرداخت میشود شخص پرداخت کننده قائم مقام میشود در مراجعه به مدیون کامل شبیه این میشود که یکنفر با اذن قاضی(حاکم) اینکار را انجام داده در این مثال هایی که مطرح شده یکنفر فشاری را آورده شهرداری اداره دارایی یا ادارات دیگر در این مثال ها از باب اضطرار و فریت شخص پرداخت کرده است و دقیقا همان مبلغ پرداختی را طلب میکند مثلا اگر در همین پرونده فروشنده ۱۰۰میلیون تومان به شهرداری بدهی داشته خریداربه خاطر اضطرار میره میپردازد و بعد تخفیف میگیره مثلا ۵۰ میلیون تومان میپردازد حالا میتواند برود ۵۰ میلیون را بخواهد یا ۱۰۰ میلیون؟به نظرم به اندازه آن مبلغی که جای شخص پرداخت کرده میتواند مراجعه کند یعنی ۵۰ میلیون تومان را

چیزی که به نظر میرسد شاید شبیه به قائم مقامی باشد ولی تصور من این است که به جای این که از ماده ۲۶۷ عبور بکنیم و به قوانین دیگر مثل قانون مسؤلیت مدنی استناد بکنیم شاید لزومی نداشته باشه چون که اصلا اعمال قواعد مسؤلیت مدنی به عنوان مسؤلیت قهری باعث پیچیدگی های نا محدود بشود در فرانسه هم این کار را کنار گذاشتند چون باعث به هم ریختن مرزهای حقوق قراردادها و حقوق مسؤلیت شده است

تصورم این است اگر با همین ملاک های ارائه شده بحث ضرورت یعنی ماه ۲۶۷ میخواهد که مردم در کار دیگران دخالت غیر معقول انجام ندهند دین دیگری است به شما مربوط نیست پس اگر دخالت کردی بدون اینکه ضرورتی باشد حتی اگر قصد تبرع هم نداشته باشی در این مورد حق رجوع نداری پس در این مورد ضرورت وجود داشته باشد بحث بعد سؤاستفاده از حق است باید به نحوی مشخص بشود اگر غیر مدیون نمی پرداخت متضرر میشد ما باید اجازه دخالت این امر را به نحوی بدهیم به کسی که پرداخت میکند تا ثابت کند که در موضوعی که به او مربوط نبوده چرا دخالت کرده است تصور من این حتی اگر با امارات قصد عدم تبرع را ثابت کند کفایت نمی کند پون شاید مدیون اصلا نمی خواسته بپردازد و آقای پرداخت کننده شما پرداخت کردی که به من رجوع بکنی به چه مجوزی؟بله اگر قصد تبرع باشه موضوع منتفی است ولی حتی اگر قصد تبرع نباشد موضوع کامل نیست و باید بحث ضرورت و بحث سؤاستفاده از حق باشد برای اینکه ماده ۲۶۷ اینطوری تفسیر کنم کمک میگیرم از ماده ۳۰۶ بحث اداره فضولی مال غیر البته مبانی فرق میکند اما ایده ها به هم نزدیک است در ماده ۳۰۶ برای منافع غایب یا امثال آنرا مراد اینجا نیست ما منافع مدیون را نمی خواهیم رعایت کنیم اصلا در مثال های ما بحث شخص ثالث است ولی نکته که هست در ماده ۳۰۶ هم میکه هم باید فوریت باشه هم به مقدار لازم کفایت شده باشد به نظر میرسد شروطی که در آنجا لحاظ شده است خیلی مناسب است که در اینجا در این امر ما داشته باشیم.اگر ماده ۲۶۷ را با این شرایط تفسیر بشود به نظر میرسد یک جور قائم مقامی ایجاد بشود اگر اینطوری بحث کنیم یعنی بگوییم اگر ضرورت یا فوریت باشه موارد دیگری داریم که اصلا قراردادی در بین نیست.

مثلا در آراء دادگاهها من زیاد دیدم اداره دارایی زیاد این کار را انجام میدهد مثلا میگوید این مغازه ۵۰ میلیون تومان بدهی دارد دارایی دیگر کاری ندارد که چه کسی در مغازه کار میکند بعد از اینکه کسی غیر از مالک آمد متصرف مغازه شد ابزار فشار اداره دارایی بستن همین ملک است و روی متصرف فشار می آورد اینجا دیگر خود مالک نیست که طبق قرارداد تعهد کرده باشد مبلغی را پرداخت کرده باشد بلکه قانونا دین دیگری است اگر پرداخت نشود به ضرر مستأجر متصرف است در اصل بین مدیون و پرداخت کننده رابطه قراردادی وجود ندارد اگر این تفسیر را انجام بدهیم دامنه اش متواند این موضوع را در بر بگیرد یا دعاوی دیگری داریم که کاملا موضوع را تغییر میدهد ضرر عدم پرداخت مدیون به پرداخت کننده نمی خورد بلکه به داین می خورد نمونه در حقوق خانواده است پدر خانواده نفقه همسر را پرداخت نمیکند مثلا خانوم رفته زایمان کند با شوهرش دعوا داشته شوهر هزینه بیمارستان را نمی دهد این طلب برتر هم هست برای حفظ جان برای حفظ ناموس است در اینجا شخص دیگری قصد تبرع ندارد بعد از پرداخت اقامه دعوا میکند علیه زوج و میگوید این دین تو بوده من برای ضرورت و فوریت پرداخت کردم برای دفع ضرر اگر در تفسیر ماده ۲۶۷ فوریت و سؤاستفاده از حق را لحاظ کنیم این موضوع را هم حل میکند البته نه هر دینی. در واقع اینگونه استفاده کنیم که در نظام حقوقی در جایی که مدیون داره از حقوقش سؤاستفاده میکنه از عدم اذن یا عدم پرداخت مشخصا در مورد داین یا هر شخص دیگری همچنان که در تمامی این مثال ها اگر مراجعه میکردیم به حاکم،حاکم به اجازه میداد قبلا گفتم سؤالی که مطرح است اینکه حاکم در این میان چه چیزی را می خواهد عوض کند؟ من فکر میکنم با این صحبت ها لزومی ندارد ما بریم سراغ مواد دیگر برای تفسیر ماده۲۶۷

دکتر رحیمی(قاضی):در ماده ۲۶۷ قانونگذار گفته کسی که دین دیگری را می پردازد اگر با اذن او باشد حق مراجعه به مدیون را دارد و الا حق رجوع به مدیون را ندارد اما در ۷۲۰ قانونگذار می گوید ضامنی که به قصد تبرع رجوع کرده باشد حق رجوع به مضمون عنه را ندارد اینطوری جمع بندی کنیم که صرف قصد تبرع نداشتن حق رجوع ایجاد نکند چون در عقد ضمان قانونگذار صراحتا گفت آن کسی که به قصد تبرع ضمانت میکند حق رجوع ندارد اما اگر بدون قصد تبرع باشد بدون اذن میتواند مراجعه بکند اما در مورد ایفای دین از جانب غیر مدیون به اذن اشاره کرده است در رأی اصراری هیئت عمومی دیوان عالی کشور که محصول تبادل نظر قضات محترم است صرفا به غیر تبرعی بودن پرداخت اشاره نشده است تفاوت ان است که اگر ما بگوییم صرف این که پرداخت غیر تبرعی باشد شما به هرکسی مدیون باشید من غیر تبرعی میتوانم بروم دین شما را بپردازم و آن وقت من باشم و شما و احیانا آدم هم باشم زورم به سر شما برسد بخواهم این را بگیرم این نیست مه صرف غیر تبرعی بودن پرداخت حق رجوع ایجاد بکند به خاطر اینکه در ماده ۷۲۰ در مورد عقد ضمان صرف غیر تبرعی بودن پرداخت را کافی دانست برای مراجعه اما در ماده ۲۶۷ صراحتا هرچقدر ما با این ماده کلنجار بریم این ماده بحث اذن را دارد باید بگوییم هم قصد تبرع نداشته باشد اگر قصد تبرع باشد که هیچ اصلا نمی تواند رجوع کند در کنار قصد عدم تبرع و اراده اینکه برود بعدا به مدیون اصلی مراجعه بکند باید یک حالت اضطراری هم برای پرداخت کننده وجود داشته باشد یعنی در این پرداخت یا عدم پرداخت نفع و ضرری متوجه او باشد این نیست که بنده بروم دین هر مدیونی را فضولتا پرداخت بکنم و بعد بگو قصد تبرع نداشتم از توی مدیون این را مطالبه میکنم باید یک جایگاهی هم برای این پرداخت کننده در نظر بگیریم و در صورت عدم پرداخت ضرری متوجه خود شخص باشد و به هین خاطر پرداخت کرده باشد.من هم تمایلم بیشتر به این هستش که این را از باب قائم مقامی بدانیم مصادیقی را آقای دکتر قرمودند قائم مقامی در پرداخت وجه برات و قائم مقامی در جبران خسارتی که در مال باخته در بزه سرقت وارد شده است هریک از آن ایادی میتواند اگر به او رجوع شد پرداخت بکند و بعد به سارق مراجعه بکند مصداق اعلی آن در عقد بیمه هستش شما میدانید در مثل بیمه بدنه کسی که به خودرو شما خسارت وارد کرده مدیون است و باید بپردازد بدون اینکه رابطه ای بین وارد کننده خسارت با شرکت بیمه باشد شرکت بیمه می آید خسارتی که مدیون باید بپردازد او میپردازد وا شرکت بیمه میشود قائم مقام شما و به مدیون اصلی رجوع میکند و او میپردازد

پرسش و پاسخ

سؤال از دکتر رحیمی:شما گفتین صرف قصد عدم تبرع کافی نیست و باید یک ضرورتی هم وجود داشته باشد اما عده ای از حقوقدان ها میگویند آنجایی که ضرورت و یا نفعی وجود دارد این اماره است بر عدم تبرع اگر این مبنا را بپذیریم باید در حرف شما این دو جزء(ضرر و نفع) باز هم باید قائل بشویم یا اینکه بگوییم صرف وجود ضرورت قصد عدم تبرع  را می رساند

دکتر رحیمی:ببینید عدم تبرع را که شخص پرداخت کننده از نفس خودش اخبار بکند طریق دیگری نداریم باید اخبار بکند از نفس خود که من به قصد تبرع پرداخت کرده ام یا قصدم تبرعی نبوده است طبیعی است آنجایی ثابت شود که شخصی قصد تبرع داشته است معلوم است شخص حق رجوع ندارد اما آنجایی که قصدش عدم تبرع بوده آیا در همه موارد میتواند رجوع کند من بعید میدانم یا ممتنع میدانم اگر بپذیریم هر پرداخت کننده دین دیگری اگر قصد تبرع نکرده باشد بتواند مراجعه کند عرض کردم که هر شخصی میتواند بیاید فضولتا دین دیگری را بپردازد و بعد به مدیون بگوید من قصد تبرع نداشتم پرداخت کردم شما به من پرداخت بکن.خوب شما چه کاره بودی که پرداخت کردی مگر اینکه موضوع دین مربوط به حق او باشد عدم پرداخت ضرری به او برساند یا سمتی داشته باشد دراین پرداخت

سوال از دکتر ایزانلو:قاعده اقدام و استقاده بلا جهتی که فرمودید درباره رجوع غیر مدیون به مدیون جمع بین این دو قاعده چطور است؟

دکتر ایزانلو:این سؤال برمیگردد به اینکه آیا صرف اینکه شما قصد تبرع ندارید مجوز رجوع را ایجاد میکند یا نه؟البته بیشتر مواردی که مطرح شده مربوط به آنجایی بوده که درست است که شخص مأذون نبوده است ولی یک اجباری در پرداخت داشته است یعنی شاید یک نمونه که فرد هیچ کاره بوده نسبت به دین و بعد بپردازد مطرح نباشد.در اینکه در صورت اجبار  

  رد امکان رجوع دارد توافق نظر هست سر مبنای رجوع اختلاف است اگر بخواهیم تئوری فقط بحث کنیم و بگوییم آیا صرف عدم تبرع مجوز رجوع ایجاد میکند یا نه؟ به سؤال وربوطه این قضیه

باید ببینینم مبنای رجوع چیست این خیلی مهم است یا مبنا شخصی است یا قائم مقامی گاهی میتواند به هردو استناد کند یعنی اینطور نیست یا این یا آن. در قائم مقامی صرف عدم تبرع کافیاست چون در قائم مقامی بحث این است که من مثلا از آقای الف طلب دارم بدون اینکه الف در جریان باشه می آیم این طلب را به شما منتقل میکنم حالا رایگان یا در مقابل مبلغی قائم مقامی یعنی این البته قائم مقامی با انتقال طلب فرق دارد برای اینکه قائم مقامی حاصل بشود اصلا رضایت مدیون لازم نیست رضایت طلبکار مهم است البته جزء در مواردی که قانون خودش قائم مقام قرار میدهد رضایت طلبکار هم مهم نیست.در خیلی از مواردی که قانون به قائم مقامی اشاره دارد ما آن قائم مقامی که ازش صحبت میکنیم چه جور قائم مقامی است؟قانونی که نمی تواند باشد قراردادی است قرارداد هم با دائن منعقد میشود اینجا صرف اینکه عدم تبرع ندارد کافی است مثل این است که من میخواهم یک طلبی را از شما بخرم.حالا اگر بحث رجوع شخصی باشد قائم مقامی در پاسخ به اینکه صرف عدم تبرع حق رجوع ایجاد میکند یا نه؟ بگوییم که اصلا به تو چه ربطی دارد که پرداختی ولی ما میتوانیم همین حرف را به خود قانون بزنیم اگر قانون میخواست جلوی پرداخت دین از سوی غیر مدین را بگیرد از اول اصلا اجازه نمیداد یعنی باید اصل نسبی بودن را به طور کامل اجرا میکرد باید می گفت تعهدی است بین دو طرف اگر شخص ثالثی بپردازد این مسقط نیست و مدیون را برئ نمی کند فوقش این است که من مدیون نبودم یک ایفای ناروایی انجام دادم و میتوانم برم پس بگیرم و قانون گفته این پرداخت مسقط است و چون مسقط است این زمینه را فراهم میکند به علاوه مبانی فقهی داریم چون در موقع سکوت باید رجوع کنیم به فقه و در فقه گفتند چون غیر متبرع هست میتواند رجوع کند.

میشود از حیث مسؤلیت مدنی که البته آقای دکتر بابایی اشاره کردند که اینجا مسؤلیت مدنی چقدر میتواند دخالت داشته باشد من فکر میکنم مسؤلیت مدنی همه جا نسبت به همه افراد وجود دارد و رابطه قراردادی و غیر قراردادی خیلی تأثیری ندارد کما اینکه وقتی به سؤاستفاده از حق هم وقتی استناد میکنیم یک جور مسؤلیت مدنی است بله ما میتوانیم برای کسی که قصد تبرع ندارد پرداخت کرده است بگوییم تو اقدام کردی به ضرر خودت باز هم از مسؤلیت مدنی استفاده کنیم تو که نفع و اجباری نداشتی پس حق رجوع نداری اگر اینطوری باشه خریدار هم در بیع فضولی که میداند فروشنده مال غیر را میفروشد و ثمن را پرداخت میکند ولی قانون نگفته شما به استناد قاعه اقدام حق رجوع برای در یافت من را نداری اقدام در بخش خسارت تأثیر میگذارد اما برای ثمن میتواند رجوع کند.

درهرحال بطور خلاصه بگویم تزاع جایی است که پرداخت کننده یک ربطی با دین دارد عملا مصادیقش همین است یعنی یا مجبور است یا متضرر میشود و یا ذینفع است و می پردازد وگرنه کسی که هیچ ربطی با دین ندارد می پردازد میتوانیم بگیم علیه خودش اقدام کرده است و نمی تواند رجوع کند.بین عدم تبرع تا عدم دین حالت های مختلفی است که کسی که صرف عدم تبرع دار می پردازد مواردی دارد کخ میشود روی آنها بحث کرد

سؤال از دکتر بابایی:آیا ارکان سؤاستفاده از حق در این مورد کامل هست با نه؟

دکتر بابایی:بله فکر میکنم هست من از قانون اساسی استفاده میکنم میگوید نمیتوانی اعمال حق خود را وسیله اضرار به دیگری قرار بدهی. اگر به مدیون مراجعه شود او اذن نمیدهد در واقع دست اوست که اذن بدهد یا ندهد اذن نمیدهد و پرداخت هم نمیکند فرد میگوید خوب مغازه من تعطیل میشود مدیون هم اجازه نمیدهد.حق اذن ندادن را موجب اضرار دیگری میکند پس اگر بگوییم کسی که متضرر میشود پرداخت کند و چون مدیون اذن نداده نمیتواند رجوع کند نتیجه این میشود که پولی از جیبش رفته و به او هم بر نمیگردد. به همین دلیل هم می گوییم آرائی که نمی پذیرد مراجعه پرداخت کننده به مدیون را غیر عادلانه است فکر میکنم کاملا وجود دارد.

سؤآل از دکتر رحیمی:شما به آراء اصراری استناد کردید اما مبنای قصد عدم تبرع از کدام ماده قانون مدنی قابل استنباط است؟مخصوصا وصف مذکور در ماده ۷۲۰ دلالتی بر مفهوم مخالف ندارد

دکتر رحیمی:عقد ضمان هم چیزی مشابه پرداخت دین از سوی غیر مدیون است مالی بر ذمه دیگری قرار دارد شخصی می آید آن را ضمانت میکند و عقد بین ضامن و طلبکار ایجاد میشود ضامن می پذیرد که دین دیگری را بپردازد و به حکم ماده ۶۸۵ق.م هم در عقد ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست یک فردی مدیون است فرد دیگر هم طلبکار است من می پذیرم دین مدیون را بپردازم عقد منعقد میشود بین من که ثالث هستم با طلبکار اصلی رضای مدیون اصلی هم شرط نیست.شبیه همین ایفای دین است در حقوق ما عقد ضمان نقل ذمه به ذمه است یعنی همینکه من ضمانت کردم ذمه مدیون برئ میشود در ماده ۷۲۰ که به آن اشاره کردیم صرفا قصد تبرع نداشته باشد حق رجوع را دارد مشابه این را میتوانیم بیاریم در ایفای دین از جانب غیر مدیون با این نکته که در ماده ۲۶۷ به اجازه اشاره کرده است.با این ترتیب گفتیم که در رأی هیئت عمومی دیوان عالی کشور هم از ملاک ماده ۷۲۰ استفاده شده است با این قید که گفته اگر پرداخت غیر تبرعی و اضطراری و به منظور ایفای حق بوده است   

   سؤال از دکتر ایزانلو:آیا شخصا اعتقاد دارید که ماده ۷۲۰ مفهوم مخالف دارد؟با توجه به اینکه جمله وصفی است

دکتر ایزانلو:منطوق ماده ۷۲۰ این است که کسی که به قصد تبرع ضمانت کرده حق رجوع ندارد در اینجا اختلافی نیست مفهوم مخالفش این است که کسی که قصد تبرع ندارد حق رجوع دارد حالا کسی که قصد تبرع ندارد اعم از این است که مأذون باشد یا نباشد.اگر فقهیش را بخواهید بله ظاهرا مفهوم مخالف دارد یعنی اگر بر مبنای فقهی بریم جلو بله اگر قصد تبرع نداشته باشد حق رجوع دارد منتها در دکترین یک اختلافی هست برخی از حقوقدان ها ازجمله استاد محترم دکتر کاتوزیان میگویند اینطوری نیست که اگر قصد تبرع نداشته باشه حق رجوع دارد و اگر قصد تبرع ندارد به شرطی حق رجوع دارد که مأذون باشد از ملاک ماده ۲۶۷ استفاده میکنند بحث اینجاست که کدامیک اصل است یعنی ماده۲۶۷ را باید حمل بر ماده ۷۲۰ کنیم یا ماده ۷۲۰ را حمل بر ماده ۲۶۷ بکنیم آقای دکتر کاتوزیان با اینکه در بسیاری از موارد حق رجوع را میشناسند برای کسی که پرداخت کننده حق دیگری است بدون اینکه مأذون باشد درواقع درتمامی مواردی که یک جور اجبار و یا نفعی دارد در پرداخت بر مبنای استفاده بلاجهت و اداره فضولی توجیه میکنند ئلی ایشان قبول ندارند کسی که قصد تبرع ندارد بتواند رجوع کند درواقع اعتقاد دارند ماده۷۲۹ مفهوم مخالف ندارد ولی در مبانی فقهی یک مقدار میشود گفت حداقل قضیه قابل بحث باشد

سؤال از دکتر بابایی:پرداختی که بر مبنای قائم مقامی صورت میگیرد همان تبدیل تعهد است؟

دکتر بابایی:بله تبدیل تعهد است.خیلی وقتها الفاظ یک جور مفهوم مشترکی است بین آراء و احکام مختلف که میچرخد.چیزی که ملاک و اصل است در این مورد این است که اگر پرداختی که انجام داد بر اساس تفسیری که از ماده۱۶۷ شد چه بگوییم تبدیل تعهد است چه انتقال طلب البته انتقال طلب نیست چون که ارکانش نیست نتیجه در هرحال این است که پرداختی که انجام داد مانند این است که بهش اذن داده شده و الآن به میزانی که پرداخت کرده حق مراجعه دارد در اینجا مشخصا انتقال طلب نیست با اینکه در اینجا خیلی از نکاتش مشترک میشود و اختلاف مشخصی هم با یکدیگر دارد چون شما مثلا ممکن است طلب را از یک نفر بخرید که این کار خیلی هم معمول است بانک ها زیاد انجام میدهند و ثلث دردسر و ریسک اینکه پرداخت نشود را به جون می خرید بابت این مبلغ کمتر از دین به داین پرداخت میکنی ولی به میزان دین از مدیون اصلی وصول میکنی.بنابراین مشخصا نمی توانیم بگوییم قائم مقامی است چون به همان میزانی که پرداخت کرده اید میتوانید رجوع بکنید

نظر شفاهی یکی از دانشجویان:یکی از اساتید گفتند قاعده لاضرر حکم ساز نیست اما نفی حکم میکند اما در اینجا مثل اینکه کاملا برعکس هست اینجا ما داریم میگویم میتونی بپردازی اگر نپردازی به تو ضرر وارد میشود یعنی داریم از او نفی میکنیم این ضرر را.یعنی اجرای قاعده لاضرر در اینجا ثابت است.بعضی از فقها هم به این سمت گرایش دارند که قاعده لاضرر را حکم ساز هم بدانیم.به نظر دکتر ایزانلو گفتند یا ذینفع باشد یا به او ضرر وارد شود اما همان طوری که قاضی محترم گفتند هم ضرر وارد بشود هم ذینفع باشد ماده ۷۲۰ هم در مورد ضمان خود طرف در ضمان باید اجازه داشته باشد در پرداخت.اگر نداشته باشد میتواند رجوع کند چون این مسئله در فقه هم هست در شرح لمعه شهید ثانی میگوید اگر اذن در ضمان داشته باشد ولی اذن در پرداخت نداشته باشد نمیتواند رجوع کند به نظرم قانونگذار آمده این اختلاف را که اصل ۱۶۷ می گوید در موارد اختلاف به فقه رجوع کنیم آمده این را کامل کرده که این مسئله پیش نیاید و استادی که در باره قائم مقامی گفتند به نظر می آید با این نکته ای در باره ۷۲۰ گفتم جور در می آید چون اگر از قبل اذن داشته باشد قائم مقام در پرداخت میشود اما اینکه میتواند رجوع بکند یا نه مثل همان قصد است ضامن هم ابتدائا باید اذن داشته باشد       

دکتر ایزانلو:از قائم مقامی در پرداخت صحبت نمی کنیم اگر منظور شما این است که در پرداخت قائم مقام میشود نه این طور نیست ولی در اثر پرداخت قائم مقام میشود یعنی چون می پردازد قائم مقام طلب کار میشود و در اینجا هم مأذون بودن یا نبودن از طرف مدیون دخالتی ندارد درباره قاعده لاضرر هم بنده گفتم دادگاه این طوری میگه که شما بر مبنای قاعده لاضرر میتوانی طرح دعوا بکنی همین در فقه مورد بحث است کا اکثرا میگویند نمی تواند

ادامه نظر شفاهی یکی از دانشجویان: اساتید محترم به خود پرونده اشاره نکردند پرونده اول مثل پرونده دوم فقط در پرونده اول ضرر اثبات نشده است عین عبارت:((نظر به اینکه وکلای خواهان دلیلی بر پلمب مغازه یا اخطاریه ارئه ننمودند))اگر رائه میکردند حکم پرونده اول دقیقا مثل پرونده دوم است

دکتر رحیمی(قاضی):رأی حواشی هم داشته آن چیزی که مورد بحث بوده این است که اما استدلال دو دادگاه پرداخت دین از سوی غیر مدیون است بدون اذن.  

 

زمان انتشار: ۱۳۹۲/۰۷/۲۷ ساعت

تبصره: سایت ترجمان بار دیگر به سراغ منابع دسته اول فلسفه‌ی حقوق رفته و کتابی جدید را معرفی کرده است. این کتاب جدید «نظریه اخلاق و حاکمیت قانون»، نوشته‌ی دیوید لیونز (David Lyons) است که در سال ۱۹۸۴ توسط  انتشارات دانشگاه کمبریج منتشر شده است. لیونز، پروفسور در حقوق و فلسفه، استاد دانشکده حقوق دانشگاه بوستون است. وی دانش‌آموخته‌ی دانشگاه هاروارد و از اساتید برجسته‌ی حقوق در آمریکا می‌باشد و جوایز متعددی هم دریافت کرده‌است. وی دارای کتب و مقالات متعددی در زمینه فلسفه حقوق، اخلاق و سیاست نوشته‌است.

 

9780521277129-template.indd
برای دانلود کتاب، بر روی تصویر کلیک کنید.

 

وی در پیشگفتار کتاب می‌نویسد: «این کتاب شامل درسگفتارهایی است که من از ۱۹۶۴ تا کنون (سال انتشار کتاب) در دانشگاه کورنل ارائه کرده‌ام. این کتاب برای کسانی است که می‌خواهند با اندیشه‌های معاصر در زمینه ماهیت قانون آشنا شوند و به خصوص، ارتباطشان با منطق اخلاق را دریابند. همچنین، مقدمه‌ای بر فلسفه حقوق هم می‌باشد».

کتاب شامل هفت قسمت می‌باشد. در قسمت اول تحت عنوان قضاوت اخلاقی و حقوق به بررسی معیارهای اخلاقی، نهیلیسم و اخلاق، نسبیت‌گرایی و رابطه آن با فردگرایی و اجتماع، و در نهایت توجیه قضاوت‌های اخلاقی می‌پردازد. در قسمت دوم با عنوان حقوق به مثابه واقعیت اجتماعی، درباره ماهیت حقوق بحث میکند و از حقوق همچون ضرورت و اجبار نام‌ می‌برد. سپس نظر جان استین را درباره حاکمیت بررسی کرده و در آخر به بررسی حقوق همچون یکپارچگی قواعد اولیه و ثانویه می‌پردازد. در قسمت سوم، اخلاقیات در حقوق، به رابطه حقوق و اخلاق می‌پردازد. تفکیک حقوق و اخلاقیات، قانون و الزامات اخلاقی، اخلاق درونی حقوق، معیار تبعیت سفت و سخت، حل و فصل موارد دشوار بوسیله اخلاق، توجیه آراء قضایی، بی‌طرفیِ اخلاقیِ حقوق از عناوین این قسمت می‌باشد. در قسمت چهارم، رفاه، عدالت و توزیع، به بررسی سودگرایی می‌پردازد. امکان سودگرایی، رفاه و دیگر ارزش‌ها، حق‌ها و تعهدات، اصول عدالت و عدالت همچون انصاف از عناوین این قسمت می‌باشند. در قسمت پنجم، اجبار قانون و اصل اخلاق، به بررسی مجازات و اخلاق می‌پردازد. مجازات همچون کیفر، مجازات همچون سودمندی، و اصول غیرسودگرا از عناوین این قسمت هستند. در قسمت ششم، حقوق و آزادی، به رابطه‌ی آزادی در جامعه و حقوق و اخلاق می‌پردازد. مشکلات پدرسالاری، اعمال اصول اخلاقی، اخلاق عمومی و [آزادی] بیان از عناوین این قسمت هستند. در قسمت هفتم و آخر، قاعده‌ی حقوقی، به دنبال تبیین قاعده حقوقی است. ارزش‌های جاری وساختارهای بنیادین، و تمکین از قانون از عناوین این قسمت هستند.

از دیگر کتاب‌های لیونز می‌توان به حق‌ها، رفاه و نظریه اخلاق میل (۱۹۹۴)، جنبه‌های اخلاقی نظریه حقوق؛ مقالاتی درباره حقوق، عدالت و مسئولیت سیاسی (۱۹۹۳)، اشکال و محدودیت‌های سودگرایی (۱۹۶۵) اشاره کرد.

 

The Ethics and The Rule of Law, by David Lyons, Cambridge University Press, 1984, 240pp, index, $ 55.00

 

نویسنده: سمیرا سلیمان زاده
زمان انتشار: ۱۳۹۲/۰۳/۱۲ ساعت

تبصره – سمیرا سلیمان زاده* : برای کسانی که می‌خواهند در زمینه حقوق مالی اسلام تحقیق کنند، منابع خوبی وجود دارد. اما کمتر منبعی وجود دارد که به صورت جامع، تصویری از همه مداخل و اصطلاحات حقوق مالی اسلامی را پوشش داده باشد. گاه برای یافتن یک تعریف ساده، پژوهشگر باید به چندین منبع مراجعه کند، اما باز هم به تعریف علمی دقیقی از مفهوم مورد نظرش دسترسی پیدا نمی‌کند. کتابی که اینجا معرفی شده، شاید بتواند این خلاء را پر کند. ویراست دوم کتاب «فرهنگ واژگان اقتصاد و امور مالی اسلامی» که توسط  یک مسلمان پاکستانی نگاشته شده، درسال ۲۰۰۳ میلادی به چاپ رسیده است. به نوشته محمود اکرم خان، نویسنده اثر حاضر، این کتاب درپاسخ به نیاز رو به رشد نسبت به آگاهی از نظام حقوقی اسلام نوشته شده است. هم اکنون کتب و مقالات زیادی در ارتباط با نظام اقتصادی و مالی اسلام تدوین شده، اما این کتاب به گونه ای به روز شده است که جامع نظرات مورخان، دانشمندان و بالاخص حقوقدانان مسلمان باشد.

 

با وجود اینکه این کتاب با ماهیت اقتصادی نگاشته شده، اما میتواند به خوبی مورد استفاده‌ی حقوقدانان قرارگیرد. محققان و پژوهشگرانی که مشغول تحقیق درزمینه‌های حقوق مالی، حقوق اقتصادی، حقوق بانک وحقوق بورس هستند، به آسانی می‌توانند برای کارآمدتر کردن پژوهش خود، می‌توانند مطالعه تطبیقی اسلامی خوبی را به کارشان اضافه کنند. همچنین می توانند قبل از ورود به ماهیت بحث‌ها، به معرفی خاستگاه و جایگاه یک نهاد در نظام حقوقی مالی اسلام بپردازند. نکته جالب این که نویسنده در لابلای بحث‌های مختلف، به تناسب موضوع، به بررسی تطبیقی یک نهاد در نظام مالی اسلام با سایرنهادها پرداخته است، که این مساله در روند مطالعه‌ی تطبیقی، دید جامع تری به پژوهشگر حقوق می‌بخشد.

نمونه ای از حوزه‌هایی که در این فرهنگ واژگان مورد توجه بوده است عبارتند از: بانکداری خصوصی، مقررات و نظم مالی وبانکی، مفهوم پول در اسلام، مراکز مالی اروپا، نظام پرداختهای مالی ازمنظر جهانی، مفهوم کلی پول، تغییرات نهادی وسیستمی و پرداختهای جزئی، تاریخچه بانک مرکزی اروپایی، بانک مرکزی اروپای شرقی، مساله ثبات ارزش پول، اعتبارت و قیمت ها، سیاستهای پولی، نوسانات وسیع و نرخ ارز، انطباق باجهانی شدن سیاستهای مالی، مسایل مالی مربوط به اقتصادکلان، ثبات پولی دراروپا، مسایل مالی و تکنولوژی، اتحادیه های پولی ومالی، مقایسه سیستم های بانکی مرکزی، تاریخچه اتحادیه های پولی بانکی، مسایلی پیرامون دلار، فهرست معانی اصطلاحات مالی و اقتصادی اسلام، ریسک دربازارهای مالی،شرح مسایل مالی،پولی و…

نکته دیگری که شایان توجه این است که نویسنده معتقداست در نظام مالی اسلام تمامی نهادها و سازوکارها در ارتباط با مسایل مالی پیش بینی شده است، اما توسط نویسندگان مسلمان شناسایی نشده است. در این اثر ۲۰۰ نهاد مالی اسلامی شناسایی ومعرفی شده است که همین نهادها می‌تواند زمینه‌ی شکوفایی و شناسایی بسیاری دیگر از نهادهای مالی را فراهم آورد. نویسنده اذعان دارد که بسیاری از نهادها و اصطلاحات نظام مالی و اقتصادی اسلامی در این کتاب، ازنظر پنهان مانده است، اما در هر حال فتح بابی است برای نویسندگان آتی که آثار کامل‌تری در این زمینه تألیف کنند.

 

برای دانلود متن کامل کتاب، به اینجا بروید.

Islamic Economics and Finance: A Glossary
Routledge International Studies in Money and Banking
Muhammad Akram Khan
2nd
 Edition 2003

  

* کارشناس ارشد حقوق خصوصی – دانشگاه تهران

 

تازه‌ترین مطالب
  • انتشار ترجمه مقالات برتر فلسفه حقوق توسط «ترجمان»
  • کتابخانه الکترونیکی «تبصره»
  • فراتر از محکمه / نسبت مهر المثل با ارش البکاره از زنای به عنف تا زنا با رضایت
  • نشست علمی: تعیین کیفر و پاسخهای کیفری
  • حقوق و سینما/ متن پیاده شده ی نقد فیلم ناهید
  • به صرف مقاله/ بررسی مبانی نظام مسئولیت مدنی پزشکی در حقوق ایران
  • شماره جدید فصلنامه ترویجی «مجله پژوهشهای حقوقی» منتشر شد
  • فراتر از محکمه (واکاوی نسبت مهرالمثل و ارش از زنای به عنف تا زنای با رضایت)
  • کارگاه های قرارداد های دولتی
  • گپ و گفتی با خانم دکتر لعیا جنیدی
  • مروری بر ماهیت کانون جنبش نرم افزاری
  • به صرف مقاله/رابطه انسان با اعضای بدن خود؛ مالکیت و سلطنت یا انتفاع و امانت؟
  • سخنرانی علمی: بررسی سیاست‌های کلی انتخابات
  • کارگاه آموزشی: همه چیز درباره شورای نگهبان
  • ویژه: همایش دنیای حقوق؛ قله ها و دره ها؛ دانشگاه علامه
  • نشست علمی: بررسی کودک آزاری جنسی‏
  • دوفصلنامه رویه قضایی (حقوق کیفری) منتشر شد + فایل مقالات
  • کارگاه آموزشی: جایگاه و صلاحیت‌های شورای نگهبان
  • کارگاه‌های آموزشی شهر دانش
  • نشست علمی: «کودتا» در حقوق بین‌الملل
  • شماره جدید «مجله حقوقی بین المللی» منتشر شد + فایل مقالات
  • مقاله بفرستید: قرآن و حقوق