همسایه‌ها
زمان انتشار: ۱۳۹۵/۱۰/۱۶ ساعت

نیویورک تایمز (ترجمان) –  هرچند وقت یک‌بار عوامل محیطی و عوامل طبیعی دست به دست هم می‌دهند و خصوصیاتی چون نبوغ عجیب‌وغریب، دل‌بستگی هرکول‌مانند به انجام کارهای توان‌فرسا و بلندهمتیِ مهارنشدنی را در فردی بی‌همتا درهم‌می‌آمیزند. پیکاسو را در هنر، محمد علی کلی را در بوکس یا روث را در ادبیات مدنظر قرار دهید. اگر میل شدید به بحث‌برانگیزشدن، فارغ از قیدِ محدودیت‌های متعارف تعاملاتِ انسانی، را هم اضافه کنید، در حوزۀ علم حقوق، می‌رسید به قاضی ریچارد پازنر از دادگاه استیناف حوزۀ هفتم ایالات متحده در شیکاگو.

طی نیم‌قرنِ گذشته در سیستم حقوقی امریکا هیچ شخصیتی غالب‌تر یا بحث‌‌برانگیزتر از پازنر وجود نداشته است. او مؤلف بیش از پنجاه کتاب و بیش از پانصد مقاله بوده و حدود سه‌هزار بار، به‌نمایندگی از اکثر قاضیان یک پرونده، رأی دادگاه را نوشته است. حتی رئیس دیوان عالی، اولیور وندل هولمزِ پسر، که اغلب پازنر را با او مقایسه می‌کنند، در وسعت و آثارِ تولیدی با او برابری نمی‌کند.

بیوگرافی‌ای که ویلیام دومنرسکی نگاشته، نخستین کتابی است که بدین شکل به پازنر پرداخته است. دومنرسکی در کتابش از تعداد زیادی مصاحبه‌ و نیز از دسترسی به مکاتبات پازنر در دانشگاه شیکاگو کمک می‌گیرد. کتاب ریچارد پازنر مردی را به تصویر می‌کشد که قصد دارد به‌طور خودآگاهانه (به‌قول خودش) یک «قهرمان فکری پرومتئوسی۱» باشد که جهان حقوق را با ارادۀ محض از نو می‌سازد. دومنرسکی در پی یافتن پاسخ این پرسش است که انگیزۀ این شخصیت استثنایی چیست و چه هدفی را دنبال می‌کند؟

پازنر، در سال ۱۹۳۹ در نیویورک‌سیتی، از والدینی متولد شد که کمونیست یا حداقل می‌توان گفت از طرف‌داران کمونیسم بودند. او دیدگاه‌های چپ‌لیبرالِ سنتی خودش را تا دوران بزرگ‌سالی و حتی در دوران منشیگری شیرِ لیبرالِ دیوان عالی کشور، قاضی ویلیام برنان، حفظ کرد. اما او بی‌قرار و حتی گاهی اوقات بی‌حوصله بود. به این فکر می‌کرد که حقوق را رها کند و برای تحصیلات عالیه سراغ ادبیات برود. به هر طریق، او در اواخر دهۀ ۱۹۶۰ به علم اقتصاد گرایش پیدا کرد. بدین‌ترتیب، فصلی از کتاب اندیشۀ حقوقی ورق خورد.

پازنر به‌عنوان یک استاد جوانِ حقوق در اواخر دهۀ شصت و اوایل دهۀ هفتاد، به بی‌باک‌ترین مبلغ کشور برای آوردنِ اقتصاد مدرن به حیطۀ علم حقوق تبدیل شد. بعد از اینکه رونالد ریگان در سال ۱۹۸۱ او را به مسند قضاوت منصوب کرد، پازنر بسیاری از همان ایده‌ها را در عملِ قضاوت وارد کرد. در هر دو نقش، پازنر پیشتاز تبدیل‌کردن ایده‌های اقتصادی به زبان میانجی در حیات فکری حوزۀ علم حقوق بوده است.

اگر رابطۀ پازنر با علم اقتصاد تابه‌حال عامل اساسیِ شهرت او بوده است، رویکرد متمایز او به تفکر اقتصادی در علم حقوق است که چیستان اصلیِ حرفۀ اوست. در اواخر دهۀ ۱۹۷۰ پازنر شروع کرد به ارائۀ استدلال دربارۀ اینکه قانون نباید آن‌طور که لیبرال‌های سنتی می‌گویند از حقوق حفاظت کند یا آن‌طور که فایده‌گراها پیشنهاد می‌دهند خوشبختی را رواج دهد، بلکه قانون باید درصدد بیشینه‌سازی ثروت در جامعه باشد.

اما ایدۀ بیشینه‌سازی ثروت، به‌قول معروف، احمقانه است. پازنر دریافت که نظریۀ او مردمِ غیرمولد را به لحاظ اخلاقی خارج از موضوع، یا بدتر، تلقی کرده و منابع اجتماعی‌ِ صرف‌شده برای افراد فقیر را هدررفته درنظر می‌گیرد. او استدلال می‌کرد که پرسش‌های مربوط به توزیع ثروت یک جامعه، از همه جهت، کاملاً از تجزیه‌تحلیل‌های حقوقی کنار گذاشته شده بودند. پازنر نظریۀ «بیشینه‌سازیِ ثروت» را درست همان زمانی اتخاذ کرد که، طبق اطلاعات فعلی ما، سیاست‌های دولتیِ بازارگرا شروع به تشدید نابرابری‌های اجتماعی‌اقتصادی کردند. پازنر، در کمال رسوایی، ایده‌ای را در سر می‌پروراند که درعین‌حال فکر می‌کرد نامحتمل است: او فکر می‌کرد اگر متجاوز جنسی، بیشتر از آنکه به قربانی صدمه بزند، از اقدام خودش لذت ببرد مجازات‌نکردنِ جرمِ تجاوز به عنف بهترین کار خواهد بود. او استدلال می‌کرد که علت جرم‌انگاریِ تجاوز به عنف این بوده است که رابطۀ جنسی را به اَشکالی مانند ازدواج سوق دهند، چون در چنین روابطی به زنان همچون دیگر  سرویس‌دهندگان جنسی پاداش داده می‌شود. او پیشنهاد می‌کرد که با نگاه سهل‌تر و بازتری به مفهوم «فروش نوزادان» بنگریم.

ممکن است چنین ایده‌هایی پازنر را از دستیابی به فرصت‌های بیشتر در دیوان عالی کشور محروم کرده باشند، اما اشتباهات او نه‌تنها سیاسی بلکه نظری نیز بودند. مسئلۀ اصلی این بود که او یکی از راه‌های دستیابی به ارزش یعنی دلار را جانشین خودِ ارزش کرد. او به‌جای آنکه ثروت را وسیله بداند، آن را هدف می‌پنداشت.

در سال‌های اخیر، عمدتاً پازنر افراطی‌ترین نسخه‌های نظریه‌پردازیِ اقتصادیِ خود را تکذیب کرده است. در تعداد حیرت‌انگیزی از کتاب‌ها، او از رویکردی به حقوق و سیاست‌گذاریِ دولتی دفاع کرده که به‌مراتب التقاطی‌تر است. او استیضاح رئیس‌جمهور بیل کلینتون را تأیید کرد، اما معتقد بود که مجلس سنا حق داشت او را مجرم نشناسد. او استدلال‌های حقوقی دیوان عالی کشور در انتخابات سال ۲۰۰۰ را رد کرد اما دادگاه را، برای پایان‌دادن به یک بحران انتخاباتی بی‌ثبات‌کننده، تشویق کرد. بعد از یازدهم سپتامبر تصمیم‌گیرندگان را ترغیب کرد که هنگام نقد دولت بوش به‌خاطر واکنش‌های شدیداً احمقانۀ این رئیس‌جمهورْ خطرات مهم بحران امنیت ملی را جدی بگیرند. در سال‌های اخیر او حتی رویکرد چپ به برخی موضوعات داشته است، موضوعاتی همچون ازدواج هم‌جنس‌گرایان، قوانین اوراق هویت رأی‌دهندگان، حقوق مرتبط با اسلحه، حق سقط جنین و اقتصاد کینزی.

ذهن متعصب پازنر هنوز در معرض نمایش زنده است، مثلاً اصرار دارد که قضات هیچ تعهد اخلاقی یا سیاسی‌ای به وفاداری به متن قانون اساسی یا به پیروی‌کردن از رویۀ قضایی برجای‌مانده از پرونده‌های پیشین ندارند. قضاوت پازنری تنها به عواقب اجتماعی توجه می‌کند. مشکل اینجاست که خود قانون (همان‌طور که پازنر به‌خوبی می‌داند) دقیقاً تلاشی است برای حل‌وفصل اختلافات بر سر معنا و مفهوم آن عواقب. کتاب‌های اخیر و حتی برخی نظرات قضایی او گاه تا حد حساب‌کتاب‌های خاص و غیرقابل‌تعمیمی نزول کرده‌اند که از روایت اجتماعی جالب اما مختصِ خودِ او حاصل شده‌اند.

بیوگرافی دومنرسکی جزئیات جالبی را درمورد این مرد برملا می‌کند. ما می‌بینیم که پازنر در خلوت از همکارانش به‌شدت انتقاد می‌کند. می‌بینیم که خودش را «هیولا» می‌خواند و به موازین اخلاقیِ قراردادی به دیدۀ تحقیر می‌نگرد. از «راست‌گراهای احمق» می‌نویسد و درعین‌حال برای چپ‌ها هم احترامی قائل نیست.

درنهایت تفاوت بین پازنر و پیکاسو، علی یا روث این است که روش انتخابی پازنر چندان مناسبِ حرفه‌اش نیست. آن‌طور که دومنرسکی می‌گوید، تعداد کمی از قضات تمایل داشته‌اند آن نظریات اقتصادی‌ای را بپذیرند که پازنر با طرحشان مشهور شده است. معلوم است که گردآوری هزینه‌ها و فایده‌ها روشی نیست که بتواند قاضی‌ها را ذی‌نفوذ کند. خود پازنر به‌طور اسف‌انگیزی از این موضوع آگاه است. این قضیه نقصی بزرگ در تفکر اوست، بااین‌حال عامل مهمی در حسن‌شهرتِ زندگیِ او هم هست: هزینه‌فایده را برآورد کرد، فهمید به درد نمی‌خورد و بااین‌حال بر آن پافشاری کرد.

 

اطلاعات کتاب‌شناختی:
دومنرسکی، ویلیام. ریچارد پازنر، انتشارات دانشگاه آکسفورد٬ ۲۰۱۶

Domnarski, William. RICHARD POSNER, Oxford University Press. 2016

 

پی‌نوشت‌ها:

این مطلب در تاریخ ۷ اکتبر ۲۰۱۶ با عنوان The Provocative Life of Judge Richard Posner در وب‌سایت نیویورک‌تایمز منتشر شده است و وب‌سایت ترجمان در تاریخ ۱۲ دی ۱۳۹۵ این مطلب را با عنوان عالی‌جناب پازنر، هیولای حقوق‌دان ترجمه و منتشر کرده است.

[۱] Promethean  پرومته یا پرومتئوس یکی از خدایان غول‌پیکر اساطیر یونان باستان است. زئوس در عصر آفرینش انسان‌ها، پرومتئوس را برگزید تا همه‌چیز را به انسان بدهد جز آتش. پرومتئوسِ مورداعتماد این کار را کرد و بسیاری از مسائل آدمیان را برطرف کرد. او به انسان‌ها عشق می‌ورزید و نمی‌توانست ناراحتی و رنج آن‌ها را ببیند، به همین علت به‌دور از چشم زئوس آتش را در نی‌ای گذاشته و به انسان داد. وقتی خبر به زئوس رسید او را بر سر قلۀ قاف در قفقاز برد و بست و او را به‌سزای اعمال خود رساند. [مترجم، منبع: ویکی فارسی]

زمان انتشار: ۱۳۹۵/۰۲/۰۷ ساعت

در فرانسۀ سدۀ هجدهم سه نوع مجازات برای محکومان به مرگ وجود داشت. اغلب مجرمان را به چوبۀ دار می‌آویختند گاهی آنان به مرگ با گردونۀ استخوان‌شکن محکوم می‌شدند. ولی تنها اشراف‌زادگانِ خاطی از این امتیاز برخوردار بودند که گردنشان را با شمشیر می‌زدند. شاید با دانستن این حقایق بهتر بتوانیم با دکتر ژوزف گیوتین هم‌دلی کنیم؛ کسی‌که در عین مخالفت با مجازات اعدام گیوتین را اختراع و استفاده از آن را در مجلس قانونگذاری تصویب کرد.

سایت ترجمان در ترجمه ای که از مجله اینترنتی آتلانتیک منتشر کرده، تاریخچه مجازات اعدام با گیوتین در فرانسه را مورد بررسی قرار داده است.  به نوشته نائومی روسو، طبق افسانه‌ها، روزی از روزهای ماه می ۱۷۳۸ در فرانسه، زنی که واپسین ایام بارداری خود را می‌گذراند و در حال رفتن به پایین خیابان سنته بود، ضجه‌های مردی را شنید که در گردونۀ استخوان‌شکن۱ شهر اعدام می‌شد. اعدام بدین طریق بود که فرد محکوم به مرگ را بر چرخی بزرگ می‌بستند و دست و پای او را از طرفین، همچون ستارۀ دریایی، می‌کشیدند. آنگاه با چوب‌دستی بدن وی را می‌کوفتند تا استخوان‌هایش خرد شود. بر اساس این داستان، فریادهای مرد چنان دردناک و تأثرآور بود که زن درست در همان لحظه و همان‌جا وضع حمل کرد.

اگر این داستان حقیقت داشته باشد، آنچه در آن تعریف شده، دربارۀ فردی صدق می‌کندکه طبق گفتۀ مورخان در همان روز پای به جهان گذاشته است. چنانکه مورخ فرانسوی، دنیل آراس، نوشته «وضعیتی که وی در آن تولد یافت، بر شهرت او در آینده تأثیری قطعی گذاشت». این کودک، یعنی ژوزف اینیاس گیوتین (Joseph-Ignace Guillotine)، بزرگ می‌شد تا یکی از مرگ‌بارترین ابزارهای اعدام را در عصر خویش ابداع کند. اما پیش از آنکه گیوتین را اختراع کند، بخشی از عمر خویش را وقف اِعمال نفوذ [قانونی] علیه مجازات مرگ در فرانسه کرد.

گیوتین ابتدا برای مدت کوتاهی استاد ادبیات دانشگاه بوردو شد؛ اما پس از آن به پاریس رفت و به مطالعۀ پزشکی پرداخت. سپس در این شهر، به پزشکی فعال تبدیل شد و در آن اقامت گزید. در سال ۱۷۸۸، وی اعلامیه‌ای نگاشت با عنوان «عریضۀ شهروندان زندۀ پاریس»۲؛ در آن اعلامیه خواستار آن شد که گروه‌های غیراشرافی نمایندگان بیشتری در هیئت قانون‌گذاری داشته باشند. این هیئت «مجلس طبقاتی»۳ نامیده می‌شد. سال بعد، عمدتاً به‌علت توجهی که در نتیجۀ «عریضۀ» مزبور نصیب وی شد، گیوتین در شمار نمایندگان مجلس قرار گرفت و حرفۀ سیاسی خویش را آغاز کرد.

ژوزف-اینیاس گیوتین

ژوزف-اینیاس گیوتین

گیوتین در مقام سیاست‌مدار، بیشتر فعالیت خود را بر اصلاحات پزشکی متمرکز کرد. وی همچنین از مخالفان مجازات مرگ بود. شاید چون دریافته بود که امحای یک‌بارۀ این نوع مجازات نامحتمل است، نیروی خود را برای انسانی‌ترکردن و عادلانه‌ترکردن آن صرف کرد. در آن زمان در فرانسه تنها اشراف‌زادگان خاطی از این امتیاز برخوردار بودند که گردنشان را با شمشیر می‌زدند؛ حال‌آنکه اغلب مجرمان به آویختن به چوبۀ دار محکوم می‌شدند. در برخی مواقع نیز محکوم به مرگ با گردونۀ استخوان‌شکن می‌شدند.

در دهم اکتبر ۱۷۸۹، گیوتین طرحی را به دولت فرانسه پیشنهاد و در آن توصیه کرد نوعی دستگاه گردن‌زنی، به ابزار رسمی برای اعمال مجازات مرگ تبدیل شود. در بدو امر، پیشنهاد وی توجه اندکی را به خود جلب کرد؛ اما در دسامبر همان سال، گیوتین در مجلس ملی۴ سخنرانی‌ای کرد که سبب شد هم خود وی و هم ایده‌اش شهرتی بین‌المللی یابد. درحالی‌که شور و هیجان بر او غلبه کرده بود، به مخاطبانش گفت: «اکنون من با این دستگاه، گردن شما را در طرفهالعینی می‌زنم؛ ولی اصلاً آن را احساس نمی‌کنید.»

روز بعد، نشریه‌ای معروف در فرانسه، اظهارات گیوتین را در قالب ترانه‌ای دست‌انداخت گرفت. این ترجمه از مجله‌ای انگلیسی، چمبرز ادینبورگ جرنال، در قرن نوزدهم برگرفته شده است:

این سیاست‌مدار
و پزشک
با خود اندیشید، واضح است
که به‌دارآویختن، نه انسانی است
نه میهن‌پرستانه
و بالفور شیوه‌ای مبتکرانه
ابداع کرد
تا انسان‌ها را، بی‌آنکه عذابی ببینند، به قتل رساند
شیوه‌ای که در آن نه طنابی بود و نه چوبه‌ای
و جلادان را از میدان به در می‌کرد…
و آنگاه بی‌درنگ
نبوغ او دستگاهی را طراحی کرد
که «به‌سادگی» انسان را می‌کشد
همین و تمام
و ما به تقلید از نام او
این دستگاه را
«گیوتین» می‌خوانیم.

این لحظه‌ای بود که نام گیوتین برای ابد، مترادف با گردن‌زنی می‌شد. آنگونه که ژورنال مجلس اشاره می‌کند، در نسخۀ کاملِ این ترانه از سه تنِ دیگر از سیاست‌مداران یاد شده بود که به اعضای داوطلب مجلس ملی معروف بودند. ازقضا همۀ این افراد از کسانی بودند که بعداً به‌وسیلۀ گیوتین اعدام شدند و ازجملۀ آن‌ها سرایندۀ همین ترانه، یعنی شوالیه دو شانسانتز بود.

علی‌رغم آنکه سخنان گیوتین در نزد عموم به تمسخر گرفته شد، تمام پیشنهادهای او در نهایت تصویب شد. در سوم ژوئن ۱۷۹۱، مجلس ملی دستوری صادر کرد مبنی بر اینکه دستگاه گردن‌زنیِ مزبور تنها ابزار برای اعدام قانونی مجرمان باشد و سیاست‌مداری به نام پی‌یر لوئی رودره مسئول نظارت بر اجرای آن شد.

رودره در دهم مارس ۱۷۹۲ با گیوتین تماس گرفت و از او خواست که خود وارد عمل شود؛ اما هیچ سندی مبنی‌بر اینکه دکتر گیوتین این درخواست را پذیرفته است یا نه، وجود ندارد. درضمن، وی در آغاز تقلای زیادی کرد که افرادی را برای این کار استخدام کند؛ چون کسی حاضر به پذیرفتن ننگ کار با آن دستگاه نبود. رودره پس از دریافت نامه‌ای که در آن کارورزانی با مواجبی گزاف برای کار با دستگاه پیشنهاد شده بود، به یکی از پیمان‌کاران احتمالیِ کار نوشت: «هرچند به‌واقع تعصب وجود دارد؛ اما من پیشنهادهایی از کسان دیگری دارم… به‌شرط اینکه… فاش نشود که آن‌ها با این وسیله کار می‌کنند.»

سرانجام رودره با یک فرد آلمانی‌تبار به نام توبیاس اشمیت به توافق رسید تا گیتوتین را به کار اندازد. در ابتدا دستگاه را با بریدن سر گوسفند، گوساله و اجساد انسان‌ها آزمودند؛ نخستین انسانی که قربانی گیوتین شد، نیکلاس ژاک پلتیه بود که در سال ۱۷۹۲ گردن زده شد. از این زمان، گیوتین تا دو سدۀ دیگر رایج بود؛ یعنی تا هنگامی که مجازات مرگ در فرانسه، در سال ۱۹۸۱ ملغی شد، گیوتین به‌عنوان ابزاری متعارف برای اعدام محکومانِ غیرنظامی باقی ماند. به نوشتۀ چمبرز ادینبورگ جرنال، دکتر گیوتین «تا واپسین لحظۀ حیاتش» به‌سبب مشارکتش در ساخت این دستگاهِ آدم‌کشی «سخت تأسف می‌خورد».

اجرای علنی مجازات اعدام در فرانسه

اجرای علنی مجازات اعدام در فرانسه

بر خلاف این افسانۀ رایج که دکتر گیوتین خود با دستگاه هم‌نام خویش به قتل رسید، وی در ۷۵سالگی به علل طبیعی درگذشت؛ بااین‌حال، افسانۀ مزبور چنان مقبولیت یافته بود که حتی فرهنگ معروف جانسن در مدخل مربوط به گیوتین این افسانه را به‌عنوان واقعیت درج کرد. دوست گیوتین، آدم کلود بوروکه خود پزشک بود، در مراسم خاک‌سپاری گیوتین از این پزشک فقید این گونه تجلیل کرد: «چقدر درست است این نکته که سودرساندن به نوع بشر، بدون برخی پیامدهای ناخوشایندِ آن برای آدمی، دشوار است.»

_____________________________________
پی‌نوشت‌ها:
[۱] breaking wheel
[۲] Petition of the Living Citizens of Paris
[۳] the Estates General
مجلس طبقاتی، مجلس قانونگذاری فرانسه تا سال ۱۷۸۹ بوده است. این مجلس نمایندگانی از روحانیون، اشراف و مردم عادی را دربرمی‌گرفت.
[۴] National Assembly
مجلسی که اعضای آن را مردم ازطریق انتخابات برمی‌گزیدند.

زمان انتشار: ۱۳۹۴/۱۰/۲۸ ساعت

به گزارش تبصره، پورتال «موسسه حقوق بین الملل پارس» یادداشتی به قلم «آنا ماری برنا[۲]» و با ترجمه «فرخزاد جهانی[۳]» منتشر کرده و در آن ابعاد تعقیب کیفری جنایات «داعش» را مورد بررسی قرار داده است. اصل این یادداشت در مجله The American Society of International Law منتشر شده است. در این یادداشت می خوانید:

 «دولت اسلامی عراق و شام یا داعش از زمان پیدایش آن در سال  ۲۰۱۳ تاکنون باعث مرگ و صدمات جسمانی قابل توجه و خسارت به اموال و نابودی زیر ساختها در عراق و سوریه شده است [۴].در واقع ، براساس تخمین کمیسیاریای عالی حقوق بشر و ماموریت امداد سازمان ملل در عراق ،در دوره زمانی  ما بین ژانویه تا آگوست ۲۰۱۴ تعداد۸۴۹۳ غیر نظامی در عراق توسط داعش و سایر گروههای هم پیمان آن کشته شده و تعداد۱۵۷۸۲ غیر نظامی توسط آنان مجروح شده اند[۵]. در ماههای اخیر ،داعش ،از تروریسم به عنوان تاکتیکی جهت  کنترل قلمرو و توسعه سرزمینی استفاده کرده و در عملیات پیچیده نظامی درگیر شده است [۶].در حالی که داعش سرمست از عضویت ۳۰ هزار جنگجو است،اعلام وقایعی نظیر حملات کورکورانه به غیر نظامیان نظیر اقلیتهای مذهبی و قومی، تجاوز و بردگی جنسی به شکل گسترده و سازمان یافته، به کار گیری کودکان سرباز، اعدامهای خودسرانه، آدم ربایی و شکنجه ،به صورت روزانه سر خط اخبار بین المللی است [۷].در ۱۵ آگوست ۲۰۱۴ شورای امنیت در قطعنامه ۲۱۷۰ از دولتهای عضو خواست که ”  کلیه تدابیر ضروری و متناسب را براساس تعهداتشان وفق  حقوق بین الملل ،جهت جهت جلوگیری از تشویق به  ارتکاب  اقدامات تروریستی ارتکابی  به وسیله  اشخاص  و گروههای هم پیمان داعش به کار گیرند و آنان را تسلیم عدالت کنند”.[۸]

علاوه بر این، شورای حقوق بشر در قطعنامه S-22-1  از کمیساریای عالی حقوق بشر خواست که یک ماموریت  تحقیق را جهت بررسی نقض مقررات حقوق  بشربین المللی  توسط داعش  در عراق با رویکرد ” عدم مصونیت و تضمین  پاسخگویی کامل” اختصاص دهد[۹]. متعاقب آن کمیساریای عالی حقوق بشر،در ۱۳ مارس ۲۰۱۵ گزارش ملامت آمیزی را منتشر کرد و جزییات   موارد نقض حقوق بشر و ارتکاب اقداماتی چون جنایت علیه بشریت ، جنایات جنگی علیه جمعیت غیر نظامی و اقدام به نسل کشی اقلیت ایزدی  از طریق کشتار، ایراد صدمات جدی جسمانی ، انتقال اجباری آنها با هدف نابودی این گروه را اعلام کرد[۱۰]. با وجود چنین  مدارک الزام آوری ، جامعه بین المللی در محاسبه و پاسخگو نمودن  اعضای گروهی که این اقدامات را مرتکب  می شوند، به کندی عمل می کند. پرسشی که مطرح می شود این است که حقوق بین الملل کیفری ، در خصوص پاسخگو کردن داعش و تسلیم اعضای آن به عدالت ، چه نقشی می تواند ایفا کند؟

دیوان کیفری بین المللی چه کار می تواند انجام دهد؟

طبق ماده اساسنامه رم ،دیوان کیفری بین المللی زمانی اعمال صلاحیت می کند که “۱- یک دولت عضو، براساس ماده ۱۴ وضعیتی را به آن ارجاع دهد.۲- شورای امنیت طبق فصل هفتم منشور وضعیتی را به دیوان ارجاع دهد.۳- دادستان براساس ماده ۱۵ به ابنکار خود ،پس از حصول اطلاع از وقوع جرایم موضوع صلاحیت دیوان،تحقیقاتی را آغاز کند”[۱۱].از آنجا که عراق و سوریه عضو اساسنامه رم نیستند و بعید است در آینده نزدیک نیز به آن ملحق شوند یا اعلامیه موضوع ماده  (۳) ۱۲ اساسنامه را صادر کنند، دیوان تنها در صورتی می تواند اعمال صلاحیت کند که یا شورای امنیت ،وضعیت را به آن ارجاع کند یا دادستان Fatou Bensouda بر اساس ماده ۱۵ به ابتکار خود،بررسی اولیه را شروع نماید.[۱۲] با این حال، در صورتی که مدارک کافی برای تعقیب اشخاص رده بالای داعش وجود داشته باشد  و این افراد از اتباع دولتهای عضو اساسنامه باشند و دادستان بخواهد بر اساس ماده ۱۲(۲)(b) اساسنامه آنها را تعقیب کند،چون عراق و سوریه عضو اساسنامه نیستند، دادستان بر اساس ماده ۱۲(۲)(a) اساسنامه ،صلاحیت سرزمینی برای تحقیق نخواهد داشت.

در بیانیه ای که دادستان در هشتم آوریل ۲۰۱۵ منتشر کرد، اعلام کرد که دیوان کیفری بین المللی “ممکن است در خصوص مرتکبان ادعایی که اتباع دولتهای عضو اساسنامه هستند ،اعمال صلاحیت شخص کند حتی اگر صلاحیت سرزمینی وجود نداشته باشد.”[۱۳] وی همچنین اعلام کرد که دادستانی دیوان ،مدارک جرایم ادعایی را با  رویکرد  اعمال صلاحیت شخصی بر اتباع دولتهای عضو اساسنامه که از افراد رده بالای داعش هستند، بررسی می کند[۱۴].از آنجا که مدارک موجود نشان می دهد که کادر رهبری داعش از اتباع سوریه و عراق هستند، دادستان دیوان اعلام کرد که چشم انداز شروع به تحقیق بر مبنای صلاحیت شخصی محدود است[۱۵].اگرچه سیاست دادستان معطوف به تعقیب اشخاص رده بالای داعش است ، با این حال او می تواند افراد میانی گروه را که اتباع دولتهای عضو اساسنامه هستند ،تعقیب نماید[۱۶].اما چنین رویکردی احتمالا مورد انتقاد جامعه بین المللی می شود ؛ زیرا موجب می شود افراد رده بالای داعش بدون تعقیب باقی بمانند.همچنین چنین اقدامی(تعقیب افراد میانی داعش ) ممکن است با اقدامات برخی دولتها  مانند  انگلستان اصطکاک پیدا کند؛ دولت مذکور اخیرا مقرراتی  را در زمینه برخورد با آن دسته از اتباع این کشور که به منظور پیوستن به داعش به خارج سفر می کنند،وضع کرده و شروع به تعقیب اتباعی که مرتکب جرم شده اند ، نموده است.[۱۷]

به نظر می رسد معقول ترین گزینه برای تعقیب اعضای داعش ، ارجاع وضعیت از سوی شورای امنیت به دیوان است که باعث می شود عدم عضویت عراق در اساسنامه کم اهمیت جلوه کند.با این حال،این راه برای تحقیق و تعقیب اعضای بلند پایه داعش ، از منظر ترکیب اعضای شورای امنیت دارای مشکلاتی است.ایالات متحده آمریکا به عنوان عضو دایم شورای امنیت، در حال حاضر به منظور مقابله با تهدید داعش ، در حال انجام عملیات نظامی در سوریه و عراق است[۱۸].ارجاع احتمالی وضعیت به دیوان از سوی شورای امنیت موجب نگرانی بالقوه آمریکا از این موضوع شود که عملیات نظامی این کشور در عراق و سوریه مورد موشکافی دیوان قرار گیرد.از اینرو آمریکا و سایر اعضای شورای امنیت، ممکن است از مقرره ای  حمایت کنند که اعمال صلاحیت دیوان را نسبت به اتباع آنها استثنا نماید ،کما اینکه در قطعنامه های قبلی در خصوص دارفور و لیبی چنین کردند.با این وجود، به احتمال زیاد قطعنامه مربوط به ارجاع وضعیت عراق و سوریه به دیوان بین المللی کیفری به دلایل سیاسی شکست خواهد خورد، آنچنانکه  سال گذشته قطعنامه ارجاع وضعیت سوریه به دیوان با ۱۳ رای موافق و ۲ رای مخالف شکست خورد.

نتیجه گیری

صرف نظر از اینکه اساسنامه دیوان بین المللی کیفری بازیگران دولتی و غیر دولتی را در سطح بین المللی ،در کنار هم قرار داده است،[۱۹] یکی از چالش های اساسی دیوان در مواجهه با داعش ،قدرت اعمال صلاحیت آن است که در حد ناچیز است.[۲۰]این بدان خاطر است که دیوان به طور کامل متکی بر همکاری جامعه بین المللی و دولتهای عضو اساسنامه،  حتی برای ابتدایی ترین کارکردهای قضایی خود نظیر اجرای  قرارهای جلب  است [۲۱].اساسنامه رم در صدد سازش بین دو دسته از منافع متقابل یعنی حاکمیت دولتها و قواعد حقوق بین الملل است.این چالشها تا کنون سد محکمی در مقابل تعقیب اعضای داعش در دیوان بین المللی کیفری ایجاد کرده است.در نتیجه امید است این نوشته سبب ترسیم  ر وش اعمال اساسنامه رم در مورد اعضای داعش، به منطور درک چالشهای موجود در خصوص تعقیب آنها در دیوان کیفری بین المللی شود.»


[۱] -نسخه انگلیسی این مطلب با عنوان

 Prosecuting ISIL before the International Criminal Court: Challenges and Obstacles در سایت مجله آمریکایی حقوق بین الملل در تاریخ ۱۷ سپتامبر ۲۰۱۵ منتشر شده است.رک:

http://www.asil.org/insights/volume/19/issue/21/prosecuting-isil-international-criminal-court-challenges-and-obstacles

[۲] – نویسنده مدرس حقوق در دانشکده ی حقوق و عدالت اجنماعی دانشگاه لیور پول انگلستان است.

[۳] -دکنرای حقوق بین الملل

[۴]– Samuel Smith, UN Report on ISIS: 24,000 Killed, Injured by Islamic State; Children Used as Soldiers, Women Sold as Sex Slaves, The Christian Post (Oct. 9, 2014), http://www.christianpost.com/news/un-report-on-isis-24000-killed-injured-by-islamic-state-children-used-as-soldiers-wome….

[۵] -UN Human Rights Office of the High Commissioner for Human Rights and the UN Assistance Mission for Iraq, Report on the Protection of Civilians in Armed Conflict in Iraq: 6 July – ۱۰ September 2014, at i (2014), available at http://www.ohchr.org/Documents/Countries/IQ/UNAMI_OHCHR_POC_Report_FINAL_6July_10September2014.pdf.

[۶] -Zachary Laub & Jonathan Masters, The Islamic State, Council on Foreign Relations (May 18, 2015), http://www.cfr.org/iraq/islamic-state/p14811.

[۷] – See CIA says Number of Islamic State Fighters in Iraq and Syria has Swelled to between 20,000 and 31,500, The Telegraph (Sept. 12, 2014),

http://www.telegraph.co.uk/news/worldnews/northamerica/usa/11091190/CIA-says-number-of-Islamic-State-fighters-in-Iraq-an…. See also John Simpson, Ramadi Residents Pay Price as Islamic State Advances in Iraq, BBC News (May 22, 2015), http://www.bbc.co.uk/news/world-middle-east-32855617.

[۸] -S.C. Res. 2170 (Aug. 15, 2014).

[۹] – H.R.C. Res. S/22-1 (Sept. 3, 2014).

[۱۰] -UN Human Rights Council, Report of the Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights on the Human Rights Situation in Iraq in the Light of Abuses Committed by the So-Called Islamic State in Iraq and the Levant and Associated Groups, U.N. Doc. A/HRC/28/18, at 5–۱۴ (Mar. 13, 2015).

[۱۱] -Rome Statute of the International Criminal Court, art. 13, July 17, 1998, 2187 U.N.T.S. 90 .

[۱۲] -Id. arts. 12(3), 15.

[۱۳] -Statement of the Prosecutor of the International Criminal Court, Fatou Bensouda, on the Alleged Crimes Committed by ISIS, International Criminal Court (Apr. 8, 2015), http://www.icc-cpi.int/en_menus/icc/press%20and%20media/press%20releases/Pages/otp-stat-08-04-2015-1.aspx.

[۱۴]– Id

[۱۵] -Id

[۱۶] -Rome Statute, supra note 8, art. 12(2)(b)

[۱۷]– Counter Terrorism and Security Act, c. 6, 2015 (Eng.). For information on individuals prosecuted in the UK see Tracking Britain’s Jihadists, BBC News (May 21, 2015), http://www.bbc.co.uk/news/uk-32026985.

[۱۸] -Obama Admits: We ‘Underestimated’ ISIS Threat, Al Arabiya News (Sept. 29, 2014), http://english.alarabiya.net/en/News/middle-east/2014/09/29/-We-underestimated-ISIS-admits-Obama.html.

[۱۹]– Leila Sadat, The International Criminal Court and the Transformation of International Law: Justice after the New Millennium 8 (2002).

[۲۰]–  Id. at 11.

[۲۱]– Bruce Broomhall, International Justice and the International Criminal Court 151–۱۶۲ (۲۰۰۳).
زمان انتشار: ۱۳۹۴/۰۸/۲۶ ساعت

به گزارش تبصره سایت ترجمان ترجمه مقاله «نظریه مارکسیستی حقوق» نوشته «آلن هانت» را منتشر کرد. این مقاله از سری مقالات منتشر شده در کتاب  «A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory» است که به صورت مشترک توسط «Wiley-Blackwell» چاپ شده است. (دریافت فایل کتاب)  (دریافت ترجمه مقاله)   (درباره مجموعه)

 

 

نظریۀ مارکسیستی حقوق Marxist Theory of Law

حقوق در بازتولید نابرابری‌های ساختاری جوامع سرمایه‌داری چه نقشی دارد؟

نوشته‌ی : آلن هانت  Alan Hunt

ترجمه‌ی : حسین نیکوبندری

نظریۀ مارکسیستی حقوق ادعا می‌کند که حقوق در جهت منافع طبقۀ سرمایه‌دار است و لذا حقوق ابزاری است که طبقۀ مذکور از طریق آن ارادۀ خود را اعمال می‌کند. همچنین این مضمون در اشکال مبهم‌تر دیگری مطرح شده است که در آن‌ها بر این امر تأکید می‌شود که می‌توان محتوای حقوق را به مثابه بیان پویایی‌های پیچیدۀ مبارزۀ طبقاتی خوانش‌کرد. به این ترتیب حقوق در صدد به رسمیت‌شناختن منافع طبقات مسلط است، منافعی که طی مبارزۀ طبقاتی تأمین شده‌اند. این مضامین مسائلی را پیش می‌کشند که در فلسفۀ حقوق رایج از آن‌ها غفلت شده است و یا نادیده‌گرفته شده‌اند.


مقصود نظریۀ مارکسیستی حقوق
پرسش نظریۀ مارکسیستی حقوق این است که حقوق در بازتولید نابرابری‌های ساختاری که خصلت جوامع سرمایه‌داری می‌باشد چه نقشی بازی می‌کند؟ (اگر نقشی داشته باشد)؛ بنابراین نظریۀ مارکسیستی حقوق دلمشغولیِ فلسفه حقوقِ رایج را ندارد و لزوماً برنامه‌اش متفاوت است. لذا نظریۀ مذکور نمی‌تواند صرفاً عناصر ِ درونِ قانون‌پرستی لیبرال را به منظور ایجاد نظریه‌ای بدیل عوض کند و به همان مسائلی بپردازد که مورد توجه فلسفه حقوق لیبرال است. نظریۀ مارکسیستی حقوق عمدتاً نقشِ مخالف را بازی کرده است. اغلب اظهارات نظریۀ مارکسیستی حقوق در جهت فراهم‌کردن نقد بر اندیشۀ حقوقی لیبرال بوده است. این نقد به این معنا مخالف است که رو در روی خردِ متداول قانون‌پرستی لیبرال قرار داده شده است.

نظریۀ مارکسیستی حقوق چند موضوع کلی عرضه می‌کند که در ترکیب‌های نو و گوناگون به صورت جدید عرضه شده‌اند. بطور خلاصه، موضوعات کلی که در آثار خود مارکس و در رویکردهای بعدی مارکسیستی به حقوق ارایه شده‌اند عبارت‌اند از:
۱- حقوق بطور گریزناپذیری سیاسی است یا شکلی از سیاست است.
۲- حقوق و دولت به طور تنگاتنگ با یکدیگر مرتبط‌اند: حقوق از دولت کاملاً مستقل نیست.
۳- حقوق به روابط اقتصادی رایج ترتیب اثر می‌دهد یا بازتاب‌کننده آن‌هاست یا به شکلی دیگر حقوق بیانگر آن‌هاست.
۴- حقوق همواره به نحو بالقوه‌ای قهری است و نشان‌دهندۀ انحصار وسایل سرکوب در دست دولت است.
۵- محتوا و رویۀ حقوق، مستقیم یا غیرمستقیم، نشانگر منافع طبقۀ (طبقات) مسلط است.
۶- حقوق ایدئولوژیک است؛ حقوق نمایانگر ارزش‌های ریشه‌دواندۀ طبقه یا طبقات مسلط است و برای این ارزش‌ها مشروعیت فراهم می‌کند.

این مضامین در آثار مارکسیستی دربارۀ حقوق به صورت‌های گوناگون و به خصوص همراه با درجات متفاوتی از ابهام و پیچیدگی حضور دارند. این نکته را می‌توان با در نظرگرفتن ارتباط میان حقوق و منافع طبقات و در واقع مضمون پنجم شرح داد. این ارتباط به صورتی ساده با این ادعا بیان می‌شود که حقوق در جهت منافع طبقۀ سرمایه‌دار است و لذا حقوق ابزاری است که طبقۀ مذکور از طریق آن ارادۀ خود را اعمال می‌کند. همچنین این مضمون در اشکال مبهم‌تر دیگری مطرح شده است که در آن‌ها بر این امر تأکید می‌شود که می‌توان محتوای حقوق را به مثابه بیان پویایی‌های پیچیدۀ مبارزۀ طبقاتی خوانش‌کرد. به این ترتیب حقوق در صدد به رسمیت‌شناختن منافع طبقات مسلط است، منافعی که طی مبارزۀ طبقاتی تأمین شده‌اند.

این مضامین مسائلی را پیش می‌کشند که در فلسفۀ حقوق رایج از آن‌ها غفلت شده است و یا نادیده‌گرفته شده‌اند. برای نمونه توجه به ارتباط میان حقوق و سیاست یا میان حقوق و منافع طبقاتی، یا به دغدغه‌های فلسفۀ حقوق می‌افزاید یا به آن‌ها دوباره جهت می‌دهد. دیگر مضامین، پیامدهای گسترده‌تری در نظریۀ حقوقی دارند. برای نمونه اصرار بر ماهیت ایدئولوژیک حقوق متضمن نگاه کاملاً متفاوتی به متون، گفتمان‌ها و رویه‌های حقوقی است. چنین نقطۀ عطفی، مانع پذیرش پوزیتیویستی قواعد حقوق به مثابه بدون دلیل پذیرفتن واقعیت اساسی حقوق است.

طرحی از یک نظریۀ مارکسیستی حقوق
آنچه در پی می‌آید طرحی از یک نظریۀ مارکسیستی حقوق است که بر دستیابی به یک ساختار یکپارچه نظری از مضمون‌های اساسی ارایه شده در صورت‌های مختلف نظریۀ مارکسیستی حقوق متمرکز می‌باشد. تأکید بر این نکته اهمیت دارد که مارکس، چیزی که بتوان آن را نظریۀ حقوق نامید به وجود نیاورد. اگرچه مارکس حرف‌های بسیاری دربارۀ حقوق بیان‌کرد که جالب توجه بوده و بی‌مورد نیستند، حقوق هیچگاه موضوع همواره مورد توجه وی نبود. انتخاب نقطۀ شروع، مهم‌ترین گام در بسط هر نظریه است. فضای [موجود] اجازۀ دفاع کاملی را از نقطۀ آغازی که انتخاب شده است نمی‌دهد. مدعا این است که مارکسیسم نظریۀ جامعه‌شناختی دقیقی است که در آن تمرکز به طور کلی متوجه روابط اجتماعی است. حقوق صورت خاصی از روابط اجتماعی است؛ یقیناً حقوق یک «شیء» نیست و قابل تقلیل به مجموعه‌ای از نهادها نیز نمی‌باشد. مارکس در یکی از چندین عبارت مشابه، رویکرد نسبت‌مند خود را در چنین بیان می‌کند:
جامعه متشکل از افراد [مجزا و منفرد] نیست بلکه گویای مجموعه‌ای از روابط متقابل است. روابطی که این افراد در آن‌ها قرار می‌گیرند… تا برده باشند، تا شهروند باشند، ویژگی‌های اجتماعی هستند؛ روابطی میان انسان‌های الف و ب. بدین لحاظ انسان الف یک برده نیست. وی برده‌ای در جامعه و به واسطۀ جامعه است.

رویکرد نسبت‌مند به حقوق فرض می‌کند روابط حقوقی در درجۀ اول گونه‌ای یا نوعی از رابطۀ اجتماعی هستند که بوسیلۀ مجموعه خاصی از ویژگی‌ها، متمایز شده‌اند و این ویژگی‌ها رابطۀ مذکور را از دیگر انواع روابط اجتماعی منفک می‌کند. روابط حقوقی میان «تابعان حقوق» شکل می‌گیرد. تابع حقوق بر فرد طبیعی منطبق نیست؛ لذا نسبتاً تا همین اواخر زنان یا تابعان حقوق نبودند یا در یک وضعیت حقوقی خاصی محدود شده بودند که تکالیفی را تحمیل می‌کرد درحالیکه حقوق ناچیزی اعطاء کرده بود. در ضمن بایستی توجه داشت رابطۀ مهمی میان «تابع حقوق» و «شهروند» وجود دارد که نه هم‌ساخت است و نه ضد.

ساده‌ترین نمونۀ تابع حقوق، شخص بزرگسالی است که دادگاه وی را به عنوان حامل حقوق و بنابراین قادر به طرح دعوی قضایی می‌شناسد. بسیاری از نهادهای اجتماعی به فردیت حقوقی یا «شخصیت حقوقی» منتسب شده‌اند. برای نمونه به شرکت وضعیت یک تابع حقوق اعطا شده است. نیز تأکید بر طیف گستردۀ از وضعیت‌های حقوقی که مردم و گروه‌ها در آن‌ها بازخواست می‌شوند: خوانده (متهم)، شاهد، امین، وراث، کارگزاران، مالکان و انبوهی از دیگر وضعیت‌های حقوقی ایجاد شده. فراخواندن حقوقی ممکن است خود اساس یکرابطۀ اجتماعی باشد همانند مورد ایجاد یک شرکت که قانون مجری است (در واقع یک عمل حقوقی، وضعیت طرفین را تغییر می‌دهد). در دیگر شرایط فراخواندن حقوقی رابطۀ اجتماعی ایجاد نمی‌کند بلکه قیدها، شرط‌ها و محدویت‌هایی را تحت تأثیر قرار می‌دهدکه ذیل آن‌ها رابطه دوام می‌یابد.

یک رابطۀ حقوقی همواره یک «شکلی از کنترل‌کردن» بالقوه را ایجاد می‌کند؛ به این معنا بالقوه است که بسیاری از روابط حقوقی شاید به تمامی یا اکثراً انفعالی باشند به طوری که بعد حقوقی به هیچ وجه نقشی در شیوه‌ای که روابط اجتماعی انضمامی دوام می‌یابد ندارد. حقوق گسترۀ گوناگونی از اشکال کنترل‌کردن روابط اجتماعی را فراهم می‌کند. در بسیاری از موارد این امر به طور مستقیم در طبقه‌بندی رایج از انواع حقوق ظاهر می‌شود؛ بنابراین حقوق کیفری کارگزاران مختلف را (برای مثال پلیس) به کار می‌گیرد و ممنوعیت‌های مختلفی را (برای مثال حبس) را بوسیلۀ شیوه‌های مربوط به حقوق خصوصی (برای مثال دادخواهی، غرامت) تحمیل می‌کند. مفهوم شکلی از کنترل‌کردن برای جلب توجه به حقوقبه عنوان مجموعه‌ای از رویه‌های جاری به کار می‌ورد که در بازتولید و دگرگونی روابط اجتماعی نقش دارد. رکن عمدۀ صوری حقوق از کنترل‌کردن آن شکلی است که از نسبت‌دادن حق‌ها به تابعین حقوقِ بازخواست‌شده نتیجه می‌شود. گفتمان حق‌ها بایستی به عنوان مجموعه‌ای از حق‌ها/تکالیف فهم شود که میان تابعین حقوقی توزیع شده که در درون روابط اجتماعی جای دارند. هم حقوق و هم تکالیف شامل انوع مختلف گوناگونی از نسبت‌ها می‌شوند که اهمیتشان در این است که نه تنها گفتمان حقوقی نسبتاً یکپارچه‌ای را فراهم می‌کنند که نه تنها می‌تواند گسترۀ متفاوت روابط اجتماعی را مدیریت‌کند بلکه همچنین با گفتمان‌های اخلاقی و هنجاری گسترده‌ای هم همپوشانی پیدا می‌کند. اینپهنۀ حقوق اخلاقی و قانونی برای هر دو نوع، تعینات آمرانۀ حق‌ها/تکالیف را در دادخواهی فراهم می‌کند، یک فراگفتمان که مشروعیت فراهم می‌کند و همچنین یک زمینه، یک منازعه و تغییری که در آن حق-ادعاهای جدید یا گوناگونی مرتبط شده و تصریح می‌شوند.

اهمیت گفتمان حق‌محور این است که زمینۀ یکپارچه‌ای فراهم می‌کند که در آن همۀ اشکال روابط اجتماعی را می‌توان مشروط به یک دستگاه گفتمانی مشترک ایجادکرد. این امر حاکی از آن نیست که گفتمان حق‌ها کاملاً منسجم است یا می‌تواند منسجم باشد یا رها از کشمکش‌ها یا تضادهای درونی است یا می‌تواند باشد. یکی از سهم‌های اصلی مکتب مطالعات انتقادی حقوق، برجسته‌کردن عدم انسجام و تضادهای درونی گفتمان حق‌ها بوده است. باید توجه داشت که الگوهای گفتمان حق‌ها در دیگر اشکال اختلاف خارج از دادخواهی مانندمذاکره و مباحثه عمومی حل می‌شوند.

حقوق و فرآیند قانونی این پتانسیل را دارند تا وضعیت نسبی تابعان حقوق را در روابط اجتماعی دگرگون سازند؛ در این معنای اساسی حقوق یک سازوکار توزیعی است. لازم است دوباره بر بالقوه‌بودن تأکیدکرد زیرا بدان معنا نیست که تغییر در ظرفیت حقوقی لزوماً بر جایگاه‌ها درون روابط اجتماعی تأثیر می‌گذارد. این امر به خصوص جایی آشکار می‌شود که حقوق ناموفق است برای مثال عدم دستیابی به یک سازوکار مناسب برای به اجرا درآوردن [حکم] پرداخت وجه حمایتی از کودک توسط پدری که فرزند خود را ترک کرده است. روند کلی توزیع حقوقی این است که منافع و ادعاها را به گفتمان حق‌ها تبدیل می‌کنند و در روند مذکور ظرفیت‌های تابعان حقوق تأیید می‌شوند یا تغییر داده می‌شوند. حقوق با موقعیت‌ها و ظرفیت‌های نسبی متنوع شرکت‌کنندگان در روابط اجتماعی، یک سازوکار عمدۀ توزیع است؛ بنابراین یک بعد مهم تنظیم حقوقی این است که حقوق حد و مرز یا حوزه‌های صلاحیت دیگر شیوه‌های تنظیم [روابط اجتماعی] را سامان می‌دهد. این روند اغلب خود را در فرآیند بی‌پایانی نشان می‌دهد که در آن گفتمان حقوقی مرز میان امر عمومی و امر خصوصی را پیش‌کشیده و آن را دوباره ترسیم می‌کند. لازم است کهبر پژوهش برای انسجام دکترین حقوقی تأکید کرد. انگلس این موضوع را به وضوح در نامه‌ای صورت‌بندی کرد که به کنراد اشمیت نوشت:
در یک دولت مدرن، حقوق نه تنها باید با شرایط کلی اقتصادی تطابق داشته و بیان آن شرایط باشد بلکه همجنین باید یک بیان درونی منسجمی باشد که به خاطر تضادهای درونی با خود در تضاد نیست.

دو نکتۀ مهم [از این موضوع] نتیجه می‌شود: اول اینکه چرا حقوق به ندرت بیان مؤثر مستقیم منافع طبقۀ حاکم است. دوم جستجوی مداوم برای پیوستگی [حقوق] است تا درکآن؛ و درک آن نیز مهم است. درواقع تنشی ضروری میان گونه‌های متعارض حد و مرزهای قانونی مانند تنش میان امر عمومی و امر خصوصی، انعطاف‌پذیری و واکنش‌مندی حقوق رانسبت به تغییر شرایط و محدودیت‌ها تضمین می‌کند.

مسائل اساسی مورد توجه مارکسیسم نسبت به حقوق عبارت‌اند از: ۱- تبیین روابط حاکم یا مسلطی که دوره‌های تاریخی بخصوصی را متمایز می‌کنند ۲- توصیف پیوستگی و بازتولید این روابط و ۳- شناسایی شرایط پایان‌دادن به این روابط و تحقق روابط اجتماعی آزاد. روش و محتوای یک نظریۀ مارکسیستی حقوق لزوماً به کشف نقش حقوق در این حوزه‌ها مروبوط خواهد بود.

بدیل‌های رویکرد مارکسیستی به حقوق
ویژگی‌های این نظریه را می‌توان با همسنجی آن با دو نظریۀ دیگر که در تاریخ آثار مارکسیستی دربارۀ حقوق تأثیرگذار بوده‌اند توضیح داد. اولین نظریه مبتنی بر تصور مارکس از زیربنا و روبنا است که میان «ساختار اقتصادی جامعه» که زیربنا یا «بنیان واقعی» را تشکیل می‌دهد و روبنای حقوقی و سیاسی که بر روی زیربنا قرار می‌گیرد و اشکال معینی از آگاهی اجتماعی با آن مطابقت دارد، تمایز قائل می‌شود. حقوق به «روبنا» نسبت داده می‌شود که بازتاب زیربنا یا ساختار اقتصادی است؛ بنابراین این اقتصاد است که ویژگی و محتوای حقوق (و تمام دیگر خصوصیت‌های روبنا) را تعیین می‌کند یا در تعیین آن از اولویت علّی برخوردار است.

تز زیربنا-روبنا از تعدادی جهات نامعین است. مفهوم زیربنا-روبنا یک استعاره است و با دلالت بر تشبیهی که شامل تصوری ناشی از اندیشه دربارۀ جامعه است، اگر جامعه یک ساختمان یا یک پروژۀ ساخت وساز می‌بود، در پی افزایش فهم ما از روابط اجتماعی است. استعارۀ زیربنا-روبنا خطر مقیدشدن مارکسیسم را به یک جبرگرایی اقتصادیبه همراه دارد. دلیل مخالفت با این امر این است که جبرگرایی اقتصادی یک حقوق علّی را قصد می‌کند (همسان قوانین علمی کلاسیک) که تقدم علّی زیربنای اقتصادی را بر تمام دیگر ابعاد زندگی اجتماعی اعلام می‌کند. نوع ضعیف‌تری از ایدۀ جبرگرایی وجود دارد که طبق آن جبرگرایی به عنوان سازوکاری درک می‌شود که به موجب آن محدودیت‌های متنوع موجودممکن است نتیجۀ نیروهای علی باشد تا نتیجۀ ساختار اقتصادی؛ بنابراین زیربنای اقتصادی به عنوان تجویزکنندۀ حد و مرزها یا تعییین‌کنندۀ محدودیت‌های عینی برای ارکان مختلف روبنا تصویر شده است. این مفهوم از تعیّن به لحاظ نظری جذابیت بیشتری دارد زیرا مفهوم مذکور روابط علّیموجود میان جنبه‌های مختلفی از زندگی اجتماعی را از پیش تعیین یا منحصر نمی‌کند. مارکس و انگلس برخی اوقات به این برداشت معتدل‌تر از تعیّن نزدیک می‌شدند. شاید شناخته‌شده‌ترین صورت‌بندی از این برداشت در نامۀ انگلس به بلوخ تصریح شده باشد:
طبق برداشت ماتریالیستی از تاریخ، عامل تعیین‌کنندۀ نهایی در تاریخ، تولید و بازتولید زندگی واقعی است. نه مارکس و نه من تا کنون بیش از این ادعا نکرده‌ایم… وضعیت اقتصادی زیربناست اما عوامل مختلفی از روبنا-اشکال سیاسی مبارزات طبقاتی و نتایج آن مانند قوانین اساسی… اشکال حقوقی و بخصوص بازتاب تمامی این مبارزات در اذهان مشارکت‌کنندگان، نظریه‌های سیاسی، حقوقی، فلسفی… نیز تأثیرشان را بر مسیر کشمکش‌های تاریخی می‌گذارند ودر بسیاری موارد شکل آن‌ها را به خصوص تعیین می‌کنند. در میان انبوه پیشامدهای بی‌پایان برهم‌کنشی از تمامی این عوامل وجود دارد… در نهایت جنبش اقتصاد مجبور است جسور باشد.

معمولاً به این برداشت از تز تعیّن با عنوان «نظریۀ استقلال نسبی» اشاره می‌شود. ایدۀ اساسی این نظریه این است که حقوق و دیگر عوامل روبنا می‌توانند تأثیر علی داشته باشند به طوری که واکنش متقابل نسبت به زیربنای اقتصادی دارند؛ زیربنایی که با این حال هنوز اولویت علّی را حفظ می‌کند، اما در حال حاضر «در نهایت». مارکس و انگلس همچنین از عباراتی مانند «در آخرین مورد» و «در تحلیل نهایی» استفاده کردند تا این مفهوم بادوام تعیّن بوسیلۀ اقتصاد را بیان‌کنند. این برداشت معتدل‌تر از جبرگرایی، بسیاری از نویسندگان مارکسیست را که دربارۀ حقوق کارکرده‌اند به خود جذب کرده است. ارزش این برداشت در این است که برخی از مفاهیم بار علّی یا اهمیت نظم اقتصادی را حفظ می‌کند و در عین حال به کشف ویژگی جالب حقوق فرا می‌خواند. علی‌رغم جذابیت‌های مسلم جبرگرایی معتدل و استقلال نسبی، نقطۀ آغاز رضایت‌بخشی برای نظریۀ مارکسیستی حقوق فراهم نمی‌شود. در ساده‌ترین شکل خود اعتراض این است که نظریه هم بسیار می‌گوید و هم بسیار کم. بسیار می‌گوید و به جای فراهم‌کردن یک نقطۀ آغاز نظری در عوض نتیجه‌ای را به هر بخش و تمامی بخش‌های بررسی تحمیل می‌کند؛ اینکه اقتصاد تعیین‌کننده است؛ اما بسیار کم می‌گوید زیرا مفهومی ازمکانیسم‌هایی را ارایه نمی‌دهد که از آن طریق این رابطۀ علت و معلولی نهایی یا با دوام ایجاد شده است.

یوگنی پاشوکانیس، حقوقدان شوروری سابق، یک نقطۀ آغاز کاملاً متفاوت برای نظریۀ مارکسیستی حقوق اتخاذ کرد. وی در دهۀ ۱۹۲۰ اثری را خلق کرد که هنوز جامع‌ترین نظریه‌پردازی مارکسیستی از حقوق است. وی نظریه‌اش را بر چارچوبی قرار داد که مارکس در جلد اول سرمایه به کار گرفت؛ جائیکه با بحث دقیقی از مفهوم کالا آغاز می‌شود. پاشوکانیس می‌خواست رابطۀ متقابل عمیق میان صورت حقوقی و صورت کالایی را توضیح دهد و به همین دلیل از نظریۀ وی اغلب با نام نظریۀ صورت کالایی حقوق یاد می‌شود. گزارۀ کلیدی وی این بود که «روابط حقوقی میان افراد به سادگی جهت وارونۀ رابطۀ میان تولیدات کار است که تبدیل به کالا شده‌اند». پاشوکانیس در ساده‌ترین شکل قرارداد را به مثابه بیان حقوقی این رابطۀ اساسی سرمایه‌داری یعنی معاوضۀ کالا می‌دید. معاوضۀ کالا و قرارداد حقوقی در یک رابطۀ همانند هستند؛ آن‌ها متقابلاً به یکدیگر وابسته هستند. موجزترین ارزیابی [نظریهٔ] پاشوکانیس این است که وی در حالیکه حقوق را به عنوان رابطه‌ای اجتماعی می‌شناسد، با تقلیل‌دادن حقوق به رابطه‌ای نامناسب و جداگانه یعنی رابطۀ کالایی از این بینش منحرف می‌شود. منشأ اصلی کامیابی و ناکامی وی، به طور کل خوانش تا اندازه‌ای ساده‌انگارانه از مارکس و به خصوص کاپیتال بود که بر آن اتکاء داشت. وی با بحث آغازین مارکس دربارۀ کالا به گونه‌ای مواجه شد که گویی مارکس یک تاریخ اقتصادی از سرمایه‌داری را پیش می‌کشیده که [مسیر] توسعۀ آن از رشد کلی تولید کالای صرف ترسیم می‌شد.

برای مارکس فصل معروف دربارۀ کالاها وسیله‌ای برای نزدیک‌شدن به آن‌چیزی بود که وی به عنوان اساسی‌ترین روابط سازندۀ سرمایه‌داری یعنی روابط سرمایه‌ای تولید در نظر می‌گرفت. به این دلیل نقد مارکسیستی استانداردپاشوکانیس این است که وی اولویت مارکسی روابط تولید بر روابط کالایی را معکوس می‌کند؛ بنابراین پاشوکانیس با بنیادنهادن تحلیل خود از روابط حقوقی بر همسانی با روابط کالایی، تمام تحلیل‌های بعدی خود را مخدوش ساخت. چرخش اشتباه پاشوکانیس را می‌توان به سادگی توضیح داد. مهم‌ترین ویژگی اثر پاشوکانیس چه به لحاظ نظری و چه به لحاظ سیاسی، استدلال وی است که بر اساس آن حقوق به طور اصلاح‌ناپذیری بورژوایی است و به خصوص و به طور مشخص با هستی سرمایه‌داری همبسته است.

بعلاوه برای پاشوکانیس حقوق پساسرمایه‌داری وجود ندارد؛ بنابراین ایدۀ حقوق سوسیالیستی هم غیرضروری و هم متناقض بود. دیدگاه مارکسیستی بدیل این است که سوسیالیسم شامل بسط مجموعۀ جدیدی از روابط خواهد بود و این به نوبۀ خود اشکال جدیدی از روابط حقوقی را بایسته می‌سازد. برای نمونه سوسیالیسم به احتمال زیاد اهمیت فزاینده‌ای را به طیفی از نهادهای نیمه‌خودمختار اعطا خواهدکرد که با خودگردانی بسیار زیادی عمل خواهدکرد در حالیکه منابع خود رااز منشأ عمومی می‌گیرد. چنین نهادهایی به اشکال مالکیت حقوقی جدیدی نیاز پیدا خواهدکرد. برای بازیابی جهت‌گیری کلی‌ای که پاشوکانیس مطرح کرده است ضروری است که نظریۀ مارکسیستی حقوق را از تمرکز تنگ‌نظرانه بر روی رابط کالایی برهانیم.

حقوق به مثابه ایدئولوژی و ایدئولوژی به مثابه حقوق
حقوق در مفهوم مضاعف ایدئولوژیک است. حقوق به طور ایدئولوژیک برساخته شده است و به خودی خود حامل مهم (و احتمالاً عمدهٔ) ایدئولوژی است. این موضوع در [قالب] دو تز قابل بیان است:
۱- حقوق در داخل یک زمینۀ ایدئولوژیک ایجاد شده است که در آن هنجارها و ارزش‌های همبستۀ روابط اجتماعی به طور مداوم اظهار می‌شوند، به بحث گذاشته می‌شوند و به طور کلی محل نزاع هستند.
۲- حقوق به خودی خود حامل عمدۀ پیام‌های ایدئولوژیکی است که به دلیل مشروعیت عمومی همسازی با حقوق، در خدمت تقویت و مشروع‌سازی ایدئولوژی است. ایدئولوژی آگاهی کاذبیا نادرست نیست. نیز بیان مستقیم یا بازتاب منافع اقتصادی هم نیست. بلکه ایدئولوژی یک شبکۀ رقابت یا چارچوب رقابت مرجع است که از طریق آن مردم می‌اندیشند و عمل می‌کنند. ایدئولوژی مسلط، قدرت رایج است که عقل سلیم زمانه را شکل می‌دهد و لذا طبیعی، عادی و درست جلوه می‌کند. طرح اصلی هر ایدئولوژی مسلط وسیلۀ استحکامصورت‌بندی اجتماعی تحت رهبری طبقۀ مسلط است. گرامشی این فرآیند را هژمونی (چیرگی) می‌نامد. محتوای قواعد حقوقی یک نمونۀ عمده از تراکم ایدئولوژی فراهم می‌کند. حقوق به عنوان یک روند ایدئولوژیک دارای دو ویژگی مهم است. اول اینکه جدای از محتوای ماهوی قواعد اساسی‌اش، بوسیلۀ تعامل پیچیده‌ای که به موجب آن هم یک مشروعیت تعمیم‌یافته را اثبات می‌کند و هم از طرف دیگر مشروعیت می‌بخشد، مشروعیت معتبر عمیقی را ارایه می‌کند. حقوق دموکراتیک مدرن خود شامل تغییری در شکل مشروعیت می‌شود. این حقوق مدرن شامل حرکتی به سمت مشروعیت رسمی و غیرشخصی روابط اجتماعی می‌شود که در این روابط حقوق به طور فزاینده‌ای با عقل همانند دانسته می‌شود. مشروعیت نظم اجتماعی به طور فزاینده‌ای به حقوق اعمال می‌شود به این دلیل ساده که حقوق است و اینگونه زمینه‌های الزام به اطاعت توسط شهروندان را فراهم می‌کند. همچنین حقوق به مثابه تجسم پیوند میان شهروند و ملت، مردم-ملت فهمیده می‌شود زیرا حقوق هم ایجادکننده و هم بیان‌کنندۀ حاکمیت دولت است.

بحث پیش رو از ایدئولوژی حقوقی ادعای کامل‌بودن ندارد. با این حال در پی روشن‌ساختن دو موضوع عمده بود: اول ویژگی ایدئولوژیکی مضاعف حقوق و دوم ضرورت توجه به پویایی تاریخی که به موجب آن نقش نقش و اهمیت ایدئولوژی حقوقی، با حقوق دموکراتیک مدرن گسترش یافت.

حقوق و دولت
رویکرد نسبت‌منداهمیت ارتباط حقوق-دولت را برجسته می‌سازد. این رویکرد در پی یافتن راهی برای پیشبرد درک ما از رابطه‌ای است که از یک طرف پنهان است اما در آن درجۀ مهمی از استقلال و جدایی حقوق از دولت آشکار است. فلسفۀ حقوق رایج مایل به پرداختن به موضوع شناسایی و مشروعیت حد و مرزهای کنترل حقوقی رفتار فرد است. دولت یک مجموعۀ نهادی است که پویایی‌اش از تنش‌های دورن و میان نهادهای دولتی نمایان می‌شود. طرح‌های رقیب و توأمان توسط سازمان‌های مختلف دولتی دنبال می‌شوند. در حالیکه برخی از آن‌ها در جهت انسجام دولت هستند مانند آن نهادهایی که طرح‌های سیاسی دولت‌ها را پی‌می‌گیرند، برای کارگزاران عمل‌کردن به شیوه‌ای که حوزه‌های مستقل ایجادکند به یکسان رایج است. ضرروت‌های بوروکراتیک درون نهادهای دولت اغلب چنین جدایی عملکردی را مرجح می‌سازد. نظام حقوقی یک طرح متمایزی از وحدت دولت دارد که منبع ایدئولوژیک‌اش از نظریۀ دولت ناشی می‌شود. یکپارچگی دولت همواره یک طرح است، اما طرحی که هرگز محقق نمی‌شود.

دشوارترین ویژگی رابطۀ حقوق-دولت، فهم اسلوبی است که با آن دولت هم درون و هم بیرون حقوق است. موضوع صرفاً اشاره‌کردن به واقعیت دیرپای نامشروع‌بودن دولت نیست بلکه حتی مهم‌تر از حوزۀ وسیع عمل دولت که مشروع است اما موضوع تنظیم حقوقی نیست. موضوع واقعاً مهم شیوه‌ای است که بر اساس آن حقوق محدویت‌های ذاتی‌اش را مشخص می‌کند. جوهر ایدئولوژیک دولت مدرن در گونه‌گونی ایدۀ یک دولت مبتنی بر قانون نهفته است که آموزۀ اساسی حاکمیت قانون تجسم آن است. باید به اختلاف قابل ملاحضۀ درجۀ بررسی حقوقی عمل دولت که میان دولت‌های مدرن سرمایه‌داری وجود دارد توجه‌کرد. درون رابطۀ حقوق-دولت است که باید مسألۀ مهمو مشکل رابطۀ میان اجبار و رضایت مطرح شود. مارکسیست‌ها به لحاظ تاریخی بر خصلت سرکوبگر حقوق تأکیدکرده‌اند؛ ایشان این کار را به منظور برطرف‌ساختن نارسایی بسیاری از فلسفه‌های حقوق لیبرال انجام داده‌اند که به لحاظ سیستماتیک نقش اجبار و سرکوب را در دولت مدرن کم اهمیت جلوه می‌دهند. برخی از مارکسیست‌ها اما در واکنش در برابر غفلت‌های نظریۀ لیبرال به طور خطرناکی به این امر نزدیک شده‌اند که به سادگی با برابرانگاشتن حقوق با سرکوب، اشتباهات لیبرالیسم را برطرف سازند. مسألۀ واقعاً دشوار فهم شیوه‌ای است که سرکوب در روند اجرای معمول نظام‌های حقوقی مدرن به وجود می‌آید.

یک توجیه ممکن در این راستا فرضی بدیل را پیش می‌نهد: حقوق به طور معمول کم و بیش با وفاق عمل می‌کند اما در لحاظات استثنایی، چهرۀ سرکوبگر حقوق ظاهر می‌شود. چنین مفهومی بر نقش قدرت‌های ویژه و قانون‌گذاری اضطراری به مثابه فراهم‌آوردن شیوه‌هایی برای یکپارچگی حقوقی سرکوب تأکید می‌کند. این توجه به استثناگرایی حقوق مهم است اما بالقوه گمراه‌کننده است: توجه را به ظرفیت دولت جلب می‌کند تا اجرای فرآیند دموکراتیک را تعلیق‌کند؛ اما تمایز بیش از حدی میان وضعیت‌های عادی و استثنایی قائل می‌شود. یک دیدگاه مناسب‌تر به این واقعیت توجه می‌کند که طیف گسترده‌ای از رویه‌های حقوقی اجباری هستند و جایی که به طور نظام‌مند به کارگرفته می‌شوند الگوهایی از سرکوب را ایجاد می‌کنند. برای مثال نقش دادگاه‌ها به عنوان سازمان‌های پیگیری دیون که قادرند حکم به توقیف یا تصرف دهند مخالف تصویر لیبرال از حقوق مدنی به عنوان سازوکاری برای حل وفصل اختلافات است.

روابط اقتصادی و حقوق
مسألۀ اساسی نظریۀ مارکسیستی حقوق این است که حقوق در تولید و بازتولید روابط اقتصادی سرمایه‌داری چه نقشی بازی می‌کند. تعدادی روابط کلیدی حقوق بخشی از شرایط وجودی روابط اقتصادی سرمایه‌داری را شکل می‌دهد که بدون این شرایط، روابط مذکور کارآیی ندارند. حقوق یک نظام مالکیت را ایجاد و تضمین می‌کند. گسترش اشکال سرمایه ومسیرهای پیچیدۀ گردش سرمایه نیازمند نظامی است که از منافع متعدد تا حد مالکیت مطلق حمایت کند. روابط حقوقی اثرات متمایزی دارند. یکی از مهم‌ترین آن‌ها تأثیر روابط حقوقی در واقع بر ایجاد روابط اقتصادی است. بارزترین نمونۀ آن تشکیل شرکت‌های مدرن با مسئولیت محدود است. این شرکت‌ها مخلوق حقوق هستند؛ توانایی اعطای یک وضعیت حقوقی که مسئولیت مشارکت‌کنندگان را محدود می‌کند و این امر نه تنها رابطه را متمایز می‌کند بلکه یک ابزار مناسب برای مشارکت سرمایۀ جمع‌شده از یک سری منابع است. به طور مشابه قرارداد مدرن باید شامل طرح‌ریزی قرارداد برای طیفی از متغییرهای بالقوه باشد. همان موضوع گسترش مسائل مشمول قراردادهای جمعی میان سرمایه و کار که تصریح جزییاتی را ضروری می‌سازدکه در درون مفاهیم عرف و رویه قابل پیگیری نبود. تأکید بر برهم‌کنش پیچیده‌ای که میان روابط حقوقی و اقتصادی وجود دارد دارای اهمیت است. بعضی از ویژگی‌ها را می‌توان به طور خلاصه بیان‌کرد. آموزه‌ها و فرآیندهای حقوقی می‌بایست برای روابط متقابل سرمایه بوسیلۀ حقوق تجارت، بیمه، بانکداری و دیگر خدمات مالی مقررات تعیین‌کنند. یکی از راه‌های سنتی تعیین این فعالیت‌ها، نقش قابل ذکر تعارض-حل و فصل حقوق است. شاید عاقلانه باشد تا از این صورت‌بندی اجتناب کنیم زیرا بسیار متعصبانه بر دادخواهی و دادگاه‌ها تمرکز کرده است. احتمالاً اندیشیدن به این سازوکارها به عنوان شرایط زمینه‌ای که چارچوبی ایجاد می‌کند و درون این چارچوب روابط اقتصادی مدیریت می‌شود. حقوق همچنین چارچوب مفهومی اساسی حقوق مالکیت، قراداد و شخصیت حقوقی شرکت را ایجاد می‌کند که نقش مضاعفی ایفا می‌کند: هم یک چارچوب منسجم برای آموزۀ حقوقی و در عین حال مؤلفه‌های اساسی گفتمان ایدئولوژیک اقتصاد را فراهم می‌کند. مفهوم‌پردازی حقوق، تکالیف، مسئولیت، قرارداد، مالکیت و غیره عوامل دیرپا در گفتمان عمومی هستند. نفوذ متقابل ویژگی‌های حقوقی و غیرحقوقی این گفتمان‌ها نقش مهمی در تبیین تأثیر مفاهیم حقوق بر آگاهی جمعی دارد.

روابط حقوقی و روابط طبقاتی
مسألۀ مهم دیگر برای نظریۀ مارکسیستی حقوق این است که حقوق چه سهمی، اگر سهمی داشته باشد، در بازتولید روابط طبقاتی ایفا می‌کند. این مسأله نیازمند توجه به تأثیر حقوق بر اسلوب نابرابری و استیلای اجتماعیاست. دو فرض کلی را می‌توان طرح‌کرد:
۱- مجموع تأثیرات حقوق در جوامع مدرن دموکراتیک به نابرابری محروم‌ترین طبقات اجتماعی کمک می‌کند.
۲- محتوا، رویه‌ها و روال حقوق، عرصۀ مبارزه‌ای فراهم می‌کنند که در آن موقعیت‌های نسبی و منافع طبقات اجتماعی در گذر زمان تغییر داده می‌شود.

نکتۀ مهمی که باید بر آن تأکید کرد این است که این دو فرض نه ناسازگار و نه متناقض هستند؛ هر دو یکجا و در عین حال صحیح هستند. اولین فرض که حقوق به نابرابری دامن می‌زند در تمام سطوح فرآیندهای حقوقی مجری است. فرض می‌شود که این عواقب نابرابر یا بدیهی هستند یا به خوبی در مطالعات تجربی نشان داده شده به طوری که در اینجا نیازی به اثبات ندارد. نابرابری‌های اساسی طبقۀ کارگر (و دیگر طبقه‌های تحت انقیاد) را ضعیف می‌سازد در محتوای قواعد حقوقی جای داده شده‌اند. رویه‌های حقوق، آزادی عمل کارگزاران حقوقی، جبران خسارت و مجازات‌های حقوق و دیگر ابعاد آن بیانگر تأثیرات نابرابر اجتماعی است. به منظور ارائۀ یک تحلیل کامل از ظرفیت حقوق در مشارکت در بازتولید و استحکام نابرابری‌های اجتماعی لازم است جزئیات برهم‌کنش میان فرآیندهای مختلف مربوطه را ترسیم کرد.

دومین فرض دربارۀ حقوق که عرصۀ مبارزه است نیازمند اثبات و ایجاد رابطۀ میان منافع اقتصادی و مقوله‌های آموزۀ حقوق است. در اینجا توجه باید به سمت شیوه‌ای باشد که با آن منافع اجتماعی به حق-ادعاها تبدیل شده و درجه‌ای از تناسب میان آن ادعاها و شکل مسلط حقوق در حق‌های قانونی موجود آشکار باشد. تحلیل این نوع، فرض‌هایی مانند ادعاهایی که قابلیت تبدیل‌شدن به گفتمانی از حق‌های فردی را دارند ایجاد می‌کند و آن منافعی که با مقوله‌های حق‌های موجود همساز هستند بیشتر احتمال موفیقت دارند تا ادعاهایی که با این ویژگی‌ها همخوانی ندارد.

نتایج
این مقاله چارچوبی کلی برای یک نظریه مارکسیستی حقوق ترسیم کرد. موضوعات گریزناپذیری را نادیده گرفتیم. مهم‌تر از همه تقریباً دربارۀ آنچه خود مارکس دربارۀ حقوق گفته است یا دربارۀ تاریخ آثار مارکسیستی و بحث دربارۀ حقوقهیچ‌چیزی بیان نشد. کوتاهی دیگر به رابطۀ میان نظریۀ مارکسیستی حقوق و فلسفۀ حقوق رایج مربوط می‌شود. طرح نظریۀ مارکسیستی و فلسفۀ حقوق هم‌پوشانی دارند اما منطبق نیستند. مارکسیسم به موضوعی اولویت می‌دهد که فلسفۀ حقوق از آن غلف کرده یا در حاشیه قرارداده است مانند نقش سرکوبگر حقوق و خصلت بنیادین سیاسی حقوق. به این ترتیب مارکسیسم می‌تواند با تأکیدی که بر روی ریشه‌داربودن حقوق در روابط اجتماعی، فرهنگی و اقتصادییا مرتبط‌بودن با آن‌ها، مکمل بسیار مورد نیاز فلسفۀ حقوق را فراهم‌کند. مارکسیسم منبع قدرتمندی برای مقاومت در برابر گرایش متداول در فلسفۀ حقوق رایج است که مطابق آن حقوق گسسته و حتی مستقل [از جامعه] است.

مارکسیسم خصلت غیرتاریخی یا بی‌زمان بسیاری از فلسفه‌های حقوق لیبرال را رد می‌کند. مارکسیسم پای‌می‌فشارد که نقش و جایگاه حقوق همواره نتیجۀ پویایی خاص تاریخ‌مند و انضمامی برهم‌کنش نهادها و کنش‌ها است. اگر مارکسیسم مکمل فلسفۀ حقوق باشد، نمی‌بایست به سادگی در پی نفی یا جایگزینی فلسفۀ حقوق رایج باشد. مسائل گستردۀ فلسفۀ حقوق مانند زمینه‌های الزامات شهروندان به تبعیت از قانون، شیوه‌های تعیین حد و مرز مناسب عمل دولت و شرایطی که طبق آن محدودکردن رفتار شهروندان جایز است نیز برای مارکسیسم اهمیت دارد. تجدید سوسیالیسم نیازمند زوال قانون نیست بلکه نیازمند تحقق یک نظم حقوقی است که شرایط دموکراسی اقتصادی و سیاسی را تضمین‌کند و بهبود بخشد که مشارکت دموکراتیک را تسهیل‌کرده و بوروکراسی و قدرت دولت را محدود می‌کند. نتیجه این است که یک رویکرد مارکسیستی به حقوق از یک سو به مسائل مشخصاً فلسفۀ حقوق و از سوی دیگر به سهم بالقوۀ راهبردهای حقوقی در دستیابی به راهبردهای مؤثر سیاسی برای جنبش‌های اجتماعی مربوط خواهد شد که نشانگر تعهد سیاسی و اخلاقی مارکسیسم به فقرا و مظلومان است.

این مقاله ترجمه‌ای است از:

 A companion to philosophy of law and legal theory, Ed. Dennis Michael Patterson. Wiley-Blackwell, 2010. Article number: ۲۳

زمان انتشار: ۱۳۹۴/۰۸/۰۹ ساعت

به گزارش تبصره سایت ترجمان ترجمه مقاله «فلسفه و تئوریِ حقوقی آلمانی در قرن نوزدهم و بیستم» نوشته «الکساندر سومک» را منتشر کرد. این مقاله از سری مقالات منتشر شده در کتاب  «A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory» است که به صورت مشترک توسط «Wiley-Blackwell» چاپ شده است. (دریافت فایل کتاب)  (دریافت ترجمه مقاله)   (درباره مجموعه)

فلسفه و تئوریِ حقوقی آلمانی در قرن نوزدهم و بیستم

German Legal Philosophy and Theory in the Nineteenth and Twentieth Centuries

نوشته ی :الکساندر سومک  Alexander Somek

ترجمه ی : مژگان جعفری

با بازنگریِ جریان حاکم بر اندیشه‌های حقوقیِ اوایل قرن نوزدهم، در‌می‌‌یابیم که این اندیشه‌ها با دو پرسش عمده دست به‌گریبان بوده‌اند. پرسشِ نخست با این معمّا در می‌آویزد که چگونه «اراده‌ی قانونیِ کلّی» می‌تواند در سطحِ افعالِ فردی متحقق شود؟ و پرسش دوم که از دل پرسش اول برخواهد خواست این است که چه عامل «واسطه»‌ای می تواند در خور اراده‌ی کلّی باشد و آن را به نحوی رضایت‌بخش ابراز و متحقق کند؟


با بازنگریِ جریان حاکم بر اندیشه‌های حقوقیِ اوایل قرن نوزدهم، درمی‌یابیم که این اندیشه‌ها با دو پرسش عمده دست به‌گریبان بوده‌اند؛ هر دو پرسش بازتاب‌هایی از فضای ایده‌آلیستیِ حاکم بر فلسفۀ آلمانی هستند. پرسشِ نخست با این معمّا در می‌آویزد که چگونه «ارادۀ قانونیِ کلّی» -که شروطِ عدالت را باز می‌نمایاند- می‌تواند در سطحِ افعالِ فردی متحقق شود. وقتی از منظر «عامل» فردی به مساله نظر می‌کنیم، باید روشن کنیم که چرا تحققِ ارادۀ به واقع آزادِ فردی متضمّن به رسمیت شناختن نظامی به نحو کلی مقبول و کارآمد از «الزام» است. پاسخ به این پرسش از طریق پذیرش تفوق دولت بر «جامعۀ مدنی» ممکن می‌شود. جامعۀ مدنی [در این پاسخ] به مثابه «انبوهشِ» بی‌ثبات «اتم‌های اجتماعی» در نظر گرفته می‌شود، اتم‌هایی که هریک نیازها و خواست‌هایِ سرکش خود را دارند؛ «رانه»های این اتم‌ها باید برآورده شوند و در عین حال از طریق اِعمالِ قوانین عام پاسداری شود. اگر چنین پاسخی به این پرسش بدهیم، پرسش دومی از دل پرسش اول برخواهد خواست: چه عامل «واسطه»ای می‌تواند در خور ارادۀ کلّی باشد و آن را به نحوی رضایت‌بخش ابراز و متحقق کند؟ در حالی که اکثر فلاسفه عقیده داشتند که تمامی «قیود قانونی» بر رفتار فردی باید ناشی از اطلاق بی‌غرضانه و مکانیکیِ قوانینِ حقوقیِ کلّی و خنثی باشد، حقوق‌دانان شاخص به این نکته اشاره کرده‌اند که پیش‌فرض وساطت‌گری ارادۀ کلی و عمل فردی دخالت یک دستگاه مفهومی است. این مساله علی‌الخصوص از آن روی طرح شده است تا اهمیت سیستماتیک تهیۀ «حقوق مدوّن» را آشکار کند؛ بنابراین چنان که خواهیم دید مشکلات ذاتی موجود در پاسخ‌گویی به پرسشِ اول با کوشش‌های ما برای پاسخ‌گویی به پرسش دوم مرتبط می‌شوند و بر آن تأثیر می‌گذارند.

ایده آلیسم قرن نوزدهم
برخی آثار ایمانوئل کانت به موضوع ما مربوط هستند. هرچند این آثار در اواخر قرن هجدهم منتشر شده‌اند، امّا تأثیر آن‌ها بر سنت‌های متأخر ما را وا می‌دارد که نَمایی کلی از ایده‌های اساسی آن‌ها بدست دهیم.

پرسش نخست-که در بالا خطوط کلی آن را ترسیم کردیم- برای اوّلین بار توسط کانت مطرح شد. کانت بحث خود را با بازسازی شروطِ ضروریِ اقتضائاتِ حقوقیِ افعالِ فردی آغاز می‌کند. او عرصه‌ای را فرض می‌کند که در آن انسان‌ها که آزاد و برابر هستند، بر انتخاب و پیگیری اهداف و خواست‌هایشان توانایند. با فرض این عرصه، کانت در واقع اصول کلّی حکم اخلاقی را (که همان «دستور مطلق» است) به کار می‌بندد تا قیدهای ِصوری‌ای را مشخص کند که بر نحوۀ اجرای فعلی که فرد آزادنه (Willkür) آن را برگزیده، حاکم هستند؛ بنابراین [در اینجا] اصول عام حقوق از نقطه نظری اخلاقی استنباط شده‌اند: فعلی اخلاقی است که آزادی عملِ همگان را بر طبق «قانونِ عام حقوق» محترم بشمارد. اگر این شرط برآورده شود، مردم واجد حقوق (بویژه حقِ مالکیت) و «الزامات» می‌شوند. از آنجا که تعدّی به آزادی دیگران با قانونِ عام آزادی در تضاد است، کانت به «اجبار» (به معنای انتزاعی آن) به عنوان ابزاری مناسب برای «تقویتِ» [آزادی] نظر می‌کند؛ بنابراین، اجبار در عبارتی که نفی اندر نفی است بدین‌گونه تعریف می‌شود ”ممانعت از ممانعت از آزادی”. از طرفی، چون حاکمیت فرضی طبیعت همواره دچار عدم قطعیت ذاتی است، قدرت قانون‌گذاری و اعمال قانون باید به دست دولت سپرده شود؛ چرا که دولت در افعالش تابعِ آرمان جمهوری‌خواهی است.

[تحقق] آرمان جمهوری‌خواهی، به نوبۀ خود هم محتاجِ تمییز قائل شدن میان قدرت «تقنین» از قدرت اجرای قانون است و هم محتاج آن که قوۀ مقننه تنها قوانینی را تصویب کند که به نحو معقولی از توافقِ «افرادی با خرد بالغ» ناشی شده باشند. هرچند کانت یقین دارد که دولتی که به تبعیت از خواست‌های جمهوری‌خواهی می‌پردازد تنها توسط یک «فرمانروای منوّرالفکر» است که می‌تواند تدوام یابد، اما آرمان او از جمهوری‌خواهی اصول سیاسی خودآئینی درخود دارد که واجد بار اخلاقی هستند: در شرایط آرمانی اعضای این جمهوری صرفاً موضوع قوانینی قرار خواهند گرفت که از منظر اخلاقی مقبول باشد؛ قوانینی که تمامی این اعضاء بر آن‌ها مهر تأیید زده‌اند. بدین ترتیب، جمهوری‌خواهیِ کانت پژواکی از مفهومی آشنا و مرتبط در فلسفۀ اخلاق اوست، این مفهوم که هر قانون‌گذاریِ اخلاقی باید یک «ملکوت غایاتِ» آرمانی را در پیش خود فرض کند. قلمرویی که موجودات خردورز در آن از طریق رشته‌ای نظام مند و منسجم از «قوانین جمعی» با یکدیگر پیوند می‌یابند.

خطوطی که کانت میان سه امر متمایز یعنی صورتی اخلاقاً مقبول از تقنین، خودآئینی سیاسی راستین و حقوق فردی ترسیم می‌کند، توسط فیلسوفان ایده آلیست آلمانی به هیأت ایده‌ای تازه تغییر شکل یافت: نظام حقوقی بازتابی از وحدت ارگانی شهروندان است.
در نتیجه، دولت در نزد ایده‌آلیست‌ها در دو هیأت ظاهر می‌شود، یا نهادی حیاتی ست که نگره‌های اخلاقی ضروری برای [تحقق] ِ قلمرو غایات را پدید می‌آورد و یا والاترین بروزِ اخلاقیات جمعی است (Sittlichkeit) که با ساختار نهادین خود قادر است از نظرگاه محدودِ احکامِ اخلاقیِ فردی استعلا یابد. رویکرد نخست به دولت صراحتاً در فلسفۀ حقوق «یوهان گوتلیب فیشته» بیان شده است و رویکرد دوم را می‌توان در فلسفۀ حق «ویلهم فریدریش هگل» سراغ گرفت.

گرچه فیشته عمیقاً تحت تأثیر فلسفۀ نقادی کانت بود، تئوری او در باب روابط حقوقی شکل متفاوتی به خودگرفت. فیشته بحث خود را با اصل پیشینی و بدیهی «سوبژکتیویتۀ خود انگیخته» آغاز می‌کند (بنا بر این اصل، تحقق ِ «کردوکار» آزاد نسبت به موقعیت‌های خارجی یا تمایلات طبیعی نامشروط است)، دغدغۀ فیشته بازسازی شروط ضروری آگاهی فردی SelbstbewaBtsein)) از آزادی نامشروط است. استنتاج وی از یک استراتژی دوگانه حکایت دارد: نخست، پیشروی از سوبژکتیویتۀ نامشروط به سمت شروط خودآگاهی در سطح «من فردی» و سپس بازگشت به عقب و به سوی موقعیت‌هایی که شروط خودآگاهی ممکن است در جهان واقعی در آن‌ها برآورده شوند.

فیشته با پی‌گیری استراتژی اول، نشان می‌دهد که خودانگیختگیِ نامشروط سوژه همان «تأمل» سوژه درباب خودش است و خودآگاهی از این‌همانیِ میانِ این دو امر قوام می‌یابد؛ و از آن جا که تمامی تأمل‌ها ضرورتاً متضمّن یک تمییز هستند، منِ فردی تنها زمانی می‌تواند از خودانگیختگی سوبژکتیوش آگاهی یابد که میان خودانگیختگی سوبژکتیوش با هرنوع کرد وکار محدود دیگر تمییز قائل شود (کرد وکارهایی چون اداراک یا خواستی که توسط ابژه یا رانه‌ای مشخص برانگیخته شده‌اند). فیشته استدلال خود را بدین نحو پی می‌گیرد که سوبژکتیویتۀ خودانگیخته تنها زمانی می‌تواند از کرد وکار آزادِ خود در سطح منِ فردی آگاهی یابد که در سپهر «خواست» دم بزند. آن هم خواستی که بنا بر تعریف نه توسط علل طبیعی تعیّن یافته باشد و نه محدود به افعال انتخابی خاص باشد.

خوداندیشی که قادر به رسیدن به مرتبۀ چنین خواستی است، زمانی برانگیخته شده و به حرکت در می‌آید که من فردی توسط من فردی دیگری فراخوانده شود. فراخوانی برای تعیّن آزادنه به خود.

«منِ دیگر» نیز برای آن که بتواند به نحو سازگار این فراخوان (Aufforderung) را پاسخ گوید، باید بر کرد وکار خود حد بزند؛ بدین نحو است که افراد تنها زمانی می‌توانند از آزادی خود آگاه شوند که متقابلاً قلمرو کرد وکارهایشان را محدودکنند. بدین ترتیب، مفهوم حقوق برای فیشته از پی ساختار مطلقاً تئوریک شروط سربرمی‌آورد؛ شروطی که به خودانگیختگی «عقل» این مجال را می‌دهند تا به تجربۀ فردی از «کردار» نفوذ کند. روابط حقوقی برای فیشته تنها از آن حیث واجد اهمیت نیستند که بر اصول اخلاقی استوارند و یا از آن روی که در آن‌ها شاهد تحدید متقابل رفتارهای نفع طلبانه‌ایم، بلکه روابط حقوقی، بسیار فراتر از این‌ها، نمایانگر شروطی هستندکه وجودهای فردی می‌توانند ذیل آن‌ها از آزادی نامشروط بهره مند شوند.

وقتی که شروط آزادی نامشروط استتناج شدند، نوبت به گام دوم می‌رسد، گام دوم برای فیشته، شناسایی موقعیت‌های بسنده‌ای ست که انسان‌ها را بر می‌انگیزاند تا آزادی عمل خویش را نسبت به نظامی از قوانین در مرتبۀ دوم قرار دهند- البته مشروط بر آن که دیگران نیز مشتاق به انجام فعلی مشابه باشند. فیشته در ارتباط با بحث خود، طرح رشته‌ای از مؤسسات دولتی را پی می‌ریزد که عملکردی شدیداً مکانیکی دارند. ساختار بنیادین مؤسسات حقوقی و سیاسی نزد فیشته از رشته‌ای از قراردادهای فرضی استتناج شده است: مهم‌ترین آن‌ها «قرارداد وحدت» است (Vereinigungsvertrag) که چشم انداز منِ فردی را به چشم اندازِ عضوی در دلِ وحدتِ ارگانیک دولت بدل می‌کند. دولت باید سپهرِکرد وکارِ یکایک افراد را مورد ضمانت خود قراردهد و این مسأله از وسعت مفهوم حقوق در نزد فیشته حکایت می‌کند، حقوق در نزد فیشته شامل حقوق مالکیت و کار نیز هست. گذشته از این، فیشته بر مسئولیت دولت برای اداره کردن همکاری‌های مشترک [اقتصادی] در جهت رفاه و کمال اخلاقی شهروندان نیز تأکید می‌کند، ایده‌ای که می‌تواند -از برخی جهات – پیشگام و نوید بخش ایده‌های سوسیالیستی تلقی شود. فلسفۀ حقوقی فیشته لحظۀ اتوپیاییِ خاص خود را نیز دارد. فیشته به خصوص در آثار متأخر خویش، ضمانت حقوقی را امری می‌داند که صرفاً واجدِ اهمیت موقتی است، امری که تنها تا زمانی دارای اعتبار است که نوع بشر به «نسخه‌ای بدیل از عقل» (Abdruck der Vernunf) بدل شود؛ بنابراین چندان غافل‌گیرکننده نیست که تئوری فیشته در باب دولت دلالت‌های مفهومی توتالی‌تری نیز در دل خود دارد.

در صورتی که فیشته نقطۀ عزیمت استدلال فلسفی خود را مقدمات قیاسیِ بدیهی قرار می‌دهد، فلسفۀ هگل همّ خود را وقف کشف «میانکنش» تناقض آمیز ولی کماکان ارگانیک «لحظه» هایی می‌کند که «تمامیت فرافردی» عمیق‌تری را ظاهر می‌کنند. با این حال حقوق برای هگل نیز [هم چون فیشته] نمایندۀ شروطی برای ایجاد آزادی است؛ شروطی که از نظرگاهی بازسازی شده‌اند که هگل آن را منظر «روح عینی» می‌نامد (objektiver geist)، منظری که تمامی نظرگاه‌ها، افعال و نهادهای سیاسی اخلاقاً مربوط را در برمی‌گیرد.

بر اساسِ آراءِ هگل، آزادی از وحدتِ دو لحظۀ متعارض قوام یافته است: در یک سو لحظۀ «کلّیت» قرار دارد که «غنا» و «عدم تعیّنِ» مطلق است و در سوی دیگر لحظۀ «فردیت» قرار دارد که «تعیّن» مشروط تصمیمات است. صورِت‌های خاصِ آزادی، هم چون صورِ فلکیِ در حالِ تغییر، از این دو لحظه بهره می‌برند و بنابراین مصادیقی متفاوت از تمامیت عرضه می‌کنند؛ بنابراین، برای ارائۀ تقریری درخصوص بنیانِ عقلانیِ حقوق و اخلاقیات بایستی شرحی روشن از «ترکیبِ» درونی و «هم نشینیِ» بیرونیِ صورت‌هایِ آزادی به دست داده شود. این نظرگاه روش‌شناسانه وجه پویای تحلیل دیالکتیکی هگل را بازمی‌نمایاند.

روح عینی از طریق «تفکیکِ» صور، خود را از درون بازمی‌گشاید و تمامیت خود را در هر تمایز می‌نمایاند. صورِ آزادی ضرورتاً حدود خویش را تعالی می‌بخشند چرا که سنتز لحظه‌ها به نحوی «همزمان» هم در برگیرندۀ «رانش» است و هم «کشش» . همچنان که لحظه‌های این صور زدوده می‌شوند، تعالی می‌یابند و حفظ می‌شوند (این است معنای سه گانۀ «رفع» که همان «آفهبونگ» است) واقعیت آزادی- در گذار به صورت بعدی- نهایتاً به مثابه تمامیت پیش از پیش «وساطت گشتهٔ ارتباطِ میان صورت‌ها و آزادی فهم می‌شود. این رهیافت روش‌شناسانه در ساختار کتاب فلسفۀ حق هگل بوضوح بازنموده شده است.

در سپهر روابط حقوقی خصوصی، آزادی در درجۀ اول در چارچوب مالکیتِ مستقلِ شخصی فهم می‌شود. این رأی که یکشی می‌تواند واجد مالک باشد، در عین حال هم مظهر وحدتِ آزادیِ انتخاب است که به نحو متقابل پذیرفته شده (عدم تعیّن)؛ و هم مظهر دوعملِ متمایز «تخصیص» و «مبادله» (تعیّن). وقتی که احترام به مالکیت از طریق اعمال ناعادلانه انکار می‌شود، سرشت انتزاعی و تثبیت نشدۀ چنین سنتزی میان ارادۀ عمومی و فردی، نمایان می‌شود. در نتیجۀ [این سرشت انتزاعی] ما نیازمند محتوایی هستیم که به نحو عینی معتبر باشد تا [بتواند] ارادۀ عمومی را متعیّن و مشخص کند. در این صورت و برای تعین بخشی [به این ارادۀ عمومی] ما باید وارد ساحت اخلاقیات شویم. گرچه ظاهراً ارادۀ فردی در قضاوت اخلاقی بر طبق اصول کلی عمل می‌کند (مثلاً بر طبق دستور مطلق) اما به نظر می‌رسد برای آن که قضاوت اخلاقی کاربردی صحیح از اصول باشد باید در نهایت به دست خود افراد تعین یابد. از آنجا که هیچ سنجۀ مشترکی برای روشن کردن این که قضاوت‌های اخلاقی به صورت صحیح و بدون فریب‌کاری یا حقه‌بازی تعیین شده‌اند، وجود ندارد؛ لازم است که گسترۀ حکم اخلاقی فردی تعالی یابد تا میان ارادۀ عمومی و ارادۀ فردی صلحی باثبات رخ دهد، به نحوی که فرد از [سپهر فردی] به سپهر اخلاقیات جمعی (Sittlichkeit) حرکت کند. در این سطح، کلیّت ارادۀ فردی که مستقل از خواست‌های شخصی و انتخاب‌های دلبخواهی فهم می‌شود ثبات و استقرار پیدا می‌کند. این استقرار از طریق این باور تحقق می‌یابد که نهادها و و وضعیت‌های موجود بهروزی افراد را ارتقا می‌دهند و افراد را توانا می‌کنند تا خود را از طریقی که مورد قبول جامعه است، ابراز کنند.

(Sittlichkeit)[اخلاقیات جمعی] دربسترهای متفاوت نمودهای متفاوتی دارد. درحالی که ارادۀ فردی در خانواده دست آخر از علقه‌های جمعی پیروی می‌کند، بر روابط تجاری [اعضای] جامعۀ مدنی روحیه‌ای فردگرایانه حاکم است. با این حال حتی در سپهر [جامعۀ مدنی] نیز علقه‌های جمعی به صورت ناخودآگاه واز دو طریق درهم بافته می‌شود، از یک سو از طریق واقعیت وابستگی‌های اقتصادی متقابل (پی گیری سعادت فردی سبب افزایش بهروزی جامعه به مثابه کل می‌شود) و از سوی دیگر از طریق مشارکت داوطلبانۀ اعضای جامعۀ مدنی در گروه‌های سیاسی و حرفه‌ای (بدین نحو است که آن‌ها شروع به فهم خویشتن به مثابه پاره‌ای از یک کل فرافردی می‌کنند.) با این حال، بی‌ثباتی درونی جامعۀ مدنیِ واجدِطبقه باید از طریق دخالت دولت علاج شود، دولتی که اعمالش بهروزی فردی را به عنوان یک حق تصدیق می‌کند. از منطر نهادی دولت به مثابه ارگانیسمی به تصویر کشیده شده است که در آن سه شاخۀ حکومت («پادشاهی»، «تقنینی»، «اجرایی») ارادۀ کلّی و ارادۀ فردی را در سه صورت متفاوت بازمی‌نمایانند. چنان که شناخته شده است مارکس و سایر هگلی‌های چپ به این واقعیت اشاره کردند که چنین وحدت ارگانیکی تاکنون در عمل حاصل نشده است.

از ایده آلیسم به «ساخت گرایی» قرن نوزدهم
مسألۀ «مکتب تاریخی»

مدافعین اصلی مکتب تاریخی («ساوینی»، «پوشتا»، «ایرینگ»، «گربر») علیرغم مخالفت ظاهری‌شان با تجلیل هگل از دولت، در این باور که نهادهای حقوقی از روح مردم (Volksgeist) نشأت می‌گیرند، با وی شریک بودند. [باوری] که به اصول عام آزادی و برابری، طرحی به وضوح ملّی می‌بخشد. [از میان مدافعان مکتب تاریخی] به نحو خاص، کارل فریدریش فن ساوینی بود که هم بر تکوین تکاملی [حقوق] و هم بر انسجام ارگانیک نهادهای حقوقی تأکید می‌کرد. ساوینی در آثار متقدم خویش [اعتقاد دارد] که تاریخ حقوقی در درون الگویی سه دوره‌ای از فرهنگ حقوقی ساخته شده است. بعد از دوران «حقوق عرفی» و قانون‌گذاری، تکوین [حقوق] در دوره‌ای به اوج خود می‌رسد که در آن نهادهای حقوقی –گرچه هنوز از روح مردم نشأت می‌گیرند- به نحوی شایسته در مقولات نظری منعکس می‌شوند. تبعات این حرف این است که به حقوقدانان باید به عنوان نمایندگان آگاهیِ حقوقی مردم نظر شود. از آن جا که ارادۀ کلّی مردم، درحد اعلای تکامل حقوقی، به بهترین شکل ممکن در مقولات علم حقوق انعکاس می‌یابد؛ ابلاغ مجموعه‌ای از قوانین حقوقی به صورت اقتدار گرایانه هرگز قادر نیست خواست و اراده کلی مردم را به کنترل خود در آورد. بر همین اساس نمایندگان مکتب تاریخی به شدت با «جمع آوری و تدوین قوانین» مخالف بودند.

این مخالفت با دلایل دیگری نیز تقویت می‌شود. [نمایندگان مکتب تاریخی] اعتقاد دارند «زبان قانونی» به نحو ذاتی نامتعین است و علاوه بر این، آنان مخالف این ایدۀ فیلسوفان روشنگری هستند که می‌گوید یقین حقوقی را می‌توان به نحوی از طریق اطلاق مکانیکی قواعد تضمین کرد. از آن جا که هیچ سنت تفسیری‌ای تدبیری بر علیه «عدم قطعیت» [قواعد] به دست نمی‌دهد، نمایندگان مکتب تاریخی این ایده که تئوری حقوقی اساساً اطلاق قواعد است را در یک کلام نامعقول و غیرمنطقی تلقی کردند. به عقیده آن‌ها قواعد چیزی جز بروز ظاهری یک مضمون حقوقی بالقوه نیستند، مضمونی که باید از طریق ساختنِ معنایی نظام‌مند برای نهادها و قوانین حقوقی، استنباط و ابراز شود. گئورگ فریدریش پوشتا و رودولف فن ایرینگ اعتقاد داشتند که برای ساختن این معنای نظام‌مند باید در تشریح مفهومی داده‌های حقوقی («مصوبات»، «دعوی‌ها») واژگان حقوقی میراث رسیده [از جانب گذشتگان] را به کار بگیریم. [بدین ترتیب] از طریق این تحلیل و تشریح و به عنوان نتیجۀ آن می‌توانیم نظام سلسله مراتبی مفاهیم حقوقی را تکمیل کنیم و تعالی بخشیم. وقتی که داده‌های حقوقی دیگرگون شوند و به ظهورهایی از یک ساختار مفهومی «زیربنایی» بدل شوند، واژگان [حقوقی] به تحلیل گران حقوقی این توان را خواهند بخشید که معنای مفاهیم حقوقی را به وقایع عینی مربوط سازند. بدین ترتیب [این واژگان] دستور زبانی را منعکس می‌کنند که افراد بر اساس آن ارادۀ کلی خود را در سطح روابط حقوقی جزیی، ابراز می‌کنند. گذشته از این، واژگان حقوقی می‌توانند به نحوی نوآورانه نیز مورد استفاده قرار بگیرند، زیرا آن‌ها این فرصت را فراهم می‌کنند که اصول [از قبل] ساخته و پرداخته شده به دعواهای بی‌سابقه تعمیم یابند.

از «سال‌های آغازین قرن» تا جنگ جهانی دوم: «فروپاشی» و «بازسازی»
متد ساخت‌گرایانۀ مکتب تاریخی-نه تنها در حوزۀ حقوق مدنی بلکه همچنین در زمینۀ «حقوق اجرایی» و «حقوق اساسی» – بر تکوین اندیشۀ حقوقی آلمانی بعد از خود به غایت تأثیرگذار بود، (گربر، «لابند»، «یلینک»). با این همه این متد در اوایل قرن بیستم قربانی حملات بی‌امان «مکتب حقوق آزاد» شد («استمپ»، «ارلیش»، «کانتورویچ»، «فوکس»، «ایزای»).

ایده‌ای که شالودۀ نقد این مکتب را شکل می‌دهد، کاملاً ساده است. استنتاجات «علم حقوق مفهومی» که در پی [تأثیرات] مکتب تاریخی بسط پیدا کرده بودند، توسط هرآن چه که بنابر ادعا از «قانون» مدنی آلمان (تصویب سال ۱۹۰۰) پیروی می‌کند، زیرپا گذاشته شده است. از آن جا که این قیود [جدید] تنها منابعی هستند که شایستگی آن را دارند که واجد اقتدار باشند؛ از متد ساخت‌گرایانه چیزی جز یادآوری‌ای بر متافیزیکی مبهم و پیچیده باقی نمی‌ماند و نتایج این متد مایۀ شرمساری است. به همین دلیل، وقتی کسی از استحالۀ نظری قانون فاصله بگیرد- همان طور که اولریش کانتورویچ می‌نویسد-معلوم می‌شود که قانون بیش از آن که با نظم و قاعده باشد دچار کمبود است. [به نظر مدافعین مکتب حقوق آزاد] برای رفع کمبودهای [قانون] و برای آن که تحقق عدالت اجتماعی در «رویه‌های دادرسی» آزاد از قیود (Freie Rechtsfindung) ضمانت شود، باید به «فهم عرفی» مردم (کانتورویچ) یا «قوانین برقرار» در اجتماع (ارلیش) متمسک شد. از آن جا که چنین تغییر چشمگیری در جهت‌گیری می‌تواند در «برنامۀ حقوقی» نیز آشکار شود، ارنست فوکس پیشنهاد تأسیس «برنامه‌های کلینیکی» را می‌دهد. دیگرانی هم چون آیگن اورلیک در پی آن بودند که سبک تثبیت شدۀ تحلیل حقوقی را با رویکردی جامعه‌شناسانه تر جایگزین کنند. چالشی که توسط مکتب حقوق آزاد ایجاد شده بود، موجب پدیدآمدن دو پاسخ متفاوت شد که از منظر تاریخی قابل توجه‌اند: «علم حقوق منافع» و پیدایش رویکردی که می‌توان آن را «روندنگری رایکال» خواند.

علم حقوق منافع تلاش می‌کرد تا ایدۀ ساخت‌گرایانۀ «مفهوم حقوقی بالقوه» را با معکوس کردن جهت آن و پیش رفتن در مسیری تجربی، از نو باب کند. درحالی که ساخت‌گرایان اعتقاد داشتند در نسبت با مسألۀ ایجادِ ساختارِ مفهومی، مسألۀ ارتباط مبهم میان وسایل- غایات تنها اهمیتی فرعی دارد. عالمانی نظیر «فیلیپ هک» و «هنریش استول» این ایده را اختیار کردند (ایده‌ای که پیش از آن در آثار متأخر ایرینگ طرح شده بود) که ارتباط میان وسایل – غایات بنیان عقلانی نهادهای حقوقی است و با این ایده که معنای قوانین را می‌توان از طریق تحقیق درباب شرایط سیاسی و اجتماعی وضع قوانین استنباط نمود، به مخالفت برخاستند. با این حال ابزار محبوب ساخت‌گرایان یعنی مفاهیم حقوقی، [از منظر علم حقوق منافع] صرفاً به عنوان وسیله و روش فایده‌مند است. وسیله‌ای که قادر است داده‌های حقوقی را در درون «نظامی بیرونی» که از نظر مفهومی منظم است، جای دهد. یگانه وظیفۀ مفسر آن است که سازش حاکم بر منافع متعارض اجتماعی را بازسازی کند (منافعی که خود شالودۀ مقررات قانونی هستند) و اگر ممکن باشد از طریق تلاش برای ایجاد این سازش، به سوی این مقصود حرکت کند که از طریقِ ارزش گذاری قانونی «نظام درونی» منافع را بازسازی کند. چنین نظامی در نسبت با واقعیات تاریخی صادق خواهد بود و در عین حال به قاضی این امکان را خواهد داد که نتایجی را استنباط کند که ورای قلمرو زبان قانونی هستند. با این حال، [نباید از خاطر برد] که اگر نظم موجود به تعارضات و اختلافات کشیده شود، علم حقوق منافع ناکارآمد خواهد بود.

طرفداران رویه‌نگری رادیکال پاسخی کاملاً متفاوت نسبت به [مدعیات] مکتب حقوق آزاد اتخاذ کردند. ردپای پیدایش این رویکرد را می‌توان تا آثار «اسکار بولو» عقب برد. شاخص‌ترین بیانِ آرای این رویکرد در آثار «جیمز گلداشمیت»، «یولیوس بیندر» و «آدولف. جی. مرکل» ظاهر می‌شود. این نویسندگان بر این نکته انگشت نهادند که [این خود] حقوق است که کاربرد خود را تعیین می‌کند. از آن جا که تمامی دعاوی با صدور حکم نهایی مختومه اعلام می‌شوند، مجادلاتی که بر سر شیوۀ مناسب ساخت قانونی وجود دارد دست آخر از طریق [این واقعیت] که رویۀ قانونی جایی برای استیناف باقی نمی‌گذارد، فیصله می‌یابند (قدرت قانونی) ؛ بنابراین گلداشمیت بر این نظر است که در جریان یک دادخواهی تا زمانی که حکم نهایی صادر نشده است، وجود [یا عدم وجود] دعاوی حقوقی [تنها] به این بستگی دارد که مراحل رویه‌ای شرایط را چگونه تعریف کنند (موقعیت‌های قانونی) . بیندر فراتر می‌رود. بنا به رأی او هر تئوری‌ای درباب حقوق که تسلط رویه را نادیده بگیرد کاملاً بیهوده است، زیرا حقیقتاً هیچ حقوقی منفک از رویه وجود ندارد. به همین منوال، شاکی و متهم تنها در صورتی دارای حقوق‌اند که بتوانند در یک دعوی پیروز شوند. مرکل تلاش کرد تا تز عدم قطعیت مکتب حقوق آزاد را به صورت معتدل‌تر در مدل «دینامیک» خود از نظام حقوقی لحاظ کند. دیدگاه وی به یکی از مقومات «تئوری محض حقوق» «کلسن» بدل شد.

بر اساس آرای مرکل هر «عمل قانونی» (اصطلاحی که به اعمال پارلمان، قوای اجرایی و تصمیمات قضایی اشاره می‌کند) در آنِ واحد دو نقش متفاوت را ایفا می‌کند؛ یکی نقش (مقید) اطلاق کردن قانون و دیگری نقش (نامقید) ساختن آن. وقتی از نظرگاه شرایطی که باعث تعیین اعمال قانونی می‌شوند به آن‌ها [نگاه کنیم]، [در می‌یابیم] که اعمال قانونی می‌توانند به نحو سلسله‌مراتبی مرتب شوند (به ترتیب: قانون اساسی_ اعمال قانون‌گذارانۀ پارلمان- تصمیمات قضایی). در درون ساختار سلسله مراتبی، هر عملی مشروط به قیودِ افعالِ مشروط‌ساز [قبل از خود] است، بدین ترتیب هر عملی محدودیت‌هایی بر اعمال بعدی وضع می‌کند. بر اساس آرای مرکل و کلسن، «دانش حقوق» (Rechtswissenschaft) -که از زبان اَعمالِ قانونی استخراج می‌شود- این قدرت را دارد که با استفاده از اعمال مشروط ساز، مجموعۀ قیود را تعریف کند و اعمالی که از قیود تخلف می‌کنند را تشخیص دهد. با این حال دانش حقوق نمی‌تواند (و نباید) مدعی آن باشد که افزون بر این موارد، راهنمایی‌ای به تصمیم گیرندگان ارائه می‌دهد، زیرا انتخاب نمودن از میان گزینه‌های بدیلی که در درونِ قیود هستند –که خود توسط اعمال مشروط ساز برقرار شده‌اند- به تمییز تصمیم‌گیرندگان واگذاشته شده است.

شاگرد کلسن، «فریتز ساندر» با رادیکالیزه کردن مدل دینامیک تئوری محض حقوق، با این ایده به مخالفت برخاست که مقامات قانونی واجد قدرت می‌توانند به تنهایی حکم‌هایی صادر کنند که به لحاظ قانونی معتبر باشد؛ حکم‌هایی که تخطی یا عدم تخطیِ تصمیم گیرنده را به تشخیص مقامات رسمی محول می‌کند.

ساندره اعتقاد داشت که نظرگاه سلسله مراتبی مرکل در باب نظام حقوقی، گرچه بازتابندۀ تشخیص مقامات راجع به محدودیت است اما از توصیف معنادار محدودیت‌های عینی فرآیند وضع قانون ناتوان است. قیود هیچ معنایی فارغ از آن چه که مقامات رسمی می گویند، ندارند. تبعات این گفته این است که نظام حقوقی در فرآیند بازسازی‌اش ساختار سلسله‌مراتبی خود را، به نحوی پارادوکسیکال، مدیون انعکاسی پیشین از خود این ساختار است. ایده‌هایی مرتبط با این ایده در سال‌های بعدی قرن- گرچه به صورتی پوشیده- در هرمنوتیک حقوقی «یوزف اسر» و تئوری حقوق جامعه شناسانۀ «نیکلاس لومان» مطرح شدند.

تئوری محض حقوق کلسن بی شک یکی از قابل‌توجه‌ترین انواع «پوزیتیویسم حقوقی» است. علت این امر که تئوری کلسن هنوز این چنین زبانزد است- گذشته از احکام روشنش دربارۀ این همانی حقوق و دولت و مدعاهایش درباب ماهیت ایدئولوژیک سوبژکتیویتۀ حقوقی- احتمالاً تمایز قاطعی است که توسط آن میان اخلاق و حقوق ایجاد شد. کلسن به تئوری حقوق طبیعی به عنوان امری نظر می‌کند که یکسره بر براهین ناموجه بنیاد دارد، با این حال بر روایت سنتی از پوزیتیویسم حقوقی نیز صحه نمی‌گذارد. (مثلاً روایتی از پوزیتیویسم که در آثار «بیرلینگ» و «برگبوم» یافت می‌شود) کلسن که میان «است» و «باید» تمایزی سفت و سخت قائل می‌شود، پوزیتیویست‌های سنتی را به تقلیل دادن اعتبار هنجارهای حقوقی به واقعیتی صرفاً اجتماعی متهم می‌کند (به رسمیت شناختن، قدرت دولت و هر امر دیگر). او در مسیری صعب‌العبور می‌راند که در یک سوی‌اش دشواری‌های تئوری حقوق طبیعی و در سوی دیگرش مشکلات پوزیتیویسم حقوقی سنتی قراردارد. [در این میانه] کلسن تلاش می‌کند ثابت کند که اعتبار هر نظام حقوقی امری است که به «هنجار بنیادین» بستگی دارد. این قاعدۀ فرضی مستلزم آن است که نظام‌های حقوقی‌ای را معتبر قلمداد کنیم که روی هم رفته از خود کارآمدی نشان می‌دهند. کلسن در پیشرفته‌ترین مقطع از تکوین تئوری‌اش، هنجار بنیادین را امری همانند «شرط استعلایی» توصیف نظام حقوقی می‌پنداشت.

اشاره به «شروط استعلایی» تأثیر فلسفۀ نوکانتی را منعکس می‌کند، فلسفه‌ای که در اوایل قرن بیستم شاخص‌ترین مکتب فلسفی در تئوری حقوقی بود. جالب این که بیشتر فلاسفۀ حقوق نوکانتی به کتاب حق شناخت کانت ارجاع نمی‌دادند (چرا که به آن به عنوان شاهدی از خرفتی دروان پیری کانت نظر می‌کردند) و بیشتر به تئوری شناخت او ارجاع می‌دادند. [در این مقطع از تاریخ] درحالی که «رودولف استاملر» خطوط کلی یک تئوری محض صوری درباب «حقوق طبیعی» (richtiges Recht) را ترسیم می‌کرد و «هرمان کوهن» چهرۀ پیشتاز «مکتب ماربورگ» نظریۀ اخلاق خود را بر اساس تئوری دانش حقوقی تبیین می‌کرد؛ اعضای اثرگذار «مکتب هایدلبرگ» (مهم تز از همه: «ویندلبند»، «ریکرت» و «لاسک») درگیر بازسازی منطق درونی «علوم فرهنگی» (Kulturwissenschaften) بودند. ایدۀ اساسی آن‌ها این بود که همان طور که [اعتبار] گزاره‌ها در علوم طبیعی به ارزش صدق آن‌ها مربوط است، اعتبار گزاره‌ها در قلمروی علوم فرهنگی به ارزش فرهنگی آن‌ها وابستگی دارد. بر همین اساس تمامی قضایای حقوق بر حول محور «ارزش حقوقی» (Rechtswert) و «ایدۀ حقوقی» (Rechtsidee) می‌چرخند؛ بنابراین به پیروی از کانت [می‌توان گفت] که شروط امکان تجربه در آن واحد شروط امکان ابژۀ تجربه نیز هستند، «ارزش حقوقی» در شناسایی داده‌های حقوقی معتبر نقشی قوام‌بخش ایفا می‌کند. با این حال رویکرد نوکانتی که شرایط صوری تجربه را در دورن سپهر خاص فرهنگی عرضه می‌کرد، در تعیین قیود ذاتیِ حقوق ناکام بود. گرچه «گوستاو رادبروخ» -صاحب‌نام‌ترین فیلسوف حقوقی در این زمینه- عدالت، غایت و یقین حقوقی را به عنوان عناصر ذاتی ایدۀ حقوق مطرح می‌کرد، [امّا] این عناصر به مثابه مشخصه‌های صوری حقوق درک می‌شوند؛ و [تفسیر] مفهوم آن‌ها بر عهدۀ رویه‌های سیاسی باقی می‌ماند.

سال‌های ۱۹۳۳ تا ۱۹۴۵: علم حقوق «پوپولیستی»
در چرخش به سوی علم حقوق نازی، باید این نکته را در نظر داشت که پرکاربودن استثنایی حقوق‌دانان نازی حول محور استراتژی دووجهی‌ای می‌چرخد که ماهیتی عملی دارد. [استراتژی نخست آن که] قواعد و قوانین جدید و البته اوامر پیشوا می‌بایست مورد احترام قرار می‌گرفت، [و استراتژی دوم آن که] مجموعه قوانینی که [کماکان] مقبول بودند، باید به صورت گسترده بازتفسیر می‌شدند. علم حقوق نازی تلاش می‌کرد از طریق حجم عظیمی از داده‌ها استراتژی دوم را توجیه کند، [در این زمینه] دو مثال زیر شایستۀ توجه‌اند.

کارل اشمیت در رسالۀ تأثیرگذار خویش که در سال ۱۹۳۴ آن را نوشت، بامعرفی [ایدهٔ] «اندیشیدن در نظمِ عینیِ نهادی» (konkretes ordnungsdenken) آغاز هزاره‌ای جدید را نوید داد که در آن سبکی تازه از استدلال حقوقی به کارگرفته می‌شود؛ [این ایده] از یک سوی بر ضد «هنجارگرایی» بود و از سوی دیگر بر علیه «تصمیم‌گرایی» . به نظر اشمیت رویکرد نخست [هنجارگرایی] با تعهد سفت و سخت‌اش به قواعد کلی، کمبودی که در زمینۀ حس نظم دارد را جبران می‌کند؛ و رویکرد دوم [تصمیم گرایی] بر این فرض ابتناء دارد که جامعه باید به نحو مداوم و از طریق قواعدِ قدرتمندِ بی چون و چرا از تمایل خودش به درغلتیدن به ورطۀ بی نظمی- که مشخصۀ آن بی معنایی هنجاری است- صیانت شود. [اما به نظر اشمیت] در مقایسه با این رویکردها «اندیشیدن در نظمِ عینیِ نهادی» بر قواعدی که صیانت از آن را بر عهده دارند، مقدم است؛ بنابراین، مقامات حقوقی می‌توانند زبان قانونی از پیش موجود را بازسازی کنند و حتی مفاهیم حقوقی عینی‌ای که در ظاهر مبهم هستند (مثلاً «سرباز شجاع» و یا «مقام دولتی فرمانبردار») را به این دلیل که در «وضعیت بهنجار» جدید رایج هستند به کار گیرند.

عالمانی که از پیش زمینه‌ای نوهگلی می‌آمدند، برای تصریح موضع نازی‌ها در بابِ تفسیر حقوق با بنیادی تئوریک دست به کوشش‌هایی مشابه اشمیت زدند. هم بیندر و هم «لارنز» قرائت‌های متقدم و اولیۀ فاشیستی از هگل را با شیوۀ «تئوری حقوقی پوپولیستی» -که به صورت رسمی مورد لطف [حکومت] بود- سازگار می‌کردند؛ آن‌ها تأکید داشتند که داده‌های حقوقی موجود باید همچون ظهورهای «روح مردمیِ» حقوق تلقی شوند. لارنز، هم چون اشمیت، عقیده داشت که تئوری حقوقی پوپولیستی مفاهیم حقوقی «عینی-کلّی» را (که امری مبهم است) مورد اعتناء قرار می‌دهد. [به زعم وی] از کاربست این مفاهیم وسایلی حاصل می‌شود که «مردم» می‌توانند بواسطۀ آن‌ها ارادۀ سیاسی خود را در روابط حقوقی ابراز کنند.

سال‌های ۱۹۴۵ تا کنون: از حقوق طبیعی تا پست مدرنیسم
سال‌هایی که بلافاصله بعداز جنگ جهانی دوم از راه رسیدند موجب پدید آمدن رنسانسی سریع در تئوری حقوق طبیعی شدند. بیشترین سهم را در این رنسانس رادبروخ دارد، [ایدۀ وی] با موضع اولیه‌اش از یک حیث متفاوت است: ارزش عدالت به عنوان بخش لاینفک ایدۀ حقوق با محدودیت‌های بنیادین مواجه است. بر اساس آرای رادبروخ، مقامات به کاربرندۀ قانون در جریان تعیین اعتبار قوانین حقوقی باید میان خواست عدالت و خواست‌های مربوط به اعتبار قواعد حقوقی توازن برقرار کنند. [تحقق] یقین حقوقی مستلزم آن است که تعهدات سیاسی شخصی در پروسه‌های دادرسی فرونشانده شوند. ([البته] در شرایط طبیعی تصمیمات قانونی غلبه خواهند داشت) با این حال اگر شروط ابتدایی عدالت به نحوی تحمل ناپذیر توسط قانون مورد هجمه قرار بگیرند، [می‌توان گفت که] یقین حقوقی بر ملاحظۀ عدالت غلبه کرده است. رادبروخ مثالی می‌زند که به وضوح رژیم نازی را به یاد می‌آورد: قوانینی که بر مبنای گرایش نژادپرستانه با رویه‌ها و قوانین اساسی و [از پیش] مقرر شده تعارض دارند، ناعادلانه و بنابراین بی اعتبارند. باید افزوده شود که ایدۀ رادبروخ به کرات توسط دادگاه اساسی فدرال آلمان برای لغو اعتبارِ معطوف به ماسبقِ احکام اجرایی‌ای که اساس آن‌ها قوانین نازی بود، به کار گرفته شد.

گذشته از رواج دوبارۀ تئوری حقوق طبیعی، به نظر می‌رسد که گذشتۀ نازی در مجموع بر تحولات بعدی اندیشۀ حقوقی آلمانی تأثیری قاطع داشت. در دوران پس از جنگ رویکردهای نقادانه نسبت به تحلیل حقوقی سنتی از نو برقرار شدند و تحلیل حقوقی را به مثابه امری که قواعد حقوقی را تضعیف می‌کند به چالش کشیدند؛ بنابراین ابداً غافل گیرکننده نیست که انتقادی‌ترین رهیافت‌ها در مجزاترین شاخه از مطالعات حقوقی یعنی جامعه شناسی حقوق رحل اقامت افکندند. با این حال، جریان غالب بر تئوری حقوقی در آلمان [پس از جنگ] تا حد زیادی تغییر یافت. از جانب رویکردهایِ هرمنوتیکیِ تفسیر، توجه زیادی به تئوری حقوقی بذل شد (اسر، «کافمن»، «مولر») و علم حقوق منافع نیز تحول یافت و به «علم حقوق ارزش‌ها» بدل شد (لارنز، «کاناریس»). بر اساس علم حقوق ارزش‌ها، نظام حقوقی ابداً نتیجۀ نزاع‌های تصادفی قدرت نیست، بلکه بازتابی است از انسجام سلسله مراتبی از اصول کلی و فرعی که لایه‌های متفاوت نظام حقوقی از طریق آن‌ها به هم متصل می‌شود. [بر طبق این رویکرد] شمای پیچیدۀ اصول باید در جریان دادرسی بازسازی شود -و هرجا که ایجاد عدالت مورد نیاز باشد- باید به این شمای کلی متوسل شد. وقتی که در سال‌های متأخر دهۀ ۱۹۷۰ «رابرت الکسی» از ایده‌های «دورکین» استقبال کرد، علم حقوق آلمانی از پیش برای این مساله آماده شده بود. قبل تر از آن، همین نویسنده برای نخستین بار تئوری «گفتمان عقلانیِ» «یورگن هابرماس» را در قالب یک تئوری استدلال حقوقی درآورده و به خوانندگان عرصۀ علم حقوق معرفی کرده بود.

امروزه [اغلب] ِ فلاسفۀ حقوق آشکارا تحت تأثیر سرمشق راولز هستند و تئوری‌های عدالت «قراردادگرایانه» را می‌پذیرند («هوفه»). سایرین خود را مشغول بسط بهترین تفاسیر از سنت‌های قرون هجدهم و نوزدهم -که آکنده از جزییات ارزشمند هستند-کرده‌اند. دیگرانی نیز هستند که به مطالعۀ اخلاق کاربردی می‌پردازند (به طور خاص در زمینۀ سقط جنین، اُتانازی و حقوق حیوانات). در سال‌های اخیر، هابرماس تنها فردی بوده است که روایتی جامع‌تر از فلسفه حقوق به دست داده است.

حقوق در نزد هابرماس عبارت است از وسایل ضروری اشاعۀ همبستگی اجتماعی در عرصه‌های متفاوت فعالیت اجتماعی. هابرماس می‌کوشد از طریق بازسازی طرح دموکراسی‌های مدرن مبتنی بر قانون، نشان دهد که چگونه «خودآیینیِ» عمومی و خصوصی شهروندان به نحو متقابل مستلزم یکدیگر است. در همین زمینه هابرماس توجه اجتماعی خویش را به روابط میان دولت و جامعۀ مدنی معطوف می‌کند: رویه‌های سیاسی دولت_ صرف نظر از میان استقلالشان از نظر عملی- گیرنده‌های تکانه‌های عظیم تغییرات اجتماعی‌ای هستند که «قدرت‌های ارتباطی» در عرصۀ عمومیِ جامعۀ مدنی ایجاد می‌کنند؛ بنابراین، تمامیت نظام حقوقی [نزد هابرماس] به مثابه امری بی اندازه دینامیک تصویر شده است، [تمامیتی] که به نحو مداوم بوسیلۀ تنش نهادین میان اعتبار و «واقع بودگی» پرورانده می‌شود. نتیجۀ این امر این است که نظامی حقوقی که به نحو تاریخی مستقر شده است همواره نسبت به تجدید نظر گشوده است.

رهیافت‌های پست مدرنیستی به حقوق و اجتماع این اواخر در کسوت (و یا شاید باید بگویم تحت لوای) تئوری‌های «نظام‌های اجتماعی» عرضه شده‌اند. به عنوان مثال «کارل-هینز لادر» با توجه به «چند پارگی» شرایط پست مدرن عقیده دارد که تصمیم‌گیری حقوقی حتی نباید تلاش کند تا از الگویی مسنجم تبعیت کند. کاملاً عکس این مطلب، [به نظر او] خواست‌های متعارض زیرمجموعه‌های متفاوت جامعۀ مدرن تنها با «اعمال وضعی» اجرای عدالت سازگاری دارند. «گانتر توبنر» و «هلموت ویلکه» در رویکردی مشابه مسائل مربوط به کارآیی نظارتی [حقوق] را وا می‌نهند و [به جای آن] پیشنهاد می‌کنند که ساختار حقوقی دولت رفاه مدرن دستخوش تحولی چشمگیر شود. [به نظر آن‌ها] دولت باید از مداخلۀ نظارتی دست بردارد و به جای آن [تلاش کند] تا «درخویش نگریِ» یاری گرانۀ نظام‌های اجتماعی را در سطوح خاص محلی و یا کاربردی تسهیل کند. در مقایسه [با این دو شخص] نیکلاس لوهمان تقریباً نسبت به هر امری در تئوری نظام‌های اجتماعی آلمانی واکنش نشان داده است؛ به نظر لوهمان زیرمجموعه‌های جامعۀ مدرن در وضعیت بی‌اعتنایی متقابل با یکدیگر همزیستی دارند [و نه تعارض]؛ بنابراین، نظام حقوقی برای بازتولید خود به حمایت منحصربه فرد روابط حقوقی خاص نیازمند است.

[روابطی] که قانون دوشقی‌شان (قانونی/ غیرقانونی) آن‌ها را از زبان اقتصاد، سیاست، هنر و غیره متمایز می‌کند. برای آن که نظام حقوقی هویت خود را آشکار کند باید توصیفی از عملکرد خود به دست دهد و از آن جا که این نظام نمی‌تواند از شیوۀ عملکرد خود فراتر رود، خود توصیف‌گری با پارادکس همراه می‌شود: [بدین ترتیب] مرز میان درون و بیرون از دورن ترسیم می‌شود. امری که تحلیل لوهمان را جذاب می‌کند این ایدۀ اوست که اغلبِ عملکردهای نظام حقوقی وقف پارادکس‌های مبهمی نظیر آنچه در اینجا بدان اشاره شد، می‌شوند. لوهمان با مطالعۀ پارادوکس‌ها، مبهم سازی‌ها و شیوه‌های شکستن پارادوکس‌ها، انگیزۀ آلمانی برای ساخت‌شکنی حقوقی را ارتقا داد: نظام حقوقی ضروری است، اما نه با صرف نظر کردن از این واقعیت که این نظام «ناتمامیت» و تعارضات عملکرد خود را می‌پوشاند، بلکه دقیقاً بدین دلیل که چنین کاری می‌کند.

 

 

این مقاله ترجمه‌ای است از:

 A companion to philosophy of law and legal theory. Ed. Dennis Michael Patterson. Wiley-Blackwell, 2010. Article number: 21

 

 

زمان انتشار: ۱۳۹۴/۰۷/۲۱ ساعت

به گزارش تبصره سایت ترجمان ترجمه مقاله «فرمالیسم حقوقی» نوشته «ارنست واینرب» را منتشر کرد. این مقاله از سری مقالات منتشر شده در کتاب  «A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory» است که به صورت مشترک توسط «Wiley-Blackwell» چاپ شده است. (دریافت فایل کتاب)  (دریافت ترجمه مقاله)   (درباره مجموعه)

 

فرمالیسم حقوقی Legal Formalism 

نوشته ی : ارنست جی. واینرب Ernest J. Weinrib

ترجمه ی : سیدمحمدعلی عبداللهی

مقالهٔ حاضر در باب فرمالیسم حقوقی در واقع نمایان‌گر صدایی از یک مقبرهٔ خالی است. مفهوم فرمالیسمی که من ارایه می‌کنم با کاریکاتور موجود رایج در ادبیات حقوقی معاصر، متفاوت است. در آن مفهوم رایج، فرمالیسم –که غالباً به معنای اصل قراردادن اجرای مکانیکی قواعد معین شناخته می‌شود- در حقیقت به مثابۀ «اصطلاحی عمل می‌کند که به طور گسترده برای سوء‌استفاده وضع شده است. البته موضوع اصلی، تعریف مناسب فرمالیسم به عنوان یک واژه نیست، بلکه پذیرفتنی‌ترین مفهوم از فرمالیسم به عنوان یک ایده است. درک من از مفهوم فرمالیسم، وفاداری به بُعد هنجاری حقوق، به اندیشۀ قانونی، و به سنتی فلسفی است که به دوران باستان باز می‌گردد.


چکیده
تاکنون برداشت‌های مختلفی از فرمالیسم حقوقی ارائه‌شده است، اما بسیاری از آن‌ها با آن‌چه به واقع می‌توان فرمالیسم نامید، تفاوت دارد. فرمالیسم حقوقی در حقیقت مبتنی بر نگرش توجیه‌پذیری حقوق است. پیروان این مکتب، حقوق را مجموعه‌ای صرف از هنجارها نمی‌دانند، بلکه به اعتقاد آن‌ها حقوق در کنار هنجارهای مذکور، واجد یک نظم اجتماعی خاص است که در پرتو آن می‌توان هنجارهای مذکور را نیز توجیه‌پذیر دانست.

هر رابطۀ حقوقی مجموعۀ عوامل متعددی است که مفاهیم و هنجارها از یک‌سو و آیین‌های لازم برای تحقق آن هنجارها از سوی دیگر مهم‌ترین عوامل این مجموعه را تشکیل می‌دهند. در واقع نگاه فرمالیستی به عوامل مذکور و ارتباط میان آن‌ها و نهایتاً نقش آن‌ها در بنیان یک رابطۀ حقوقی می‌پردازد. به عقیدۀ آن‌ها تنها با بررسی چنین عوامل و روابطی است که می‌توان به بعد توجیه‌پذیری قوانین که زیربنای هر رابطۀ حقوقی به شمار می‌آید، دست یافت.

بر این اساس، چندان به خطا نرفته‌ایم اگر بگوییم فرمالیسم از وجه افتراق میان صورت و ماهیت و نقش سازندۀ هریک از آن‌ها در شکل گیری روابط حقوقی سخن می‌گوید که نهایتاً چنین تحلیلی بعد توجیه‌پذیری حقوق و قوانین را روشن می‌سازد. آیا شکل و ماهیت دو عامل مستقل از یکدیگر در روابط حقوقی‌اند؟ یا این‌که آن‌ها اجزای به‌هم‌پیوسته یک کلّ منسجم‌اند؟

در مقالۀ پیش‌رو، نگاه فرمالیستی به پاسخ سؤالات فوق و مسائلی از این قبیل با بررسی حقوق مسئولیت مدنی به عنوان نمونه مورد بررسی قرار می‌گیرد.

مطابق آن‌چه شایع است، فرمالیسم حقوقی [به مثابه] موجودی مرده است؛ اما چنین شایعه‌ای حقیقت ندارد. فرمالیسم نمایان‌گر پایدارترین آرمان حقوق است: رسیدن به رویه‌ای هنجاری که ذاتاً قابل‌درک باشد. شایعۀ مرگ فرمالیسم حقوقی تنها زمانی محقق می‌شود که حقوق از این آرمان صرف‌نظر کند.

مقالۀ حاضر در باب فرمالیسم حقوقی در واقع نمایان‌گر صدایی از یک مقبرۀ خالی است. مفهوم فرمالیسمی که من ارایه می‌کنم با کاریکاتور موجود رایج در ادبیات حقوقی معاصر، متفاوت است. در آن مفهوم رایج، فرمالیسم –که غالباً به معنای اصل‌قراردادن اجرای مکانیکی قواعد معین شناخته‌می‌شود- در حقیقت به مثابه «اصطلاحی عمل می‌کند که به طور گسترده برای سوءاستفاده وضع شده است. البته موضوع اصلی، تعریف مناسب فرمالیسم به عنوان یک واژه نیست، بلکه پذیرفتنی‌ترین مفهوم از فرمالیسم به عنوان یک ایده است. درک من از مفهوم فرمالیسم، وفاداری به بُعد هنجاری حقوق، به اندیشۀ قانونی و به سنتی فلسفی است که به دوران باستان باز می‌گردد».

طرح فرمالیسم
فرمالیسم، نظریۀ توجیه‌پذیری قانونی است. بر این اساس، فرمالیسم، به عنوان یک نظریه توجیه‌پذیری، حقوق را نه تنها صرفاً مجموعه‌ای از هنجارهای مفروض یا اجرای رسمی قدرت نمی‌داند، بلکه یک نظم اجتماعی می‌داند که پاسخگوی استدلال اخلاقی است. فرمالیسم، به عنوان نظریۀ توجیه‌پذیری قانونی، بر پدیده‌ای متمرکز می‌شود که بیش از هر چیز بیان‌گر بعد حقوقی حیات اجتماعی ما است؛ یعنی تمرکز بر تعاملات مهم قانونی میان اطراف متعامَل و بر نقش محاکم در رفع اختلافات ناشی از چنین تعاملاتی؛ بنابراین، طرح فرمالیسم می‌خواهد اَشکال استدلال اخلاقی را که برای قضاوت میان اطراف هر اختلاف مناسب است، روشن سازد.

بخش اساسی یک تحلیل فرمالیستی، رابطۀ قانونی است. قانون یک شخص را از طریق گردآوری مفاهیم، اصول و آیین‌هایی که هنگام اقامۀ یک ادعای حقوقی ایفای نقش می‌کنند، با شخصی دیگر مرتبط می‌سازد. به عنوان نمونه، اگر ادعای مذکور به سبب نقض یک قرارداد باشد، رابطۀ قانونی میان طرفین از طریق دکترین‌ها و مفاهیم حقوق قراردادها و آیین‌های رسیدگیِ همراه آن تعیین می‌گردد. همین‌طور اگر ادعایی به خسارات غیرقراردادی مربوط باشد، رابطۀ قانونی زیان‌زننده و زیان‌دیده را هنجارها، مفاهیم و نهادهای حقوق مسئولیت مدنی شکل می‌دهند.

توجه فرمالیسم به ساختار درونی چنین روابطی است. اجزای تشکیل‌دهنده چنین رابطه‌ای-شامل دکترین‌ها، مفاهیم، اصول و آیین‌های متنوع- همگی بخش‌های سازندۀ یک کل می‌باشند. یک فرمالیست می‌خواهد بداند چگونه اجزای مذکور به یکدیگر و به آن کلّی که از مجموع این اجزا ساخته‌می‌گردد، مرتبط می‌شوند. آیا یک رابطۀ قانونی، مانند توده‌ای از شن‌ها یا یک تپه ماسه‌ای، انبوهی از عناصر مستقل است، به گونه‌ای که اجزای مذکور تنها به واسطۀ هم‌جواری احتمالی‌شان به هم مرتبط شده‌اند؟ یا این‌که آن‌ها اجزای به هم‌وابسته و سازندۀ یک کلّ ذاتاً منسجم هستند؟

بُعد توجیه‌پذیری حقوق، بیان‌گر دیدگاهی است که بر مبنای آن می‌توان به سؤالات فوق پاسخ‌داد. زیربنای هر عنصری در روابط حقوقی، عاملی است که بنابر فرض، توجیه‌کنندۀ آن رابطه است. به این ترتیب، ارتباط یک فرمالیست با ساختار رابطه حقوقی، دغدغه‌ای است راجع به ارتباط میان عوامل موجهه. آیا عواملی که اجزای مختلف یک رابطه را توجیه می‌کنند نقش موجهۀ خود را جدا از یکدیگر ایفا می‌کنند؟ یا این‌که عوامل موردنظر با توجیهی واحد در هم تنیده‌شده‌اند که به گونه‌ای یکپارچه در کلّ آن رابطه نفوذ کرده است؟
اصطلاح «فرمالیسم» از وجه افتراقی میان شکل و ماهیت سخن می‌گوید. این وجه افتراق در مرکز روش‌شناسی فرمالیست واقع می‌شود. یک فرمالیست، نخست با تمیز شرایط لازم، اصول درونی تنظیم آن شرایط و پیش‌شرط‌های آن‌ها به روابط حقوقی می‌نگرد. آنگاه این ابعاد شکلی راهنمای تصمیمات ماهوی واقع می‌شوند.

برای درک حقوق به مثابه یک مجموعۀ توجیه‌کننده، فرمالیست‌ها سه مشخّصه برای توجیه قائل می‌شوند: (۱) ماهیت آن (۲) ساختار (های) آن و (۴) مبنای آن. منظور نگارنده از ماهیت توجیه، شرایط حداقلی است که تمامی عوامل برای آن‌که عاملی موجهه به‌شمارآیند باید آن‌ها را رعایت‌کنند. منظور از ساختار توجیه، انتزاعی‌ترین و جامع‌ترین الگوی انسجام موجهه است. سرانجام مبنای توجیه، عبارت از پیش‌شرط‌های مربوط به عاملی است که نهایتاً به عنوان علت خصوصیت هنجاری هر توجیهی ارایه می‌شود.

در ادامه اجازه می‌خواهم که به هر یک از ابعاد مذکور بپردازم. بحث پیش‌ِرو، چگونگی تقدّم ملاحظه جنبه‌های شکلی بر تعیین نتایج ماهوی را تبیین می‌کند. در کل، من از حقوق مسئولیت مدنی به عنوان نمونه بهره می‌گیرم. خود این نمونه منعکس‌کننده پافشاری فرمالیست‌ها بر این امر است که حقوق خصوصی صرفاً صورت نقاب‌زدۀ حقوق عمومی نیست، بلکه خود یک روش متمایز تنظیم حقوقی است؛ به عبارت دیگر، فرمالیست‌ها تفاوت آشکارِ عدالت میان طرفین از یک‌سو و عدالت در جهت اهداف جمعی از سوی دیگر را می‌پذیرند.

فرمالیسم حقوقی

Ernest J. Weinrib

ماهیت توجیه‌پذیری
یکی از انتقادات رایج بر حقوق مسئولیت مدنی (برای نمونه، فرانکلین، ۱۹۶۷) این است که: حقوق مسئولیت مدنی در ترکیب اهداف پیشگیری و جبران خسارت، نوعی بخت‌آزمایی را برای هریک از طرفین اختلاف ایجاد می‌کند. در جایگاه خواهان، حقوق مسئولیت مدنی پس از ورود خسارت، ادعایی اخلاقی مبنی بر جبران خسارت را شناسایی می‌کند. با این حال، به جای اتخاذ رفتاری یکسان با زیان‌دیدگانِ صدمات مشابه، خسارت زیان‌دیده را بر تصادفی‌بودن فعل زیان‌بار مبتنی می‌سازد. به همین ترتیب، در جایگاه خوانده، حقوق مسئولیت مدنی سازوکاری به منظور پیشگیری از بی‌احتیاطی است. با این وجود، سبب و قلمرو پیشگیری را بر اساس تصادفی‌بودن وقوع و گسترۀ خسارت تعیین می‌کند. نتیجه اتصال جبران خسارت زیان‌دیده به پیشگیری از افعال زیان‌زنندگان این است که هم جبران خسارت و هم پیشگیری بدون ثبات عمل می‌کنند. در واقع به لحاظ هنجاری پیامدهای حقوقی برای طرفین دل‌بخواهی است.

آن‌هایی که این انتقاد را مطرح می‌کنند، بر الغای حقوق مسئولیت مدنی اصرار می‌ورزند. این گروه معتقدند از آن‌جایی‌که حقوق مسئولیت مدنی نمی‌تواند به نحوی روشن پیشگیری و جبران خسارت را با هم ترکیب‌کند، حقوق باید رفتار حقوق مسئولیت مدنی در قبال خسارات شخصی را با ترتیباتی جایگزین سازد که پیشگیری و جبران خسارات را به طور جداگانه هدف قرار می‌دهند. نقد مذکور بر این فرض استوار است که پیشگیری و جبران خسارت آرمآن‌هایی معتبراند و آنگاه نتیجه می‌گیرد که حقوق مسئولیت مدنی در پرتو اهداف مذکور نامنسجم عمل می‌کند.

در نگاه فرمالیستی، انتقاد مذکور وارد است (اگرچه همان‌طور که اجمالاً خواهیم‌دید، به الغای حقوق مسئولیت مدنی نمی‌انجامد). اهدافی، مانند جبران خسارت و پیشگیری که به هریک از طرفین به طور مستقل توجه می‌کنند، نمی‌توانند زیربنای اخلاقی رابطۀ میان خواهان و خوانده را تأمین‌کنند. در واقع، اهداف مذکور در فضای حقوق مسئولیت مدنی، شرط حداقلی را رعایت نمی‌کنند؛ شرطی که هر عاملی برای این‌که به واقع عاملی توجیه‌کننده باشد، باید رعایت کند.

در این وضعیت، آن‌چه در معرض خطر است، ماهیت توجیه‌پذیری است. بر اساس توجیه‌پذیری، حقوق مسئولیت مدنی نسبت به موارد شمولش اقتدار هنجاری دارد. با این حال، هدف از استناد به توجیه‌پذیری این است که اجازه‌دهیم اقتدار مورد بحث بر هر آن‌چه که در قلمروش واقع می‌شود، حکومت‌کند. در حقیقت، عامل توجیه‌پذیری باید اجازه یابد تا در سراسر گستره‌ای که به طور طبیعی پوشش می‌دهد، توسعه‌یابد؛ همان‌گونه که در گذشته این‌طور بوده است. متعاقباً، هر توجیهی حدود خود را معین می‌کند و به لحاظ هنجاری، متوقف‌کردن توجیه‌پذیری به سبب یک عامل خارجی، اختیاری است.

این همان اختیاری‌بودنی است که منتقدان حقوق مسئولیت مدنی به آن اشاره می‌کنند. اهداف جبران خسارت و پیشگیری مستقل از یکدیگراند. جبران خسارت بیان‌گر نیازهای طرف زیان‌دیده بوده و نسبت به پیشگیری بی‌تفاوت است. در نتیجه، زمانی‌که این دو در یک رابطه حقوق مسئولیت مدنی در کنار هم قرار می‌گیرند، جبران خسارت و پیشگیری به طور متقابل ناقص‌کننده یکدیگرند. در واقع، آن‌چه جبران خسارت را محدود می‌کند مرزی نیست که تا آن حدود، اقتدار توجیه‌پذیریش آن را مستحق می‌داند؛ بلکه حضور رقابت‌آمیز پیشگیری در همان رابطه حقوقی است؛ بنابراین، حقوق مسئولیت مدنی تنها زمانی از زیان‌دیده جبران خسارت می‌کند که خسارات در جهت هدف پیشگیری باشد. به همین ترتیب، حقوق مسئولیت مدنی با مقیدکردن پیشگیری نه به آن‌چه برای پیشگیری از متخلفان لازم است، بلکه به آن‌چه برای جبران خسارت قربانیان ضروری است، به طور غیرطبیعی پیشگیری را محدود می‌کند. در این اختلاط توجیهات، هیچ‌یک از آن‌ها تمام حوزۀ شمول خود را پوشش نمی‌دهد. بر این اساس، در حقیقت هیچ‌یک به عنوان یک توجیه عمل نمی‌کند. به دیگر سخن، با درک حقوق مسئولیت به عنوان آمیزه‌ای از جبران خسارت و پیشگیری، حقوق مذکور نمی‌تواند مجموعه‌ای توجیهی باشد.

فرمالیست‌ها در این انتقاد الغاگرانه از حقوق مسئولیت مدنی نشآن‌های از پاسخ به همین انتقاد را نیز مشاهده می‌کنند. در حقیقت، اشارۀ الغاگران به تنش میان دوقطبی بودن رابطۀ مسئولیت مدنی و وصول هنجاری به اهداف پذیرفتۀ مسئولیت مدنی پاسخ به انتقاد آن‌ها است؛ به این دلیل که هر هدفی تنها وضعیت یکی از طرفین را در نظر می‌گیرد، نه این‌که رابطه را به عنوان یک کل توجیه کند. زمانی‌که اهداف مذکور در هم‌آمیزند، هر دو طرف را در بر می‌گیرند، اما از آنجا که این اهداف به طور متقابل مستقل از هم هستند، قدرت اخلاقی یکی به طور غیرطبیعی قدرت اخلاقی دیگری را محدود می‌کند. در اصل، راه‌حل این مشکل، طراحی توجیهی است که آن توجیه نیز همانند یک رابطه مسئولیت مدنی، دو قطبی باشد.

فرض دیدگاه الغاگرانۀ مذکور این است که توجیه، شکل اهدافی مانند جبران خسارت و پیشگیری را به خود می‌گیرد. الغاگران معتقدند حقوق مسئولیت مدنی باید کنارگذاشته شود، به این دلیل که نمی‌تواند به نحوی منسجم اهداف مذکور را برآورده‌سازد. آن‌چه مغفول مانده، این احتمال است که توجیه قابل اعمال در حقوق مسئولیت مدنی، به اندازۀ خود حقوق مسئولیت مدنی، نسبی باشد. بنابر تصور الغاگران، توجیهات به اهداف باز می‌گردند؛ اما فرمالیسم عقیده دارد که توجیهات تنها نقش موجهه دارند.

فرمالیسم تصریح می‌کند که عوامل شکلی بر ملاحظات ماهوی مقدم‌اند. بر این اساس، دغدغۀ اولیه فرمالیسم ارزش ماهوی توجیه‌پذیری نیست، بلکه دغدغۀ او شرط حداقلی برای کارکرد آن به عنوان یک توجیه است- یعنی بتواند فضای مفهومی خود را پر کند. علاوه بر این، توجیهات ادعایی که واجد شرط مذکور نیستند را نباید مانند شیادانی شرور دانست. در واقع آن‌ها کار خلافی انجام نمی‌دهند، اما به آن‌چه نیستند تظاهر می‌کنند.

[در نهایت [در این‌جا ارزشی ندارد به آن‌چه فرمالیسم از آن دفاع نمی‌کند پرداخته شود. فرمالیسم در خصوص ضرورت تحقّق اهداف جبران خسارت و پیشگیری بحث می‌کند و به ارجحیّت حقوق مسئولیت مدنی بر سایر سازوکارهای تنظیم امر ضرر و زیان تصریحی ندارد. در مقابل، ادعای فرمالیسم این است که اهداف جبران خسارت و پیشگیری، کارکرد توجیه‌پذیری در فضای مسئولیت مدنی را تأمین نمی‌کنند. این‌که آیا آن‌ها چنین کارکردی را در فضایی دیگر تأمین می‌کنند یا نه مسئلۀ دیگری است.

ساختارهای توجیه‌پذیری
همان‌طور که این بحث اجمالی در خصوص حقوق مسئولیت مدنی نشان می‌دهد، توجیهات تنها در صورتی به عنوان توجیه عمل می‌کنند که روابط حقوقی منسجم باشند. عوامل توجیه‌پذیری، علل اخلاقی مرتبط ساختن شخصی به شخص دیگر از طریق مجموعه‌ای از مفاهیم و پیامدهای حقوقی را فراهم می‌کنند. عدم انسجام در یک رابطه، حضور عوامل توجیه‌پذیری‌ای را نشان می‌دهد که به طور متقابل مستقل از یکدیگرند. از سوی دیگر، انسجام، عبارت است از این‌که تمامی عوامل توجیه‌پذیری مرتبط با یک رابطه حقوقی را در یک توجیهِ واحدِ یکپارچه درهم‌آمیزی‌ام؛ به عبارت دیگر، یک رابطه زمانی منسجم است که توجیهی واحد به آن حیات بخشد، به گونه‌ای که قدرت اخلاقی توجیه مذکور با مرزهای آن رابطه هم‌خوان باشد؛ بنابراین انسجام دالّ بر وحدت است.

در این‌جا این سؤال مطرح می‌شود که: طرق مختلفی که به واسطۀ آن‌ها روابط حقوقی می‌توانند بیان‌گر یک مفهوم توجیه‌پذیری واحد باشند، کدام‌اند؟ یا به عبارت دیگر، ساختارهای مختلف توجیه‌پذیری حقوقی چیست؟

رویکرد سنتی به ساختار توجیه‌پذیری بحث ارسطو از عدالت است. ارسطو دو شکل متعارض از عدالت را مطرح می‌کند: عدالت ترمیمی و عدالت توزیعی. این‌دو، الگوهای انسجام توجیه‌پذیری برای روابط خارجی است. عدالت ترمیمی بر این امر نظر دارد که آیا به سبب عمل یک طرف، طرف دیگر متحمّل یک بی‌عدالتی تعاملی شده است؟ در مقابل، عدالت توزیعی هر آن‌چه را که میان شرکای یک جامعه سیاسی قابل تقسیم است، توزیع می‌کند. به عقیدۀ ارسطو، عدالت در هر دو شکل مذکور یک فرد را به فرد دیگر مطابق مفاهیم برابری و انصاف مرتبط می‌سازد (اصطلاح یونانی to ison بر هر دو مفهوم برابری و انصاف دلالت دارد). بی‌عدالتی [نیز] در فقدان برابری ظهور می‌کند، زمانی‌که شخصی نسبت به دیگری بسیار برخوردارتر یا بسیار محروم‌تر است.

با این حال، این دو گونۀ عدالت در تعبیرشان از برابری با یکدیگر متفاوت‌اند. عدالت توزیعی، سود یا ضرر را بر اساس برخی معیارها که استحقاق هر طرف را نسبت به طرف دیگر در نظر می‌گیرد، تقسیم می‌کند؛ بنابراین عدالت توزیعی متضمّن یک برابری نسبی است که در آن هر یک از طرفین توزیع، سهم خود را بر اساس استحقاقش مطابق معیارهای مذکور دریافت می‌کند.

در مقابل، عدالت ترمیمی به حفظ و اعادۀ برابری ذهنی نظر دارد که بر برخورداری هریک از طرفین متعامَل بر آن‌چه قانوناً حق اوست، مبتنی است. بر اساس این معیار، بی‌عدالتی زمانی محقق می‌شود که یک طرف از منفعتی بهره‌مند گردد درحالی‌که طرف دیگر ضرری متناظر را متحمّل شود. در حقیقت، حقوق، این بی عدالتی را ترمیم می‌کند؛ آن‌گاه که با محروم‌کردن آن فرد از منفعتی که تحصیل کرده و استرداد آن به طرف مقابل، برابری اولیه را مجدداً برقرار می‌سازد.

ارسطو وضعیت طرفین یک رابطه را به دو خط برابر تشبیه می‌کند. در این تشبیه، بی عدالتی، جزئی را از یک خط جدا می‌کند و به خط دیگر می‌افزاید و این برابری را بر هم می‌زند. عدالت ترمیمی آن جزء زاید را از خط بلندتر حذف می‌کند و به خط کوتاه‌تر باز می‌گرداند. نتیجه این عمل، اعاده برابری نخستین دو خط است.

عدالت ترمیمی، همان‌گونه که از اسمش بر می‌آید، کارکرد اصلاحی دارد. عدالت ترمیمی، با اصلاح بی‌عدالتی‌ای که خوانده به خواهان وارد کرده است، به بیان رابطه‌ای میان جبران خسارت و عمل متخلفانه می‌پردازد. از نقطه‌نظر عدالت ترمیمی، دادگاه با وضعیت تحت بررسی به مثابه فرضی به لحاظ اخلاقی بی‌طرف رفتار نمی‌کند و آن‌گاه سؤال کند که با در نظرگرفتن همۀ عوامل بهترین راه حل برای آینده چیست. بلکه ازآن‌جاکه هدف دادگاه ترمیم بی‌عدالتی‌ای است که یک طرف به طرف دیگر وارد آورده است، جبران خسارت، پاسخ‌گوی بی‌عدالتی است و تلاش می‌کند تا حدّ ممکن، آن را به وضع سابق بازگرداند.

توضیح ارسطو آشکار می‌سازد که ترمیم مذکور به نحوی هم‌بسته در خصوص طرفین اختلاف اعمال می‌شود. راه‌حلی که تنها متوجه یکی از طرفین باشد، با عدالت ترمیمی سازگار نیست. برای دادگاه نیز این‌که صرفاً منتفعتی را که خوانده از رهگذر عمل متخلفانه کسب کرده است از او بازستاند کفایت نمی‌کند؛ چرا که در این صورت خواهان هنوز از زیان متخلفانه‌ای رنج می‌برد. هم‌چنین صرف ترمیم زیان وارده به خواهان نیز برای دادگاه کافی نیست، چراکه در این صورت خوانده با منفعت متخلفانه‌ای که تحصیل کرده است، رها می‌شود. راه‌حل مسئله، بازپس‌گیری هم‌زمان منفعت محصّلۀ خوانده و جبران نقصان خواهان است. بدین وسیله از رهگذر اقدامی واحد که در آن ضرر خواهان دقیقاً با همان چیزی که خوانده مجبور به تسلیم آن می‌شود جبران می‌گردد، عدالت در خصوص هر دو طرف اعمال شده است.

از این دو ویژگیِ راه‌حل عدالت ترمیمی (پاسخ به بی‌عدالتی و ساختار هم‌بسته) سومین ویژگی منتج می‌شود: راه‌حلی با ساختار هم‌بسته تنها زمانی به بی‌عدالتی پاسخ می‌دهد و آن را از میان می‌برد که بی‌عدالتی مذکور نیز ساختاری به هم‌پیوسته داشته باشد. در اتخاذ اقدامی علیه خوانده، خواهان مدعی است که او و خوانده به واسطه عناوین زیان‌دیده و زیان‌زنندۀ یک بی‌عدالتی به هم مرتبط شده‌اند. آن‌چه خوانده مرتکب‌شده و ضرری که خواهان متحمّل شده است، مسائل مستقلی نیستند؛ بلکه آن‌ها قطب‌های مثبت و منفی یک بی‌عدالتی واحداند؛ به گونه‌ای که فعل خوانده تنها به‌علت زیان وارده به خواهان، بی‌عدالتی به شمار می‌آید و بالعکس. آن‌گاه حقوق، این بی‌عدالتی را با معکوس کردن قطب‌های مثبت و منفی آن اصلاح می‌کند، به این صورت که زیان‌زنندۀ این بی‌عدالتی، زیان‌دیدۀ راه‌حل حقوقی می‌گردد. تنها به این دلیل که بی‌عدالتی نسبت به هر دو طرف واحد است، راه حل حقوقی نیز با طرفینِ وضعیتی هم‌بسته برخورد می‌کند. لذا در جریان یک معامله، از زمان وقوع بی‌عدالتی تا زمان ترمیم آن، جایگاه هر یک از طرفین به لحاظ هنجاری، تنها به واسطه جایگاه طرف دیگر که نقطه مقابل آن است، اهمیت دارد.

این نظریه که هم‌بسته بودن، بی‌عدالتی و نیز ترمیم آن را تحت‌الشعاع قرار می‌دهد، به نوع توجیه مناسب برای تعیین مسئولیت مناسب اشاره می‌کند. ناعادلانه‌دانستن یک حقیقت، ارجاع به امری غیرانسانی نیست بلکه حاکی از اِسنادی هنجاری است؛ بنابراین هم‌بسته‌بودن بی‌عدالتی، همان هم‌بسته‌بودن عوامل هنجاری است که مبنای اِسناد مذکور قرار می‌گیرند. ازآن‌جایی‌که خوانده-اگر مسئول باشد- مرتکب همان بی‌عدالتی‌ای شده که خواهان از آن متضرّر گشته است، دلیلی که خواهان را پیروز دعوی می‌کند باید همان دلیلی باشد که خوانده را بازنده می‌سازد؛ بنابراین، در تعیین ماهیت بی‌عدالتی، تنها آن دسته از عوامل هنجاری باید اهمیت داشته‌باشند که به طور برابر نسبت به هر دو طرف اعمال می‌شوند. عاملی که تنها نسبت به یکی از طرفین اعمال می‌شود (برای مثال پیشگیری از خوانده یا جبران خسارت خواهان) توجیهی نامربوط برای برقراری مسئولیت است؛ چراکه با ماهیت هم‌بسته بودن مسئولیت سازگاری‌ندارد. بر این اساس، عدالت ترمیمی نه تنها بی‌عدالتی در معاملات را اصلاح می‌کند، بلکه با ساختارمند کردن عوامل توجیه‌پذیری مربوط به معاملات، مفهوم بی‌عدالتی قابل‌اعمال در خصوص آن‌ها را نیز تنظیم می‌کند.

بنابراین، هم‌بسته بودن، نظریه‌ای ساختاری است که مبنای بدیهی‌ترین و کلّی‌ترین ویژگی مسئولیت است و آن این‌که مسئولیت خوانده همواره مسئولیتی نسبت به خواهان است. به دیگر سخن، مسئولیت بر رابطۀ حقوقی میان دو طرف مبتنی است که در آن رابطه جایگاه هریک از آنان تنها در پرتو جایگاه طرف دیگر قابل‌درک است. دادگاه هنگامی‌که خوانده را در مقابل خواهان مسئول می‌داند، دو قضاوت جداگانه انجام نداده است (یکی اعطای چیزی به خواهان و دیگری استرداد همان چیز از خوانده)؛ بلکه تصمیم واحدی اتخاذ می‌کند که هر دو طرف را در رابطه حقوقی‌شان شامل می‌شود. نمی‌توان بدون توجه به خواهان و این‌که چنین مسئولیتی به نفع او برقرار می‌شود، خوانده را مسئول دانست. به همین ترتیب، بهره‌مندی خواهان تنها از طریق و در تعهد هم‌بسته خوانده وجود پیدا می‌کند. در نتیجه، برقراری مسئولیت از سوی دادگاه پاسخی است به بی‌عدالتی موجود که دارای همان صورت هم‌بسته‌ای است که مسئولیت نیز واجد آن است.

توجیهات مسئولیت یک فرد که طرفین اختلاف را به مثابه زیان‌دیده و زیان‌زننده یک بی‌عدالتی نشان می‌دهد، حقوق را هم منسجم و هم منصفانه می‌سازد. استدلال حقوقی‌ای که از چنین توجیهاتی تشکیل می‌شود رابطه طرفین را به مثابه واحدی هنجاری در نظر می‌گیرد که هردو طرف را شامل می‌شود، نه این‌که معجونی باشد از عواملی که هرکدام به طور جداگانه تنها به یکی از طرفین مربوط می‌شوند.

توجیه‌پذیریِ مسئولیتی که با عدالت ترمیمی سازگار باشد، ضرورتاً تمامی فضای رابطه حقوقی مورد اعمال را پر می‌کند و چنین انسجامی در توجیه‌پذیری، انصاف میان طرفین را به دنبال دارد. توجیه‌پذیری‌ای که نتواند با ساختار هم‌بستۀ رابطه طرفین هماهنگ‌شود، لزوماً با هزینۀ یکی از طرفین، منفعتی را به طرف دیگر اعطا می‌کند و به این دلیل نمی‌تواند از جایگاه هر دو طرف، منصفانه باشد. در مقابل، با تأکید بر این‌که عوامل هنجاری قابل اعمال بر مسئولیت نشان‌دهندۀ وضعیت هم‌بستۀ طرفین است، عدالت ترمیمی حقوق خصوصی را عامل ایجادکنندۀ شرایطی برای تعامل طرفین می‌داند که رابطۀ متقابل آن‌ها را در نظر می‌گیرد و به همین دلیل نسبت به هر دو طرف منصفانه است.

از سوی دیگر، در نظریۀ اصلی ارسطو هم‌بسته بودن عدالت ترمیمی با ساختار کاملاً متفاوت عدالت توزیعی مغایر است. عدالت ترمیمی زیان‌زننده و زیان‌دیدۀ بی‌عدالتی را بر حسب موقعیت هم‌بسته‌شان به هم مرتبط می‌سازد. لکن عدالت توزیعی، با مقایسه طرفین براساس معیاری توزیعی، سهم سود و زیان هر طرف را مقرر می‌کند. در واقع عدالت توزیعی به جای مرتبط ساختن طرفین به عنوان زیان‌زننده و زیان‌دیده، تمام اطراف را با سود و زیانی که همۀ آن‌ها سهمی در آن دارند و با معیاری که بر توزیع سود و زیان حاکم است، مرتبط می‌سازد. در عدالت ترمیمی، یکپارچگی منوط است به شمول هم‌بستۀ توجیه‌پذیری نسبت به طرفین یک رابطۀ حقوقی؛ در حالی‌که در عدالت توزیعی، یکپارچگی مبتنی است بر برخورداری از معیار توزیعی متناسب با موضوع توزیع و شرکای آن، بدون هرگونه جامعیت یا مانعیت بیش از حد. هر یک از اشکال مذکور عدالت، اصل نظام‌بخش متفاوتی دارد: اصل هم‌بسته بودن (در عدالت ترمیمی) و اصل مقایسه بر اساس معیار توزیعی (در عدالت توزیعی). در این‌جا، تفاوت میان تعداد طرف‌هایی که هریک از آن‌ها می‌پذیرد، تمایز قطعی میان اصل هم‌بسته بودن و اصل مقایسه را تصدیق می‌کند. عدالت ترمیمی تنها دو طرف را به هم مرتبط می‌سازد، به این دلیل که یک رابطۀ هم‌بسته ضرورتاً دو قطبی است. لکن عدالت توزیعی، هر تعدادی از طرف‌ها را می‌پذیرد، چراکه در اصل در خصوص تعداد اشخاصی که می‌توانند با یکدیگر مقایسه شوند و میان آن‌ها چیزی تقسیم‌گردد، هیچ محدودیتی وجود ندارد.

از آن‌جایی‌که عدالت ترمیمی و عدالت توزیعی کاملاً متفاوت از هم‌دیگراند، هیچ رابطه‌ای خارجی نمی‌تواند به نحوی منسجم از هردوی آن‌ها بهره‌مندگردد. تعارض ارسطویی میان عدالت ترمیمی و توزیعی مشخص نمی‌کند که آیا حقوق باید با یک واقعه به صورت ترمیمی یا توزیعی برخورد کند؛ اما اگر قرار است حقوق موضوعه، منسجم و یکپارچه باشد، هیچ رابطۀ مفروضی نمی‌تواند بر ترکیبی از توجیهات ترمیمی یا توزیعی تکیه‌کند. در واقع، زمانی‌که توجیه‌پذیری ترمیمی با توجیه‌پذیری توزیعی ترکیب می‌شود، هر یک از آن‌ها ضرورتاً قدرت توجیه‌پذیری دیگری را تضعیف می‌کند و در نیتجه رابطۀ حقوقی نمی‌تواند یک ساختار وحدت‌بخش را ارایه نماید.

حقوق مسئولیت مدنی پیامدهای شدید این خط فکری را به تصویر می‌کشد. هیچ‌یک اهداف –اعم از پیشگیری، جبران خسارت، مجازات، تقسیم زیان، بیشینه‌سازی رفاه و پیشگیری با کمترین هزینه- که معمولاً به عنوان اهداف حقوق مسئولیت مدنی بیان یا پیشنهاد شده است، کفایت نمی‌کند، به این دلیل که اهداف مذکور رابطۀ مستقیم زیان‌زننده و زیان‌دیده را قطع می‌کنند. از این رو، چنین اهدافی با انسجام روابط حقوق خصوصی ناسازگاراند و اگر قرار است حقوق مسئولیت مدنی، یک مجموعۀ توجیه‌پذیری حقیقی باشد، می‌توان اهداف مذکور را حتی بدون ارزیابی ارزش ماهوی آن‌ها ردّ صلاحیت کرد.

مبنای توجیه‌پذیری
مفهوم هنجاری‌بودن به طور ضمنی در توجیه‌پذیری حقوقی وجود دارد؛ اما معنای مفهوم مذکور چیست؟ تصور پذیرفتۀ دانشمندان حقوق این است که هنجاری‌بودن ریشه در ارزش ماهوی برخی از اهداف دارد. به عنوان نمونه نظریه‌پردازان مسئولیت مدنی که بر پیشگیری تأکید می‌کنند، به ارزش کاهش تعداد و شدّت خسارات اشاره می‌کنند. به همین ترتیب، منطق جبران خسارت نیز بر ارزش ترمیم صدمات وارده پس از وقوع خسارت تکیه می‌کند. البته اهدافی که به قواعد حقوقی اعتبار می‌بخشند ممکن است متعدّد و پیچیده باشند. با این حال، در واقع آن‌ها نشان‌دهنده جنبه‌هایی از رفاه و سعادت بشر هستند که حقوق باید آن‌ها را ارتقا بخشد.

ساختار هم‌بستۀ توجیه‌پذیری در حقوق خصوصی مانع می‌شود تا یک فرمالیست نیز همین مفهوم از هنجاری‌بودن را به کار برد، [چرا که] جنبه‌های رفاه و سعادت بشر ذاتاً هم‌بسته نیستند. به عنوان مثال، در نمونۀ مذکور از مسئولیت مدنی، اهداف منتسب به حقوق مسئولیت مدنی، زیان‌زننده و زیان‌دیده را به یکدیگر متصل نمی‌سازد؛ به عبارت دیگر، هیچ‌چیز در خصوص جبران خسارت به عنوان عاملی توجیهی آن را به عمل زیان‌زنندۀ خاصی پیوند نمی‌زند؛ و هیچ‌چیز در خصوص پیشگیری نیز آن را به صدمات زیان‌دیدۀ خاصی گره نمی‌زند؛ بنابراین عدالت ترمیمی نمی‌تواند جنبه‌های سعادت بشر را به عنوان منابع هنجاری‌بودن خود فرض بگیرد.

همان‌طور که نظام پیچیدۀ حقوق خصوصی نشان می‌دهد، مقوله‌های توجیه‌پذیری فراگیری که بیان‌گر هم‌بسته‌بودن هستند مربوط به حق خواهان و وظیفۀ متناظر خوانده مبنی بر رعایت آن حق‌اند. برخلاف جنبه‌های رفاه و سعادت بشر، حق یک مفهوم ذاتاً ربطی است که بلافاصله بر وجود تکلیفی متناظر با خود دلالت می‌کند. البته همین حقوق مورد بحث را نمی‌توان دسته‌ای از حقوق مربوط به رفاه و سعادت دانست، به این دلیل که آن‌ها صرفاً عوامل غیر هم‌بسته را مجدداً اعمال می‌کنند؛ بنابراین، چه چیز مبنای این حقوق است؟ فرمالیسم به این دلیل که حقوق را از رهگذر انتزاعیاتی که ذاتیِ تفکر حقوقی است فهم می‌کند و به واسطۀ جست و جوی آن‌چه به ویژه در حق‌ها و تکالیف به طور فراگیر وجود دارد، سؤال مذکور را مطرح می‌کند.

آن‌چه موجود است، اهلیت طرفین برای غایت‌نگری است. اهلیت مذکور، زمانی که وجود خارجی پیدا می‌کند، متضمّن اهمیت حقوقی است. در حوزۀ تکلیف، در دکترین رایج حقوق مسئولیت مدنی بدیهی است که نمی‌توان خوانده را در فقدان «فعل» ی که معرّف ظهور خارجی نقض حق است، مسئول شناخت. حرکت فیزیکیِ صرف، بی‌ارتباط با مسئولیت است؛ بلکه باید بروز خارجی یک قصدِ مشخصِ درونی وجود داشته‌باشد. با این حال، اگرچه حقوق مسئولیت مدنی اصرار دارد بر این‌که خطا از اجرای یک قصد ناشی می‌شود، مسئولیت را به عدم ارتکاب فعلی در جهت یک قصد خاص، هر چند ارزشمند، مقید نمی‌کند. همان‌طور که دکترین خطا بیان می‌شود، حقوق مسئولیت مدنی وجود هیچ قصد خاصی را ضروری نمی‌داند، حتی آن‌گونه قصدهایی که از اساسی‌ترین منافع یک شخص حمایت می‌کند؛ بنابراین، این پیش‌فرضِ ضروری که خوانده باید یک تکلیف را نقض کرده‌باشد، در واقع غایت‌مندی محض عمل خوانده است، نه در نظرگرفتن گروهی از انگیزه‌ها که می‌بایست رفتار خوانده را هدایت کرده‌ باشد.

همین تصویر در رابطه با حقوق نیز ایجاد می‌شود. تحصیل یا انتقال یک حق شامل غایت‌نگری محصِّل یا منتقِل آن حق است نسبت به ماهیت آن حق، به نحوی که به لحاظ حقوقی قابل‌درک باشد. همانند افعالی که ناقض حقوق هستند، اگر قرار است قانون، پیامدهای افعال اشخاص را تعیین‌کند، بروز خارجی نقض حق ضروری است. علاوه بر این، مبنای حقوقی اموری که در اعمال اهلیت غایت‌نگری مالک به کار می‌رود، آن چیزی است که تحصیل حق ایجاد می‌کند (انتقال حق به آن خاتمه می‌دهد). بر این اساس، حقوق، حق را به مثابه قدرتی می‌داند که شیء را، به سبب پیامد یک رابطۀ سابق ناشی از ارادۀ فرد با شیء مذکور، تابع ارادۀ فرد می‌سازد. با این همه حقوق، [وجود] قصد مشخص که انگیزۀ تحصیل، انتقال یا استفاده از حق بوده است را بی‌ارتباط می‌داند. مضافاً این‌که لزومی ندارد حقی که یک‌بار تحصیل شده است، در جهت هرگونه هدف خاصی استفاده‌شود؛ حتی هدفی مستدلاً پسندیده، مانند افزایش منفعت همگانی یا بیشینه‌سازی رفاه و یا ایجاد برابری منابع. البته تحصیل، انتقال و استفاده از حق‌های یک شخص، بواسطۀ نیازها، منافع و علایق خاصّ آن شخص تغذیه می‌شود؛ لکن حقوق زمانی که اعتبار حق‌ها را معین می‌کند به این موارد توجهی ندارد. در واقع، حقوق صرفاً به بروز معیّن خارجی ناشی از اِعمال یک غایت‌نگری واکنش نشان می‌دهد تا این‌که به فهرستی از اهداف لازم یا مورد علاقۀ مرتکب آن فعل توجه‌ کند.

غایت‌نگری بدون توجه به اهداف مشخص، پیش‌فرضی است که مبنای مسئولیت قرار می‌گیرد. این پیش‌فرض همانی است که سنت حق طبیعی آن را «شخصی‌بودن» می‌نامد. لذا شخصی‌بودن در این سیاق مفهومی هنجاری است نه روان‌شناختی؛ به عبارت دیگر، شخصی‌بودن به الگوی ویژگی‌های رفتاری یک فرد بر نمی‌گردد، بلکه بیان‌گر پیش‌فرضی درخصوص اسنادپذیری و شایستگی است که به طور ضمنی در حقوق وتکالیف حقوق خصوصی وجود دارد. دقیقاً همان‌گونه که متون حقوقی روم باستان، آن‌گاه که از ویژگی بارز جایگاه حقوقی فرد سخن می‌گویند، واژه «شخص» را به کار می‌برند، شخصی‌بودن نیز عبارت است از اهلیت یک عامل غایت‌نگر که شالودۀ اهلیت برخورداری از حقوق و تکالیف در حقوق خصوصی است. به یمن این پیش‌فرض شخصی بودن، طرفین خود را «هدف» می‌دانند، به نحوی که حقوق نمی‌تواند تعاملشان را به گونه‌ای تفسیرکند که با هریک از آن‌ها مانند «وسیله» رفتار شود. در واقع، شخصی‌بودن به طور اجمالی بیان‌گر جایگاه هنجاری آزادی اراده است که اگر قرار است حقوق خصوصی طرفین را به عنوان صاحبان حق‌های خصوصی و تابعان تکالیف آن به شمار آورد، باید از این جایگاه بنگرد.

حقوق و تکالیف در یک نظام منسجم مسئولیت، نمودهای شخصی‌بودن در رابطه حقوقی طرفین را مشخص می‌کند. ازآن‌جایی‌که شخصی‌بودن، بر اهلیت غایت‌نگری بدون توجه به اهداف خاص تأکید می‌کند، لذا هیچ الزامی برای اعمال اهلیت مذکور در جهت هدفی مشخص وجود ندارد. حق‌های مذکور آن‌جایی ایجاد می‌شوند که اهلیت عاملِ غایت‌نگر صرفاً امری درونی نیست، بلکه در تعاملات اجتماعی به واسطۀ اِعمال آن از سوی یک عامل یا ظهور آن در یک عامل وجود خارجی می‌یابد. از میان حق‌های مذکور می‌توان حق فرد بر بدنش به عنوان ارگان فعالیت غایت‌نگر، حق فرد بر اموال در اشیایی که به نحوی شایسته به ظهور بیرونی نقض حق مالک شیء مربوط شده‌اند و حق اجرای قراردادی مطابق توافق متقابل بر اساس غایت‌نگری طرفین را برشمرد. وجود حق‌های مذکور، وظیفۀ هم‌بسته عدم نقض آن‌ها را در پی دارد. این حقوق و تکالیف به واسطۀ آن دسته از نهادهای حقوقی صورت خارجی و عملی می‌یابند که: نخست، به آن‌ها شکلی مشخص می‌دهند، دوم، روش استدلالی را که با پیش‌فرض موجود در آن حقوق و تکالیف سازگار است عمومیت می‌بخشند و نهایتاً پیامدهای عمل مغایر با آن‌ها را جبران می‌کنند.

در خصوص حق‌ّهایی که از این طریق درک می‌شوند، سعادت و رفاه تنها اهمیتی فرعی و گمراه‌کننده دارد تا اهمیتی اساسی. البته بهره‌مندی از یک حق به واسطۀ حمایت از برخی منافع در مقابل مداخلۀ غیرقانونی در رفاه فرد مؤثر است؛ و صد البته این امر نیز صحیح است که حقوق خصوصی در مواجهه با محروم‌سازی فردی از یک حق از طریق سنجش میزان کاهش رفاهِ صاحب‌حقّ مذکور مطابق اصول حقوقی جبران خسارت واکنش نشان می‌دهد. با این حال، مطلب فوق به این معنی نیست که حق‌ها مترادف جنبه‌های رفاه هستند یا این‌که اهمیت هنجاری حق‌ها باید با توجه به شرایط رفاه فهمیده‌شود. در تفکر حقوق، افزایش رفاه از طریق داشتن حق و کاهش آن به واسطۀ محرومیت از حق یک «پیامد» محسوب می‌شود تا این‌که «مبنای حق» باشد. علت چنین تفکری این است که کاهش رفاه، زمانی‌که به نقض حقوقِ خواهان منتهی نمی‌شود (مثلاً در مورد ضررهای اقتصادی وارده در نتیجه اهمال)، قابل تعقیب قانونی نیست، بر عکس آن، (مانند موارد خسارات اسمی) نقض حقّی که رفاه خواهان را کاهش نمی‌دهد، قابل تعقیب است؛ بنابراین، رفاه تنها دارای کارکرد ثانویِ عینیت‌بخشیدن به حق‌ها و قابل‌سنجش‌کردن آن‌ها در مواردی خاص است. علاوه بر این، دلیل این‌که حق‌ها در حقوق خصوصی اهمیت دارند، نقش آن‌ها در ایجاد شاخص‌های رفاه نیست، بلکه نقش آن‌ها به عنوان نمودهای حقوقی آزادی اراده شخص است.

عدالت ترمیمی مفهوم مذکور از شخصی بودن را فرض می‌گیرد. همان‌طور که خود ارسطو نیز عقیده داشت، عدالت ترمیمی، ساختاری هنجاری است که از عواملی مانند فضایل یا موجبات قصد دوری می‌جوید، به گونه‌ای که تمام آن‌چه اهمیت دارد فی‌نفسه هم‌بسته‌بودن ارتکاب فعل و ورود زیان است. شخصی‌بودن بواسطۀ آشکارکردن آن‌چه در حقوق و تکالیف هم‌بستۀ زیان‌زننده و زیان‌دیدۀ بی‌عدالتی فرض می‌شود، مبنای هم‌بسته‌بودنِ محض ارتکاب فعل و ورود زیان است. مطلب اخیر به این معناست که قصد خاص شخص (حتی آن‌گونه قصدهای موجّه اخلاقی مانند ارتقای سطح رفاه یا سعادت) با عدالت ترمیمی بی‌ارتباط است. تمام آن‌چه اهمیت دارد این است که جدای از قصد خاصّ اشخاص، آن‌ها نباید غایت‌نگری آزاد خود را به گونه‌ای به کار برند که با غایت‌نگری آزاد دیگران مغایر باشد؛ بنابراین، آن‌گونه که در عدالت ترمیمی قابل اجرا است، عقل عملی خصوصیت غایت‌های مختلف را کنار می‌گذارد و به خود مفهوم غایت‌نگری بما هوهو توجه می‌کند.

عدالت توزیعی نیز ارزش بنیادین شخصی‌بودن را مسلّم می‌داند و به واسطه توزیع امور میان اشخاص مطابق برخی معیارها، تمایز میان اشیا و اشخاص را اصل قرار می‌دهد. آن‌چه به طور ضمنی در عدالت توزیعی وجود دارد، نظر کانت است مبنی بر این‌که شئ (موضوع ماهوی توزیع) می‌تواند ابزار رسیدن به هر هدفی که برای آن مفید است قرار گیرد، در حالی‌که طبیعت شخص (شریک در توزیع) این است که هدف باشد نه این‌که ابزار رسیدن به یک هدف قرار گیرد. به همین ترتیب، اِعمال یکسان این معیارِ توزیع نسبت به همۀ افرادی که تحت قدرت توجیه‌پذیری آن قرار می‌گیرند، منعکس‌کنندۀ جایگاه اخلاقیِ برابر آن‌ها به عنوان اهداف است؛ با تأیید این نکته که آن‌ها را نمی‌توان مطابق میل توزیع‌کننده به کارگرفت. چالش فرا روی حقوق عمومی در خصوص تحقّق عدالت ترمیمی مشخص‌کردن این امر است که دولت چگونه می‌تواند اهداف خود را به گونه‌ای دنبال‌کند که جایگاه افراد را به عنوان اشخاصی که در حوزۀ صلاحیتش قراردارند محترم شمرَد. حقوق موضوعه در نظام‌های سازمان‌یافته این نکته را به طرق گوناگونی محقق می‌سازد که عبارت‌اند از: گنجاندن احترام به شخصی‌بودن در فنون تفسیر قوانین، گسترش مفاهیم عدالت طبیعی یا انصاف در آیین‌های اداری و یا گنجاندن شاخصه‌های شخصی‌بودن در ترتیبات مربوط به قانون اساسی.

شفافیت ذاتی حقوق
در ابتدای نوشته حاضر اشاره شد که فرمالیسم بیانگر آرمان حقوق است؛ یعنی رسیدن به جایگاه عملی هنجاری که ذاتاً قابل‌فهم باشد. ذاتی‌بودن حاکی از وضعیتی است که برای حقوق درونی باشد. حال، فرمالیسم چگونه این ذاتی بودن را روشن می‌سازد؟
نخست این‌که اجزای تحلیل فرمالیستی عناصر یک پیش‌فرض خارجی نیستند، بلکه عناصر پیش‌فرض‌های درونی حقوق‌اند به عنوان یک مجموعۀ توجیه‌کننده. فرمالیسم از تصوّر توجیه‌کنندگی حقوقی آغاز می‌کند و گامی به عقب به سوی پیش‌شرط‌های آن مفهوم بر می‌دارد و سپس به عقب‌تر یعنی به پیش‌شرط‌های آن پیش‌شرط‌ها می‌پردازد و به همین ترتیب ادامه می‌دهد. بحث حاضر در خصوص ماهیت، ساختار و مبنای توجیه‌کنندگی نیز به طور مختصر این سیر قهقرایی را دنبال‌نمود: توجیه‌کنندگی متضمّن اِعمال منسجم یک توجیه نسبت به آن چیزی است که توجیه می‌شود؛ انسجام متضمّن ساختار واحد عنصر واجد انسجام است؛ و این ساختارها متضمّن تصوّر شخصی‌بودن است. این تحلیل در هیچ کجا نقطه نظری خارجی را فرض نمی‌گیرد.

دوم این‌که فرمالیسم تلاش می‌کند تا تفکر و گفتمان حقوقی را از همان جایگاه توجیه کند. فرمالیسم از ستیزۀ موجود میان نظام‌های پیچیدۀ حقوقی آگاه است (آن‌چه که لورد منسفاید آن را تلاش حقوق برای خالص ساختن خود می‌نامد). در نتیجه، فرمالیسم به مفاهیم، اصول و نهادهایی که حقوق به واسطۀ آن‌ها انسجام را تبیین می‌کند، اهمیت می‌دهد. فرمالیسم با مفاهیم حقوقی مانند نشانه‌های یک شفافیت ذاتی رفتار می‌کند و تلاش می‌کند آن‌ها را همان‌گونه که حقوقدانان درک می‌کنند، بفهمد؛ حقوقدانانی که درباره آن مفاهیم می‌اندیشند و از آن‌ها سخن می‌گویند. بر این اساس، از دیدگاه فرمالیسم، حقوق از درون قابل فهم است، نه این‌که حقوق همانند زبانی بیگانه باشد که نیازمند ترجمه به زبان علمی رشته‌ای دیگر مانند اقتصاد است. درحالی‌که برای مثال متخصصّان تحلیل اقتصادی منشأ دعوای خواهان را در حقوق خصوصی به عنوان سازوکاری برای رشوه‌دادن به شخصی تحلیل می‌کنند تا از منفعت جمعی در جلوگیری از رفتارِ به لحاظ اقتصادی ناکارآمد خوانده دفاع کند، فرمالیست‌ها به سادگی آن را این‌گونه تفسیر می‌کنند: اظهار حق توسط خواهان در پاسخ به خسارات نامشروع وارده از سوی خوانده.

سوم این‌که فرمالیسم بر انسجام که مفهومی درونی است، تأکید دارد. انسجام متضمّن وجود ساختاری واحد است که اجزاء سازندۀ خود را یکپارچه می‌کند. در چنین ساختاری، کلیت ساختار مهم‌تر از تعداد اجزای آن است و اجزا به واسطه آن کلیتی که خودشان شکل‌داده‌اند به یکدیگر وابسته‌اند. انسجام هر چیز با توجه به چرخۀ مستقل حمایت و وابستگی متقابل میان اجزای آن درک می‌شود. در واقع، انسجام توجیه‌کنندگی از بیرون و از کمال مطلوب ماورایی سخن نمی‌گوید بلکه به درون و به وابستگی هماهنگ میان اجزای سازندۀ ساختار توجیه‌پذیری نظر دارد.

اگرچه رویکرد فرمالیسم به حقوق رویکردی درونی است، با این‌حال رویکردی ارزیابانه به شمار می‌آید نه رویکردی توصیفی. هدف فرمالیسم تعیین آن دسته از معیارهای ارزیابی است که نسبت به پدیدۀ مورد ارزیابی درونی هستند. آن‌چه به طور ضمنی در ابزار نهادی و مفهومی حقوق و نیز در فعالیت حقوق‌دانان، وجود دارد این ادعا است که حقوق مجموعه‌ای توجیه‌کننده است. پرسش فرمالیسم این است که اگر چنین ادعایی مطابق واقع باشد حقوق باید چه صورتی داشته‌باشد؟ بنابراین فرمالیسم رویکردی انتقادی دارد، اما رویکردی که از آرمان‌های خود حقوق نشأت می‌گیرد.

نتیجه‌گیری
در طول نسل گذشته، دانش حقوقی هم بر یافته‌های خود افزوده و هم از اهداف خود کاسته‌است. افزایش یافته‌ها در تقاضای سایر رشته‌ها و نحله‌های فکری، اعم از اقتصاد، ادبیات، تاریخ و غیره، از حقوق نمایان است. کاهش اهداف نیز در این تصور مشترک میان تحلیل‌گران اقتصادی، پراگماتیست‌های حقوقی و دانشمندان مطالعات حقوقی انتقادی مبنی بر این که حقوق با قیود و شرایط خود به نحوی حساب‌شده قابل درک نیست، آشکار است. این افزایش و کاهش، اجزای یک پدیده‌اند و آن این‌که: غنای فعالیت‌های میان‌رشته‌ای، فقر مفروض خود منابع حقوق را منعکس می‌کند.

در مقابل، فرمالیسم درک سنتی از حقوق به مثابه «یک استدلال اخلاقی ذاتی» را اصلاح می‌کند. این مفهوم از حقوق با طرح ساختارهای توجیه‌پذیری برای روابط حقوقی از سوی ارسطو متولد می‌شود؛ در رساله‌ای در باب حق از آکویناس پرورش می‌یابد؛ و از طریق ادعاهای هنجاری‌بودن که در آثار فیلسوفان بزرگ حقوق طبیعی مانند کانت و هگل یافت می‌شود به حیات خود ادامه می‌دهد. با دقت در اصول متمایزی که انسجام روابط حقوقی را نشان می‌دهد، روایت ارائه‌شده از فرمالیسم در این نوشتار، استقلال حقوق را، هم به عنوان رشته‌ای تحصیلی و هم به عنوان مجموعه‌ای توجیه‌کننده، به صراحت بیان می‌کند؛ بنابراین، فرمالیسم ادعا می‌کند نظریه‌ای است که در خود حقوق وجود دارد؛ به این دلیل که حقوق را از درون گسترش می‌دهد.

چندین دهه پیش، مایکل اوکشات (۱۹۳۸) در مقاله‌ای ارزشمند اما به طور غیرمنصفانه‌ای مغفول واقع‌شده، از هرج‌ومرجی سخن گفت که بعدها تفسیری قضایی قلمداد گشت. او پس از پیگیری ادعاهای رقیب در علوم تاریخی، اقتصادی و سایر علوم، بیان‌داشت که یک نظریۀ به واقع فلسفی نمی‌تواند صرفاً نتایج رشته‌های خاصی را بپذیرد، بلکه به جای این کار می‌بایست از آن‌چه ما به گونه‌ای درباره حقوق می‌دانیم شروع کند و دوباره از طریق پیش‌فرض‌های این دانش به دانشی آشکارتر و کامل‌تر دست‌یابد. به گفتۀ او، این رویه‌ای است که همۀ فیلسوفان بزرگ اعم از فیلسوفان بزرگ حقوق طبیعی و فیلسوفان حق ذاتی در پیش گرفته‌اند. اوکشات نتیجه می‌گیرد که فلسفۀ حقوق باید مفهومی از این سنت تحقیق و پژوهش را بازیابد. متأسفانه گذشت زمان به هیچ‌وجه از تناسب نظرات او نکاسته‌است.

این مقاله ترجمه‌ای است از:

 A companion to philosophy of law and legal theory, Ed. Dennis Michael Patterson. Wiley-Blackwell, 2010. Article number: ۲۰

 

 

زمان انتشار: ساعت

به گزارش تبصره سایت ترجمان ترجمه مقاله «حقوق و اقتصاد» نوشته «جان هانسن» و همکارانش را منتشر کرد. این مقاله از سری مقالات منتشر شده در کتاب  «A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory» است که به صورت مشترک توسط «Wiley-Blackwell» چاپ شده است. (دریافت فایل کتاب)  (دریافت ترجمه مقاله)   (درباره مجموعه)

حقوق و اقتصاد    Law and Economics  

نوشته ی : جان هانسون، کاتلین هانسون و ملیسا هارت  Jon Hanson, Kathleen Hanson, Melissa Hart

ترجمه ی : سیدمحمدعلی عبداللهی

اگرچه نخستین نسل دانشمندان کارآمدی‌گرا برای مدت‌های طولانی تحلیل اقتصادی را در برخی حوزه‌های حقوقی، مانند حقوق تجارت و قوانین ضدانحصار، اعمال کردند اما نسل دوم دانشمندان حقوق و اقتصاد اصول اقتصادی را به تحقیق در تمام مسائل حقوقی حتی در شاخه‌های حقوق جزا و حقوق خانواده سرایت دادند. بی‌شک یکی از موفق‌ترین ابتکارات در دانشکده‌های اقتصاد در قرن اخیر خلق یک رشتۀ حقوقی جدید به نام حقوق و اقتصاد است.


همان‌طور که قاضی ریچارد پوزنر Richard Posner -یکی از بارز‌ترین و تأثیرگذارترین حقوق‌دانان این عرصه- به‌طور مختصر بیان‌کرده‌است، حقوق و اقتصاد مستلزم «اعمال نظریه‌ها و روش‌های تجربی اقتصاد در نهادهای اصلی نظام حقوقی» است. اگرچه نسل نخست از دانشمندان کارآمدی‌گرا برای مدتی طولانی تحلیل اقتصادی را در برخی حوزه‌های حقوقی، مانند حقوق تجارت و قوانین ضدانحصار، اعمال کردند، نسل دوم دانشمندان حقوق و اقتصاد که پوزنر به آن‌ها اشاره می‌کند، اصول اقتصادی را به تحقیق در تمام مسائل حقوقی-حتی در شاخه‌های کمتر مرتبط مانند حقوق جزا و حقوق خانواده- اعمال می‌کنند. پوزنر موفقیت و تأثیر حقوق و اقتصاد را به این صورت خلاصه می‌کند:

تحلیل اقتصادی حقوق به سرعت گسترش پیدا کرده؛ به بزرگ‌ترین و فراگیر‌ترین حوزهٔ میان‌رشته‌ای مطالعات حقوقی در تاریخ حقوق آمریکایی تبدیل گشته؛ به‌طور محسوسی بر اجرای حقوق و آراء قضایی تأثیر گذارده؛ بنگاه‌های پرسود مشاوره را به راه انداخته؛ مواد و کتب درسی مربوط به تحلیل اقتصادی حقوق را گسترش داده؛ بر امر تقنین تأثیر گذارده (تحلیل‌گران اقتصادی حقوق در جنبش قانون‌زدایی نقش مهمی ایفا کردند)؛ دانشکده‌های حقوق درجه یک یا دو را ملزم ساخته تا یک یا دو اقتصاددان در دانشکده‌های خود داشته باشند؛ گروهی از متخصصان این رشته را به مدیریت دانشگاه و قوه قضایی فدرال وارد کرده؛ و اکنون با عبور از آتلانتیک، در اروپا به سرعت در حال پیشرفت است.

به همین ترتیب، پروفسور توماس اولن حقوق و اقتصاد را «یکی از موفق‌ترین ابتکارات در دانشکده اقتصاد در قرن اخیر می‌داند؛ ابتکاری که یک رشته حقوقی جدید را پوشش می‌دهد.»

اگرچه تحلیل اقتصادی امروز در مواد درسی دانشکده‌های حقوق یافت می‌شود، اعمال آن در هیچ‌کجای دیگر پرثمر‌تر و تأثیرگذار‌تر از حقوق مسئولیت مدنی نیست. جورج پریست می‌نویسد:
مقالات اندکی درباره حقوق مسئولیت مدنی جدید در طول ده سال اخیر نوشته‌ شده و یا شاید هیچ مقاله حائز اهمیتی نوشته نشده است که این رویکرد جدید به حقوق را مطرح نکرده‌باشد. به شدت محتمل است که این روند در آینده ادامه می‌ابد. در آینده هیچ حقوقدان، قاضی، یا دانشمندی نخواهد ‌بود که بتواند معتقد ‌باشد که می‌توان حقوق مسئولیت مدنی جدید را بدون جدّی‌گرفتن تأثیرات و نتایج تحلیل اقتصادی به‌طور کافی درک ‌نمود.

ارزیابی پریست در بیشترین بخش خود مؤید این نکته است که: بدون آشنایی با اولیات حقوق و اقتصاد نمی‌توان درکی عمیق از حقوق مسئولیت مدنی مدرن یا نظریه مسئولیت مدنی بدست آورد. این رابطه نظری‌دکترینی درواقع به نحوی یک رابطۀ دو طرفه است. در حقیقت، فهم تحلیل اقتصادی جدید مستلزم درک تأثیری است که حقوق مسئولیت مدنی بر گسترش آن داشته‌است.

برای درک علت این امر، نخست ضروری است دو روش تحلیل در حقوق و اقتصاد را مدّ نظر قرار‌دهیم: روش اثباتی که توصیفی یا پیش‌بینانه است؛ و روش هنجاری که تجویزی یا دستوری است. اقتصاددانان حقوقی دوگونه پرسش اثباتی را مطرح‌کرده‌اند. نخست، تمام اقتصاددانان حقوقی می‌پرسند: آثار رفتاریِ یک سیاست چیست و آیا ممکن است آن سیاست به نتیجه‌ای کارآمد-یعنی نتیجه‌ای هزینه‌کاه- منتهی ‌شود؟ دوم، برخی از اقتصاددانان حقوقی این سؤال را نیز مطرح می‌کنند: اگر کارآمدی تنها هدف حقوق باشد، تصویر حقوق چگونه خواهد ‌بود و آیا حقوق به‌واقع به چنان تصویری شبیه است؟ این گونۀ دوم پرسش‌ها از سوی دانشمندانی (اثبات‌گرایان) مطرح می‌شود که صحت فرضیه‌ای را می‌آزمایند مبنی بر اینکه حقوق قاضی‌محور در حال حاضر به گونه‌ای سازمان‌یافته‌است که گویی کارآمدی تنها هدف آن بوده است. تصریح و آزمون فرضیۀ اثباتی مذکور زمانی پروژه اصلی حقوق و اقتصاد بود و علت اصلی ظهور سریع پدیده‌ای بود که اکنون حقوق و اقتصاد نسل دوم می‌نامیم. این فرضیه اثباتی نهایتاً بیشتر پیروان خود را از دست خواهد‌داد (اگرچه قطعاً همه آن‌ها را از دست نمی‌دهد). با این همه این موفقیت‌های اولیه و چشمگیر اثبات‌گرایان بود که به نظر می‌رسد بسیاری از دانشمندان و قضات را قانع‌کرد تا به‌طور جدی کارآمدی را یک هدف حقوقی به شمار‌آورند.

این امر تا حدّی به دلیل حمایت مؤثر و عمل‌گرایانه اثبات‌گرایان از این ادعا بود که «منطق حقوق در اصل اقتصاد است» و نهایتاً به این دیدگاه هنجاری رسیدند که منطق حقوق باید اقتصاد باشد»؛ بنابراین دو پرسش هنجاری زیر در خصوص حقوق و اقتصاد مطرح می‌شود: نخست، آیا کارآمدی باید هدف حقوق باشد؟ و دیگر، اگر چنین است، حقوق چگونه باید تغییر یابد تا به بهترین نحو در خدمت هدف مذکور قرار گیرد؟ پرسش نخست نظراتی را از امثال گیدو کالابرسی، ژولز کُلمن، رونالد دورکین و ریچارد پوزنر، در یکی مباحثات حقوقی مشهور و دقیق قرن بیستم برانگیخته‌است. بااین‌حال، اکنون اکثریت گسترده‌ای از دانشمندان حقوق و اقتصاد بی‌هیچ تأملی بر این باورند که هدف حقوق باید کارآمدی باشد. اقتصاددانان حقوقی امروز بیشتر از هر چیز آثار سیاست‌های مختلف را بررسی‌می‌کنند (موضوع اثباتی نخست) و تغییراتی را در پرتو آن آثار توصیه می‌کنند (موضوع هنجاری دوم). برای اینکه متوجه شویم چگونه به اینجایگاه رسیدیم، مفید است که این فرضیه اثباتی را دقیق‌تر بررسی‌کنیم.

ریچارد پوزنر (۱۹۷۲) دریکی از نخستین و مهم‌ترین مقالات راجع به پروژه اثباتی، ۱۵۰۰ دادگاه تجدیدنظر آمریکایی را بررسی می‌کند تا صحّت «نظریه بی‌احتیاطی» خود را بیازماید. به نظر می‌رسید نمونۀ به‌دست‌آمده مؤید نظریۀ اوست که «کارکرد غالب نظام تقصیر، تعمیم قواعد مسئولیت است که در صورت پیروی از آن‌ها –حداقل به‌طور تقریبی– سطحی کارآمد (معقول ازلحاظ هزینه) از حوادث و‌ایمنی را به دنبال می‌آورد». اهمیتی ندارد که محاکم مذکور اصطلاح کارآمدی را به کار نمی‌بردند به این دلیل که:
مبانی حقیقی تصمیمات حقوقی غالباً مخفی است تا اینکه به‌واسطۀ شاخصۀ لفظی نظرات قضایی آشکار گردند…. درواقع، آموزش حقوقی ابتدائاً عبارت است از آموختن روش کاوش سطح الفاظ به‌منظور یافتن آن مبانی. این امر که تحلیل اقتصادی، پرونده‌ها را با روش‌هایی مفهومی‌ که در خود نظرات قضایی به کار گرفته‌شده تحلیل نمی‌کند، مزیت تحلیل اقتصادی به‌عنوان ابزار مطالعه حقوقی است نه ضعف آن.

علی‌رغم توضیح فوق، به نظر می‌رسد حتی پوزنر هم ضعف استدلالش را احساس می‌کند که در یک هدف واحد (کارآمدی) تمام قواعد تقصیر را توضیح داده‌ و بااین‌وجود، هیچ دادگاهی، در نمونه‌ای از ۱۵۰۰ نظر قضایی، ذکری از کارآمدی به میان نیاورده‌است. خوشبختانه در خصوص فرضیۀ پوزنر، ضعف مذکور با الفاظ اقتصادی موجود در «فرمول مشهور قاضی لرند هَند از معیار بی‌احتیاطی» جبران شد. نظر فوق نمونه‌ای از تلاش‌های اندکی است تا مفهوم ظاهراً ساده مراقبت معمول را معنا بخشد.

اگرچه این موضوع [کارآمدی] خارج از مجموعۀ داده‌های پوزنر قرار داشت، او آن را این‌گونه توصیف‌ می‌کند: «تلاشی برای آشکار کردن معیاری که دادگاه‌ها برای مدتی طولانی اعمال می‌کردند»؛ بنابراین تا حدّ زیادی موفقیت زودهنگام پروژه اثبات‌گرایی را می‌توان به زبان دلالت‌کننده بر آن در پرونده کارول توینگ نسبت داد. برای درک بهتر موضوعی که قاضی هند بیان می‌کند، باید شرایط را آن‌گونه که اقتصاددانان حقوقی غالباً توصیف در‌نظر‌گرفت. خوانده، کارخانه کارول توینگ، خطی از قایق‌های باری لنگر‌انداخته در بندر نیویورک را مجدداً تنظیم می‌کرد. یکی از قایق‌ها به نام آنا‌سی،‌‌ رها می‌شود و به یک یدک‌کش برخورد می‌کند. پروانه یدک‌کش به بدنه آنا‌سی صدمه می‌زند و سبب غرق‌شدن آن می‌شود. خواهان، مالک آنا سی، کارخانه کارول توینگ را به سبب خسارات وارده متهم می‌کند.

دادگاه تجدیدنظر با این مسئله مواجه بود که مالک یدک‌کش که در محکمۀ بدوی به بی‌احتیاطی محکوم شده‌است، می‌تواند از پرداخت خسارات به مالک آنا‌سی اجتناب کند؟ خواهانِ تجدیدنظر استدلال‌گر که مالک قایق باری تا حدی در این سانحه مقصر است به این دلیل که او قایق‌بان را در کشتی نگاه ‌نداشته است. قاضی هند نظر خواهان را پذیرفت، با این استدلال که خوانده باید مقصّر دانسته ‌شود و خواهان نیز به نحوی مؤثر تقصیر دارد و آن زمانی است که هزینۀ پرداختی طرفی که از وقوع سانحه جلوگیری از هزینه مورد انتظار سانحه، کمتر باشد. مطابق فرمول جبری مختصر و مؤثر او، وظیفه یک‌طرف حاصل سه متغیر است: احتمال وقوع حادثه (P)؛ شدت ضرر یا خسارت وارده در صورت وقوع حادثه (L)؛ و مسئولیت سنگین احتیاط کافی برای جلوگیری از وقوع حادثه (B). قاضی هند با اعمال این فرمول نتیجه گرفت که مالک قایق باری به نحوی مؤثر مرتکب بی‌احتیاطی شده‌است به این دلیل که هزینۀ نگهداری قایق‌بان بر روی قایق باری (B)، از احتمال وقوع ضرر کمتر بوده (P) و شدت زیان را چند برابر می‌کند (L). مطابق نظر پوزنر، استدلال قاضی هند «معنای اقتصادی بی‌احتیاطی» را به‌صراحت بیان می‌کند؛ آنچه در غیر این صورت به‌طور ضمنی وجود داشت.

همان‌طور که پوزنر تأکید می‌کند، «فرمول قاضی هند» باهدف کارآمدی در به حداقل رساندن هزینۀ نهایی حادثه، شامل هزینۀ پیشگیری از وقوع آن، سازگار است. اگر B کوچک‌تر از P و L باشد، آنگاه یک سرمایه‌گذاری اضافی یا نهایی در پیشگیری از وقوع حادثه (B)، بازده خالص مثبتی را ازلحاظ کاهش نهایی هزینه‌های مورد انتظار حادثه مذکور به دنبال خواهد داشت (PL). کارآمدی مستلزم این است که چنین سرمایه‌گذاری‌هایی انجام شود. حقوق مسئولیت مدنی با مسئول دانستن طرفی که نسبت به او B <PL صادق است، سرمایه‌گذاری‌های کارآمد را در پیشگیری از وقوع حوادث تشویق می‌کند. به زبان اقتصاددانان حقوقی، حقوق مسئولیت مدنی طرفین را به «درونی ساختن برونیاتشان» وادار می‌سازد (برونیات هزینه‌هایی هستند که اَعمال یک عامل بر دیگران تحمیل می‌کند اما عامل، آن‌ها را در محاسبات تصمیم‌گیری خود لحاظ نمی‌کند. مطابق نظر اقتصاددانان حقوقی بخش اعظم حقوق مسئولیت مدنی را باید تلاشی برای اجبار افراد به محاسبه -درونی کردن- هزینه‌هایی دانست که اَعمال آنان بر دیگران تحمیل می‌سازد). بااین‌حال، اگر B> PL، سرمایه‌گذاری در پیشگیری از وقوع حادثه، بازده خالص منفی در پی ‌خواهد ‌داشت. به زبان دیگر، به لحاظ اقتصادی، جامعه با تحمّل هزینه‌های کمترِ وقوع حوادث به لحاظ مالی وضع بهتری خواهد داشت تا تحمّل هزینه‌های بیشتر پیشگیری از وقوع حوادث.

مدل اقتصادی کارول توینگ
فروض اولیه
برای تبیین واضح‌تر اینکه آیا و تحت چه شرایطی فرمول قاضی هند کارآمد است، در این قسمت به بررسی مدل ساده‌ای با استفاده از وقایع پرونده کارول توینگ می‌پردازیم؛ مانند تمامی مدل‌های حقوق و اقتصاد، این مدل نیز بر مجموعه‌ای از فروض بنانهاده شده که بی‌تردید بسیاری از آنان غیرواقع‌بینانه است؛ بنابراین برای اینکه خوانندگان ناآشنا با تحلیل اقتصادی، تردید را کنار گذارند، مفید است که در ابتدا هدف از طرح این‌گونه مدل‌ها توضیح داده شود. اقتصاددانان امید دارند که از طریق مجموعه‌ای از انتزاعیات ساده‌کننده، درک مفیدی از مسائلی را که بدون وجود چنین مدل‌هایی بسیار پیچیده خواهند ‌بود، به دست آورند؛ درک‌هایی که حتی در جهان آشفتۀ واقعی نیز مقداری از اعتبار خود را حفظ می‌کنند. نخست با بررسی پروندۀ کارول توینگ با عینک یک مدل انتزاعی و آنگاه ارزیابی آثار کاستن از بسیاری از فروض اساسی مدل مذکور، امید است هم ماهیت استدلال اقتصادی و هم هزینه‌ها و منافع بالقوه آن را به تصویر کشیم. علاوه بر این، یک روش‌شناسی تحلیلی اصلی را که بسیار از سوی اقتصاددانان حقوقی استفاده‌ می‌شود و به نظریۀ بازی معروف است، به‌طور ابتدائی معرفی ‌می‌کنیم.

فروض اولیه مدل ما (که بسیاری از آن‌ها در ادامه کاسته می‌شوند) ازاین‌قرار است:
۱. رابرت کو‌تر و توماس اولن، دو تن از اقتصاددانان حقوقی، نوشته‌اند که «یکی از فروض اصلی در نظریۀ اقتصادی این است که تصمیم‌گیران به نحو معقولی منفعت‌گرا هستند»، به این معنا که آن‌ها «از مرجّحات منظم و ثابتی برخوردارند که متضمن این است که… آن‌ها… می‌توانند هزینه-فایده‌های گزینه‌های جایگزینی را که در‌اختیار‌دارند محاسبه کنند و اینکه آن‌ها گزینه‌ای را انتخاب می‌کنند که بیشترین سود خالص را در‌پی‌دارد.» نخستین فرض ما این است که مالک قایق باری و مالک یدک‌کش به این معنا عاقل هستند.

۲. تمام هزینه‌ها را می‌توان بر اساس یک معیار محاسبه نمود: دلار.

۳. مالک قایق باری و مالک یدک‌کش از اطلاعات کامل، اما معیوب، برخوردار بوده‌اند (به این معنا که آن‌ها از گزینه‌های راهکار خود و سایر بازیگران آگاه بوده‌اند؛ آن‌ها از نتایج یا‌‌ همان هزینه-فایده‌هایی که در جدول ۱۹. ۱ نشان داده‌شده است، مطلع بوده‌اند؛ و هر یک از آنان می‌دانستند که طرف دیگر نیز به همین ترتیب از مسائل آگاهی کامل دارد؛ اما هیچ‌یک از آنان از قبل نمی‌دانست که طرف دیگر چه میزانی از مراقبت را اعمال ‌خواهد ‌کرد).

۴. هزینه‌های معامله (به‌طور دقیق‌تر،‌‌ همان هزینه‌های پیش از وقوع حادثه برای مالک قایق باری و مالک یدک‌کش به‌منظور تعیین مسئولیت یا تنظیم میزان مراقبت در قرارداد) به‌طور سرسام‌آوری بالا بوده است.

۵. هزینه‌های نمایندگی (شامل هزینه‌های استخدام و نظارت بر یک عامل و نیز سایر هزینه‌های عهدشکنی یا استنکاف عامل) میان مالک قایق باری و کارمندانش و مالک یدک‌کش و کارمندانش صفر بوده است.

۶. سطوح فعالیت طرفین، یعنی فراوانی و مدت‌زمان فعالیت‌های آن‌ها، بی‌ارتباط است به این دلیل که بر هزینه نهایی حادثه اثری نمی‌گذارد. تنها، میزان مراقبتی که طرفین در زمان فعالیتشان اعمال کرده‌اند با موضوع ارتباط دارد.

۷. اجرای تمامی ضوابط مسئولیت بی‌هزینه بوده است.

جدول شماره ۱۹. ۱: فروض کارول توینگ

* به این دلیل که بنابر فرض، مالک قایق باری می‌بایست ۱ دلار برای نگهداری قایق بانی بر روی کشتی بپردازد، هزینه مورد انتظار (سود خالص) ۱ دلار بیشتر (کمتر) ازآنچه در جدول آمده است، خواهد بود.

۸. هر دو طرف نسبت به ریسک خنثی هستند، چنین افرادی تنها به ارزش مورد انتظار یک گزینه اهمیت می‌دهند. ارزش مورد انتظار یک گزینۀ پرمخاطره، شدت مطلق آن خطر است که در صورت وقوع، در احتمال وقوع آن در آینده ضرب می‌شود. در مقابل، افراد ریسک‌گریز نه‌تنها به ارزش مورد انتظار اهمیت می‌دهند بلکه شدت مطلق خطر را نیز در نظر می‌گیرند. برای مثال، در نظر بگیرید که به فردی یا ۵۰ درصد از بخت برنده شدن ۱۰۰۰ دلار ارائه می‌‌شود یا تضمین برد قطعی ۵۰۰ دلار. هر دو پیشنهاد به لحاظ ارزش مورد انتظار که ۵۰۰ دلار است، برابرند. اگر فرد مذکور نسبت به ریسک خنثی باشد، بنابراین، هردو گزینه برای او یکسان خواهد بود؛ اما اگر ریسک‌گریز باشد، مسلماً ۵۰۰ دلار قعطی را ترجیح می‌دهد.

۹. در اینجا هیچ اثر خارجی یا برونیات اشخاص ثالث وجود ندارد. مالک یدک‌کش و مالک قایق باری تنها دو طرفی هستند که از این تعامل و انتخاب قواعد حقوقی حاکم بر آن متأثر می‌گردند.

۱۰. هر دو طرف از قواعد حقوقی قابل‌اعمال آگاهی ‌دارند.

۱۱. دادگاه‌ها به‌درستی هزینه-فایده رفتار هر طرف را محاسبه ‌می‌کنند. آن‌ها نیز از اعداد مذکور در جدول ۱۹. ۱ اطلاع دارند و ضابطه مسئولیت را به‌طور کامل و صحیح اعمال ‌می‌کنند.

مدل اولیه
اکنون همان‌گونه که در جدول ۱۹. ۱ نشان داده شد، شرایط خاص این مثال را در نظر بگیرید که بر اساس مثال پروفسور پولینسکی در مقدمه معروفش در این زمینه طراحی شده‌است. همان‌طور که در ستون یک نشان داده‌شده است، مالک یدک‌کش می‌تواند با حرکت‌دادن صف قایق‌ها در هر یک از سه سرعت، سطوح متفاوتی از مراقبت را اعمال کند. ستون دوم سود مالک یدک‌کش را در حرکت‌دادن قایق‌ها در هر یک از سرعت‌ها نشان‌ می‌دهد. کشیدن قایق‌ها در سرعت‌های بالا‌تر مالک یدک‌کش را قادر می‌سازد تا مقدار کاری را که می‌تواند در یک روز انجام ‌دهد به حداکثر رساند.

کشیدن قایق‌ها در سرعت‌های کمتر او را وادار می‌سازد تا از درآمد بیشتر صرف‌نظر کند. اقتصاددانان ازاین‌گونه سودِ چشم‌پوشی‌شده با عنوان هزینه فرصت یاد می‌کنند و عموماً مشابه سایر هزینه‌ها با آن رفتار می‌کنند. ستون سوم نشان می‌دهد که هر دو طرف می‌توانند بر هزینه‌های مورد انتظار حادثه برای قایق باری اثرگذارند. همان‌طور که در ستون‌های سه و چهار در داخل پرانتز نشان داده ‌شده ‌است، در اینجا برای تسهیل موضوع فرض شده‌است که مالک قایق باری می‌تواند هرکدام از این دو سطح مراقبت را اعمال کند: او می‌تواند یک قایق‌بان در قایق باری‌اش نگاه دارد، یا به قایق‌بان اجازه دهد تا قایق را ترک کند. اگرچه در جدول منعکس نشده است، این امر نیز فرض‌شده که هزینه نگهداری قایق‌بان بر روی قایق مثبت، اما بسیار اندک است (۱ دلار). ستون چهار نشان می‌دهد که سودهای نهایی مورد انتظار از هزینه‌های نهایی مورد انتظار فعالیت‌های دوطرف در سطوح مختلف مراقبت -منفعت اجتماعی خالص- کمتر است.

نتیجۀ کارآمد، یا‌‌ همان نتیجه‌ای که هزینه‌های حوادث را به حداقل می‌رساند و درنتیجه سود اجتماعی خالص را حداکثر می‌سازد، مستلزم این است که هردو طرف میزانی از مراقبت را اعمال کنند. مالک یدک‌کش باید قایق‌ها را با سرعتی متوسط بکشد و مالک قایق باری نیز باید قایق‌بانی را بر روی کشتی نگاه دارد. درحالی‌که ستون چهار به‌سادگی نتیجه کارآمد را آشکار می‌سازد، برای اینکه کاملاً درک کنیم که چرا نتیجه مذکور کارآمد است، بهره‌گیری از نوعی تحلیل حاشیه‌ای که یکی از مسائل اساسی در استدلال اقتصادی است، مفید خواهد بود. کشیدن سریع قایق‌ها بیشترین سود مورد انتظار را برای مالک یدک‌کش تولید ‌می‌کند (۱۵۰ دلار). بااین‌وجود، از نقطه‌نظر اجتماعی، کشیدن قایق‌ها با سرعتی متعادل ترجیح دارد، به این دلیل که هزینه نهایی کشیدن قایق‌ها با سرعت متعادل (B) تنها معادل ۵۰ دلار از هزینه-فرصت مالک یدک‌کش است (۱۰۰-۱۵۰ دلار)، درحالی‌که سود نهایی سرمایه‌گذاری مذکور برحسب کاهش در هزینه مورد انتظار حادثه (PL) ۷۵ دلار است (بسته به میزان مراقبت مالک قایق باری، ۵۰-۱۲۵ دلار یا ۷۰-۱۴۵ دلار). به این دلیل که هزینه پیشگیری کمتر از هزینه‌های مورد انتظار حادثه است (B <PL)، کارآمدی اقتضا دارد که مالک یدک‌کش قایق‌ها را با سرعت زیاد جابجا نکند.

توجه داشته باشید که کارآمدی علاوه بر این‌ها مستلزم این است که مالک یدک‌کش قایق‌ها را با سرعت کم نیز نکشد، به این دلیل که هزینه نهایی چنین کاری ۵۰ دلار است، درحالی‌که سود نهایی آن تنها ۳۰ دلار است (B> PL)؛ بنابراین، ضابطه کارآمدی اقتضا دارد تا مالک یدک‌کش قایق‌ها را با سرعتی متعادل بکشد. به همین ترتیب، مالک قایق باری نیز باید قایق‌بانی را در قایق نگاه دارد، به این دلیل که مطابق فرض، هزینه نهایی چنین عملی همواره کمتر از سود نهایی آن است (۱ <۲۰ دلار). با تبیین نتیجۀ کارآمد، اکنون به تعریف مجموعه‌ای از ضوابط محتمل مسئولیت می‌پردازیم و بررسی می‌کنیم که کدام‌یک از ضوابط مذکور، در صورت وجود، به آن نتیجه کارآمد منتهی می‌شود.

در پرتو نقش کلیدی پرونده کارول توینگ در اثبات فرضیه اثبات‌گرایانه مذکور، باید گفت اگر یک پرونده وجود داشته‌باشد که چنین فرضیه‌ای را تأیید می‌کند، آن پرونده‌‌ همان پرونده کارول توینگ است. بااین‌حال، شگفت اینکه اقتصاددانان حقوقی غالباً از بررسی اینکه آیا فرمول هند، آن‌گونه که در کارول توینگ اعمال شد، به‌واقع کارآمد است یا خیر غفلت ورزیده‌اند. در عوض، آن‌ها فرمول هند را از پرونده مذکور که محل اعمال آن بوده است جدا کرده و تصور نموده‌اند به دلیل نتایج کارآمد به‌ظاهر سودمند فرمول هند در عالم انتزاع، فرمول مزبور در موقعیت‌های حقیقی خاصّی به کارآمدی منتهی می‌شود. با فرض اینکه فرضیه اثبات‌گرایانه –مبنی بر اینکه حقوق کامن‌لاو به‌واقع کارآمد است- مستلزم حمایتی بیش از تصورات نظری صرف است؛ ما با برگرداندن فرمول هند در سیاق اصلی خودش، با این موضوع به‌مثابه فرصتی برای آزمون مجدّد این فرضیه برخورد می‌کنیم.

برای اظهار‌نظر در این خصوص که آیا ضابطه اعمال‌شده در پرونده ایالات‌متحده آمریکا علیه کارول توینگ کارآمد بوده است، نخست باید پرسیده‌ شود: کارآمد در مقایسه با چه چیزی؟ قواعد ۶-۱، همان‌گونه که در جدول ۱۹. ۱ نشان داده‌شده است، شش ضابطه محتمل مسئولیت مدنی را مطرح می‌کند. سؤالی که در هر دسته دوتایی پاسخ داده ‌می‌شود این است که آیا طرفین، میزان کارآمدی از مراقبت را اعمال کرده‌اند؟ طرف مشخص‌شده در هر یک از خانه‌های جدول (P: خواهان، D خوانده) طرفی است که در پرتو رفتار مشخص‌شده بار مسئولیت بر عهدۀ اوست. همان‌طور که در جدول ۱۹. ۱ مشخص ‌شده ‌است، نتیجۀ کارآمد، مطابق هریک از قواعد، این است که هر دو طرف اعمال مراقبت نمایند. هاشور درون هر دسته دوتایی بیانگر نتیجه محتمل (که در ذیل توضیح‌ داده می‌شود) بر اساس محرک‌های ایجاد‌شده مطابق یک ضابطه مسئولیت خاص است؛ بنابراین، از هریک از دسته‌های دوتایی می‌توان دریافت که: نتیجه رفتاری چیست (به این معنا که مسئولیت بر عهده کیست و چه کسی مراقبت کارآمد اعمال خواهد کرد) و اینکه آیا نتیجه رفتاری مذکور کارآمد است یا خیر. هر ماتریس –یا هر قاعدۀ مسئولیت- بر اساس تعداد دفعاتی که دادگاه احتمالاً مجبور می‌شود تا فرمول هند را اعمال کند، به‌طور نسبتاً دقیقی نام‌گذاری شده‌است.

توجه به این نکته مفید است که دو ردیف موجود در نمودار ۱۹. ۱ با داشتن ضابطه‌هایی که به‌طور فزاینده‌ای به نفع خواهان‌اند و با ترتیبی عددی از قاعده ۱ تا قاعده ۶ حرکت می‌کنند، حالات معکوس یکدیگرند. مطابق قاعده no-Hands (که غالباً با عنوان قاعده عدم مسئولیت از آن یاد می‌شود)، خواهان هزینه‌های تمام حوادث را پرداخت می‌کند، درحالی‌که مطابق قاعده no-Hands معکوس (قاعده مسئولیت کامل)، خوانده تمام هزینه‌های حادثه را می‌پردازد. مطابق قاعده سه، یا ضابطه one-Handed (بی‌احتیاطی)، خوانده زمانی مسئول است که مراقبت کارآمد را اعمال نکند، ولی در غیر این صورت خواهان مسئولیت دارد. قاعده چهار نشان‌گر ضابطه one-Handed معکوس است (مسئولیت کامل با امکان دفاع بی‌احتیاطی مؤثر در ورود زیان) که مطابق آن دقیقاً عکس ضابطه سابق صحیح است؛ یعنی خواهان زمانی مسئول تلقی می‌شود که مراقبت کارآمد را اعمال نکند و در غیر این صورت خوانده مسئولیت دارد.

مطابق ضابطه two-Handed در قاعده دو، خوانده تنها زمانی مسئولیت دارد که خواهان مراقبت کافی را اعمال کند ولی او چنین مراقبتی را انجام ندهد (این ضابطه که برای مدتی طولانی ضابطه اولیه در حقوق مسئولیت مدنی به شمار می‌رفته است و نسخه‌ای از آن در پرونده کارول توینگ به کار گرفته ‌شده ‌است، معمولاً با عنوان «بی‌احتیاطی با امکان دفاع بی‌احتیاطی مؤثر در ورود زیان» یاد می‌شود). نقطه مقابل قاعده اخیر در قاعده ۵ نشان داده‌شده است که در آن خواهان تنها زمانی مسئولیت دارد که خوانده اعمال مراقبت نموده باشد ولی او چنین مراقبتی را انجام ندهد (قاعده two-Handed معکوس، نام رایجی ندارد و تا آنجا که ما اطلاع داریم تاکنون هرگز از سوی دادگاه‌ها به کار گرفته نشده است).

آشنایی با نظریۀ بازی
آنچه تا اینجا گفته ‌شد ساختار اولیه مثال است. آنچه باقی می‌ماند ارزیابی رفتاری است که مالک یدک‌کش و مالک قایق باری مطابق قواعد و ضوابط مختلفی که در سطور بالا تشریح گردید، اتخاذ خواهند کرد. همان‌طور که پروفسور کو‌تر و پروفسور اولن بیان می‌کنند، هر تحلیل اقتصادی باید این گام مهم دوم را بردارد و آن نشان دادن این است که یک وضعیتتعادلی -یعنی الگویی برای تعامل که دارای ثبات است مگر اینکه به‌واسطۀ نیروهای خارجی متوقف گردد- در «تعامل میان عوامل حداکثرساز» به وجود می‌آید. به‌منظور تحقق چنین تعادلی، اقتصاددانان غالباً تئوری بازی را اعمال‌ می‌کنند.

تئوری بازی که غالباً به‌عنوان «علم تفکر راهبردی» توصیف می‌شود، شاخه‌ای از اقتصاد است که به مدل‌سازی و پیش‌بینی رفتار راهبردی می‌پردازد. رفتار راهبردی زمانی ایجاد می‌شود که دو یا چند شخص تعامل ‌می‌کنند و تصمیم هریک از آن‌ها به انتظار شخص مذکور از رفتار سایر اشخاص بستگی دارد. مدل‌های نظریه بازی برای کمک به پیش‌بینی یا فهم هر امری استفاده می‌شوند؛ از شطرنج گرفته تا تربیت کودک، از دینامیک‌های تکاملی گرفته تا قبضه مالکیت شرکت‌ها و از تبلیغات گرفته تا کنترل شعب. شاخصۀ دیگرِ موفقیت تئوری بازی این است که از ۱۹۹۰، هفت جایزه نوبل به نظریه‌پردازان بازی اعطا شده‌است (ازجمله یک جایزه به جان نَش که مشارکت او در این زمینه –شامل مفهوم «تعادل نَش» – موضوع یک کتاب و یک فیلم مشهور است). تأثیر نظریۀ بازی در نخبگان حقوقی نیز آشکار است. درواقع، پژوهشی در حقوق غربی روشن می‌سازد که از ۱۹۹۰، تعداد آن دسته از مقالات حقوقی که در آن‌ها عبارت «تعادل نَش» به کار رفته از حدود صفر به ۶۰۰ عدد افزایش یافته‌است.

در این بخش دو مورد از رایج‌ترین بازی‌ها را بررسی می‌کنیم: بازی‌های گونۀ عادی و بازی‌های گونۀ گسترده. ما با تفسیر گونه عادی تعامل مالک یدک‌کش و مالک قایق باری در پرونده کارول توینگ آغاز می‌کنیم. گونه عادی بازی عموماً در ماتریسی به تصویر کشیده‌می‌شود که بازیگران (در پرونده حاضر مالک یدک‌کش و مالک قایق‌باری)، راهبرد‌ها (اعمال مراقبت مقتضی- «بله» – یا عدم اعمال مراقبت مقتضی- «خیر» -) و نتایج حاصله را نشان‌می‌دهد. برای ساده‌سازی این مدل، ما برای هر بازیگر تنها دو راهبرد قائل شده‌ایم (بنابراین مالک یدک‌کش تنها دو گزینه‌دارد و آن اینکه قایق‌ها را با سرعت زیاد بکشد یا با سرعت متوسط). همان‌طور که اقتضای اصول نظری بازی است، نتایج در قسمت درونی ماتریس و در قالب نخست، ردیف بازیگر (خوانده یا مالک یدک‌کش) و دوم، ستون بازیگر (خواهان یا مالک قایق باری) لیست شده‌است.

کلید فهم این دیدگاه حقوقی-اقتصادی درک این مطلب است که تغییرات در ضابطۀ مسئولیت نشان‌گر تغییرات در ساختارهای نتایج در پایین ماتریس است که به نوبۀ خود، به رفتارهای متفاوت و وضعیت‌های تعادلی مختلف منتهی می‌گردد. به نتایج جدول ۱۹. ۲ که نتایج و حاصل را مطابق قاعده ۱ (عدم مسئولیت) نشان می‌دهد، توجه کنید.

با ارجاع مجدد به جدول ۱۹. ۱ به‌منظور مرور هزینه‌ها و سودهای قابل‌اعمال، می‌توان محاسبه نمود که مالک یدک‌کش اگر با سرعت متوسط (اعمال مراقبت مقتضی) یدک بکشد، ۱۰۰ دلار سود می‌کند و اگر با سرعت زیاد (عدم اعمال مراقبت مقتضی) یدک بکشد ۱۵۰ دلار سود می‌برد. مطابق قاعده «عدم مسئولیت»، مالک یدک‌کش مسئول نیست، بنابراین سودهای مذکور با پرداخت‌های مسئولیت وی در قبال مالک قایق باری تها‌تر نخواهد‌شد. در این بین، اگر مالک قایق باری اعمال مراقبت ننماید، او باید هزینه‌های وارده به قایق باری (لیست شده در ستون ۳ جدول ۱۹. ۱) بعلاوه هزینه‌های مراقبت (۱ دلار) را بپردازد.

جدول شماره ۱۹. ۲: نتایج قاعده عدم مسئولیت (قاعده ۱)

بنابراین، چنان‌چه مالک یدک‌کش اعمال مراقبت ننماید (با سرعت زیاد یدک بکشد)، مالک قایق باری ۱۲۶ دلار (۱+۱۲۵ دلار) پرداخت‌خواهد‌کرد. چنان‌چه مالک یدک‌کش مراقبت خود را اعمال کند (با سرعت متوسط یدک بکشد)، مالک قایق باری ۵۱ دلار پرداخت خواهد کرد (۱+۵۰ دلار). اگر مالک قایق باری اعمال مراقبت ننماید، او باید هزینه‌های وارده به قایق باری را بپردازد که این هزینه‌ها در صورتی که مالک یدک‌کش اعمال مراقبت نکند، ۱۴۵ دلار و در صورتیکه اعمال مراقبت نماید، ۷۰ دلار خواهد بود.
به این طریق، برگرداندن تعامل میان مالک یدک‌کش و مالک قایق باری به نتایج یک بازیِ گونه عادی برای هریک از ۶ قاعده، نسبتاً قابل فهم خواهد بود؛ همان‌طور که ما در نمودار ۱۹. ۲ چنین کرده‌ایم.

نتایج مدل اولیه
با نتایجی که بدین نحو محاسبه شد، مفید خواهد بود اگر پیش از حل ماتریس‌های نتایج، مشاهداتی را در مورد تمامی آن‌ها ارائه کنیم. نخست، خانه‌های هاشور خورده، نشانگر برآمد تعادل است (در زیر توضیح خواهیم داد که برآمد مذکور چگونه حاصل شده‌است)؛ بنابراین، از هر ماتریسی، به‌سادگی می‌توان دریافت: هریک از طرفین چه میزانی از مراقبت را اعمال خواهد کرد، هر یک از طرفین در حالت تعادل چه میزان سود یا ضرر خواهد کرد و اینکه آیا نتیجه بدست آمده کارآمد‌است یا خیر. دوم، نتیجه‌های خالص هر ربع با نتایج خالص تمامی شش بازی برابر است. برای هر قاعده و همه قواعد، نتیجه «بله/بله» در هر گوشه بیانگر مابه‌التفاوتی ۴۹ دلاری است؛ ربع «بله/خیر» ۳۰ دلار سود خالص در پی‌دارد؛ گوشه «خیر/بله» ۲۴ دلار منفعت دارد؛ و نهایتاً، گوشه «خیر/خیر» همواره تنها ۵ دلار سود خالص دارد. نتایج خالص مذکور نشان می‌دهند که چرا گزینه «بله/بله» کارآمد‌ترین گزینه است- یعنی نتایج ترکیبی طرفین در این گزینه در بیشترین حدّ خود است. علاوه بر این، درحالی‌که نتایج خالص در هر ربع در تمامی ۶ قاعده یکسان هستند، اختصاص یا توزیع هزینه‌ها و سودهای اصلی مختلف است.

اکنون به مسئله کلیدی در خصوص تأثیرات رفتاری ساختارهای نتایج متفاوت در هریک از بازی‌های متفاوت می‌پردازیم. به‌طور مشخص، می‌خواهیم دریابیم که آیا نتایج مذکور، مالک یدک‌کش و مالک قایق باری را به سوی اعمال مراقبت کارآمد هدایت می‌کند؟ (ربع «بله/بله»).

مادامی که بافت حادثه مورد بحث طرفینی است- به عبارت دیگر تا زمانی که هر دو طرف باید اقدامات مؤثر پیشگیری از حادثه را به‌منظور تحصیل نتیجه کارآمد اتخاذ کنند- می‌توانیم به سرعت قواعد ۱ و ۶ را حذف کنیم. نخست قاعده no-Hands / ۱# را در نظر بگیرید.

محرک‌های مالک یدک‌کش کاملاً واضح است، به این دلیل که او همواره در صورت عدم اعمال مراقبت مقتضی وضعیت بهتری خواهد داشت (وضعیت بهتر‌‌ همان یدک‌کشیدن با سرعت زیاد است) و اهمیتی ندارد که مالک قایق باری چه عملی انجام می‌دهد (۱۰۰ <۱۵۰ دلار). به بیان تخصصی، مالک یدک‌کش هرگز به سبب بی‌احتیاطی‌اش مسئول شناخته نمی‌شود و بنابراین، هزینه‌هایی را که در اثر بی‌احتیاطی او بر مالک قایق باری تحمیل می‌شود، بیرونی می‌سازد. به اصطلاح نظریه بازی، باید گفت راهبرد مالک یدک‌کش کاملاً غالب است، به عبارت دیگر، در برابر هر گزینه محتملی که مالک قایق باری می‌تواند انتخاب کند، راهبرد مالک یدک‌کش بهترین گزینه برای اوست. مالک قایق باری نیز یک راهبرد کاملاً غالب را در اختیار دارد- اگرچه برای او محرک‌ها شامل اعمال مراقبت‌اند. مالک قایق باری، با حصول اطمینان از حضور یک قایق‌بان بر روی قایق، قطع نظر از اینکه مالک یدک‌کش چه عملی انجام می‌دهد، همواره ۱۹ دلار ذخیره خواهد کرد. به‌طور خلاصه، مطابق قاعده no-Hands، تنها خواهان مراقبت کارآمد اتخاذ خواهد کرد.

عکس حالت فوق در قاعده no-Hands معکوس رخ خواهد‌داد (۶#). در خصوص مالک یدک‌کش، راهبرد «بله» (اعمال مراقبت) کاملاً بر راهبرد «خیر» (عدم اعمال مراقبت) غالب است. در این بین، در خصوص مالک قایق باری، گزینه «خیر» کاملاً بر گزینه «بله» غلبه‌دارد. با عباراتی کمتر تخصصی می‌توان گفت تنها مالک یدک‌کش اعمال مراقبت خواهد کرد، به این دلیل که او مسئول تمامی هزینه‌ها خواهد بود، اما مالک قایق باری می‌تواند هزینه ۲۰ دلاری مربوط به عدم حفظ قایق‌بان بر روی قایق را بیرونی سازد.

بنابراین، هر دو قاعده no-Handed، در این شرایط به وضوح فاقد ضابطه کارآمدی هستند. بااین‌حال، در شرایط حوادث یک‌طرفه، زمانی که تنها یک‌طرف می‌تواند برای کاهش هزینه‌های حادثه سرمایه‌گذاری‌های مقرون به صرفه انجام دهد، حتی قاعده ۱ و ۶ نیز می‌تواند به سرمایه‌گذاری کارآمد در کاهش هزینه‌های حادثه منتهی شود. به‌عنوان نمونه، فرض کنید که تنها مالک یدک‌کش است که می‌تواند در جهت پیشگیری از وقوع حادثه، اقداماتی مقرون به صرفه در پیش‌گیرد. مطابق قاعده ۶، یا مسئولیت مطلق خوانده، مالک یدک‌کش بدون توجه به میزان مراقبتش مسئول خواهد بود؛ بنابراین، قاعده ۶ مالک یدک‌کش را وادار می‌سازد تا به‌طور کامل هزینه‌های وارد به قایق باری را درونی سازد. درحالی‌که چنین نتیجه‌ای ممکن است در شرایط حوادث یک‌طرفه نیز رخ دهد، بحث اصلی در خصوص ضابطه‌های مناسب مسئولیت مدنی بر حوادث طرفینی متمرکز می‌شود؛ بنابراین، ما نیز اصل تحلیل خود را بر پایه این حوادث قرار می‌دهیم. همان‌طور که در ادامه نیز روشن خواهد‌شد، مطابق فروض اولیه مثال حاضر، تمامی قواعد به جز قواعد ۱ و ۶ به نتیجه‌ای کارآمد منتهی خواهند‌شد.

مطابق قاعده ۲، قاضی یا هیئت منصفه نخست فرمول هند را در مورد خوانده اعمال می‌کند. اگر خوانده مرتکب بی‌احتیاطی نشده باشد، هزینه‌ها بر خواهان تحمیل می‌شود. اگر خوانده در آزمون هند رد شود، آنگاه دادگاه‌‌ همان آزمون را در خصوص خواهان اجرا می‌کند. اگر خواهان مرتکب بی‌احتیاطی مؤثر در ورود زیان شده‌باشد، مسئول خواهد بود؛ بنابراین، خوانده تنها زمانی مسئولیت دارد که او و نه خواهان، در آزمون هند رد شود. این قاعده موجب می‌شود هر دو طرف مراقبت کارآمدی را اعمال کنند. برای درک علت این امر، توزیع نتایج در قاعده ۲ را در نظر بگیرید. اگر تنها از زاویه خوانده به بازی نگاه کنیم، روشن نیست کدام راهبرد غلبه دارد. خوانده، بسته به اینکه خواهان چه عملی انجام می‌دهد، ممکن است با اعمال مراقبت یا عدم اعمال آن به وضعیت بهتری دست‌یابد. اگر مالک قایق باری اعمال مراقبت کند، آنگاه مالک یدک‌کش نیز با اعمال‌‌ همان میزان مراقبت از وضعیت بهتری برخوردار خواهد‌شد (۲۵ <۱۰۰ دلار)؛ اگر مالک قایق باری اعمال مراقبت ننماید، آنگاه مالک یدک‌کش نیز با عدم اعمال مراقبت به وضعیت بهتری می‌رسد (۱۰۰ <۱۵۰ دلاره). به دیگر سخن، هیچ یکاز راهبردهای در اختیار خوانده به‌طور کامل بر دیگری غلبه ندارد. با این حساب، ما برای بیش بینی رفتار یک بازیگر به روشی جدید نیازمندیم.

نظریه پردازان بازی غالباً مفهوم راه حل دوم را به کار می‌بندند که با عنوان غلبه مکرّر از آن یاد می‌کنند. مفهوم راه‌حل مذکور بیانگر این است که هر بازیگری تصور می‌کند که بازیگران دیگر راهبردهای کاملاً غالبی را اتخاذ خواهندکرد (از راهبردهای کاملاً غالب اجتناب خواهند کرد) و بر مبنای این تصور خود عمل می‌کند. با توجه به این مفهوم، حلّ بازی ساده خواهد بود؛ اگرچه تنها یکی از دو بازیگر از یک راهبرد کاملاً غالب برخوردار است. به‌طور مشخص، مالک قایق باری از راهبردی کاملاً غالب برای اعمال مراقبت بهره‌مند است، چراکه یا زمانی که مالک یدک‌کش نیز اعمال مراقبت کند، ۱۹ دلار ذخیره می‌کند و یا زمانی که مالک یدک‌کش اعمال مراقبت ننماید، به حفظ ۱۴۴ دلار می‌نجامد. تصور مالک یدک‌کش این است که مالک قایق باری، در پرتو نتایج مذکور، مراقبت خود را اعمال خواهد کرد و بر پایه چنین تصوری او نیز با کشیدن قایق‌ها با سرعتی متوسط به نحوی معقول اعمال مراقبت خواهد نمود (۲۵ <۱۰۰ دلار).

ردیف پایین کاملاً حالت عکس ردیف بالا است، بنابراین استدلال مطابق قاعده ۵ دقیقاً برعکس استدلالی است که در بالا برای قاعده ۲ بیان گردید. به بیان دقیق‌تر، راهبرد کاملاً غالب برای مالک یدک‌کش در اعمال مراقبت است و مالک قایق باری نیز دارای راهبرد غالب مکرری در اعمال مراقبت است؛ بنابراین هردو طرف مطابق این ضابطه نیز به نحوی کارآمد عمل خواهند کرد.

مطابق قاعده ۳، دادگاه فرمول هند را تنها نسبت به خوانده اعمال می‌کند. اگر خوانده در این آزمون رد شود، بدون توجه به میزان مراقبتِ خواهان، مسئول تمامی هزینه‌ها خواهد بود. قاعده مذکور راهبردی کاملاً غالب در اعمال مراقبت را در اختیار مالک یدک‌کش می‌گذارد.

چنانچه او اعمال مراقبت ننماید، بیشترین سودی که می‌تواند مطابق این قاعده به دست‌آورد، ۲۵ دلار (۱۲۵ – ۱۵۰ دلار) است. اگر خوانده در آزمون هند قبول شود، هیچ مسئولیتی نخواهد داشت و ۱۰۰ دلار نیز سود می‌برد. با ارزیابی این گزینه‌ها، خوانده‌ای که رفتاری معقول داشته‌باشد، اعمال مراقبت خواهد کرد. این امر، راهبرد غالب مکرّری را برای خواهان در اعمال مراقبت فراهم می‌کند. او می‌داند که در قبال تمامی هزینه‌های حادثه مسئول خواهد بود. خواهان، با توجه به این امر که اگر اعمال مراقبت کند با ۵۱ دلار در هزینه‌های مورد انتظار مواجه خواهد بود و اگر اعمال مراقبت نکند با ۷۰ دلار در هزینه‌های مورد انتظار مواجه خواهد بود، قطعاً اطمینان حاصل می‌کند که قایق‌بانی را بر روی قایق نگاه داشته‌است.

قاعده ۴ حالت عکس قاعده ۳ است: راهبرد کاملاً غالب مالک قایق باری در اعمال مراقبت است و مالک یدک‌کش نیز راهبرد غالب مکرّری در اعمال مراقبت دارد؛ بنابراین، قاعده ۳ نیز به نتیجه کارآمد منتهی خواهد‌شد.

همانگونه که تحلیل حاضر از قواعد مختلف مسئولیت نشان می‌دهد، به نظر می‌رسد ضابطه‌ای که از سوی قاضی هند به کار گرفته شده‌است (قاعده ۲، یا قاعده بی‌احتیاطی با دفاع بی‌احتیاطی مؤثر در ورود زیان)، معیار کارآمدی را محقق می‌سازد. بااین‌حال، تاکنون این تحلیل، تنها دفاعی ضعیف از فرضیه اثبات‌گرایانه ارائه‌کرده‌است، به این دلیل که نتوانست به پیش‌بینی واحدی منجر گردد. به عبارت دقیق‌تر، تحلیل ما میان قواعد ۲-۵ نامعین است؛ بنابراین سؤالی که در ادامه به آن می‌پردازیم ازاین‌قرار است: اگر برخی از فروض مدل مذکور را کنار بگذاریم، آیا نتیجه‌ای مشخص‌تر حاصل می‌شود که به نحوی آشکار‌تر از فرضیه اثبات‌گرایانه دفاع کند یا آن را مورد تهدید قرار دهد؟

کنار گذاشتن فروض اولیه مدل
چگونگی ارزیابی فروض
تا آنجا که می‌توان گفت، در نوشته‌های مربوط به حقوق و اقتصاد هیچ بحثی در خصوص چگونگی ارزیابی فروض مطرح نشده است- البته این فقدان با در نظر گرفتن این نکته که هر نتیجه‌گیری اقتصادی‌ نهایتاً به فروض اقتصادی اولیه باز می‌گردد، امری حیرت‌آور است. همانگونه که در جدول ۱۹. ۳ زیر با مسامحه ثبت شده‌است، هنگام ارزیابی فروض حداقل دو پرسش باید مطرح شود. نخست اینکه آیا وقوع فرض مذکورامکان پذیر است؟ برخی از فروض بدون تردید صحیح‌اند، درحالی‌که سایر فروض یا صحّتشان بحث‌برانگیز‌تر است و یا به وضوح غیرممکن‌اند. دوم اینکه فرض مذکور تا چه اندازه مرتبط با یا مؤثر در نتیجه است؟ به دیگر سخن، آیا نتایج یا پیامدهای یک مدل بر آن فروض بنا شده‌اند- که در این صورت فروض مذکور به شدت مرتبط‌اند- یا اینکه کنار‌گذاشتن آن فروض هیچ تأثیری واقعی بر نتایج آن مدل ندارد- که در این صورت بی‌ارتباط‌اند؟ یا اینکه آیا ارتباط فروض به گونه‌ای نامعیّن است که در حال حاضر داده‌های تجربی اندکی برای تحقق یک پیش‌بینی معقول و مطمئن در خصوص تأثیر فروض مذکور در اختیار قرار دارد؟

اگر فرضی غیرممکن باشد، می‌تواند یکی از این سه پیامد را برای فرضیه اثبات‌گرا به بار آورد. همینطور اگر فرضی غیرممکن باشد، آنگاه هیچ تأثیری بر اعتبار مدل نخواهد گذاشت. اگر فرضی غیرممکن باشد و تأثیر آن نیز نامعیّن باشد، اعتبار مدل را با برخی تهدیدات مواجه خواهد کرد- البته ممکن است چنین فرضی کارآمدی حقوق را نفی نکند، ولی قطعاً اطمینان اثبات‌گرایان را در کارآمد خواندن حقوق، متزلزل می‌سازد. نهایتاً، چنانچه فرضی غیرممکن بوده و در پیش‌بینی‌های مدل نیز بسیار حائز اهمیت باشد- به این معنی که موفقیت مدل در برخی بخش‌های کلیدی بر آن فرض تکیه کند- آنگاه فرض مذکور نتایج مدل را با تهدیدی جدّی مواجه می‌کند.

جدول شماره ۱۹. ۳: ارزیابی فروض یک مدل

اکنون به بررسی برخی از فروض مدل حاضر بر اساس معیارهای مذکور می‌پردازیم. در اینجا این سؤال مطرح می‌شود که آیا فروض مورد بحث، امکان‌پذیر‌اند؟ و آیا کنارگذاشتن هر یک از فروض، نتیجه مدل را در خصوص اینکه کدام قاعدۀ مسئولیت، بیشترین کارآمدی را برای اعمال در پرونده ایالات‌متحده آمریکا علیه کارول توینگداراست، متأثر می‌سازد؟

هزینه‌های معامله
ما با این فرض آغار کردیم که هزینه‌های معامله به حدی برای مالک یدک‌کش و مالک قایق باری سنگین است که آن‌ها خطر بروز خسارت میان خود را در قرارداد تعیین‌نکرده‌اند. تغییر این فرض- و در مقابل، فرض اینکه منافع مورد انتظار در انعقاد قرارداد از هزینه‌های معامله بیشتر باشد- نشان می‌دهد که فرض اولیه ممکن است کاملاً با نتیجه مدل مرتبط باشد. به‌منظور توضیح علت این امر، نخست باید دو مورد از مهم‌ترین دیدگاه‌های حقوق و اقتصاد را بررسی کنیم.

اقتصاددانان حقوقی غالباً تحلیل‌های خود را با این فرض آغاز می‌کنند که هزینه‌های معامله ناچیز است. اهمیت این فرض نخستین از سوی برنده جایزه نوبل، رونالد کواس (۱۹۶۰)، در مقاله مشهورش با عنوان «مسئله هزینه اجتماعی» روشن‌گردید. اگر به زبانی بسیار ساده بیان‌کنیم، در قضیه معروف به قضیه کواس فرض می‌شود زمانی که هیچ مانعی برای داد و ستد میان طرفینِ درگیر در انعقاد عقد وجود ندارد، بدون توجه به اینکه چه کسی ابتدائاً حقوق مربوط به منابع را دریافت می‌کند و بدون توجه به اینکه دولت چگونه از حقوق مذکور حمایت می‌کند، منابع به نحوی کارآمد تقسیم خواهد‌شد، مشروط بر اینکه قرارداد‌ها از سوی دولت الزام‌آور تلقی‌گردند. آن‌گونه که اقتصاددانان گاهی اوقات بیان می‌کنند، زمانی که طرفین می‌توانند بدون هزینه با یکدیگر معامله کنند، تمامی هزینه‌های حادثه درونی خواهد بود.

یک مثال می‌تواند روشن کند که چرا در شرایطی که معاملات بی‌هزینه هستند، گزینش دادگاه از میان ضابطه‌های مسئولیت، هیچ تأثیری بر کارآمدیندارد. به یاد آورید که اگر مالک یدک‌کش به جای اینکه با سرعتی متوسط یدک بکشد با سرعت زیاد این کار را نجام دهد، ۵۰ دلار بیشتر کسب خواهد کرد و ۷۵ دلار بیشتر به قایق باری خسارت وارد می‌شود. اگر قانون این حق را برای مالک قایق باری قائل شود که مالک یدک‌کش را از یدک‌کشیدن با سرعت بالا منع کند، او تمایل خواهد داشت تا ۵۰ دلار برای انجام این کار (یدک‌کشیدن با سرعت زیاد) بپردازد، اما مالک قایق باری هرگز به کمتر از ۷۵ دلار برای اجازه‌دادن به او رضایت نخواهد‌داد؛ بنابراین، مالک یدک‌کش ملزم خواهدشد که با سرعتی متوسط یدک بکشد، به این دلیل که کارآمد است. از سوی دیگر، اگر قانون به مالک یدک‌کش اجازه دهد که بدون پرداخت خساراتِ آسیب‌های وارده، با سرعت زیاد یدک بکشد، او برای اینکه با سرعتی متوسط یدک بکشد، هر رقمی بیشتر از ۵۰ دلار را خواهد‌پذیرفت و مالک قایق باری تا ۷۵ دلار پرداخت خواهد کرد. در چنین وضعیتی، مالک قایق باری با مالک یدک‌کش قراردادی منعقد می‌کنند که مالک یدک‌کش، سرعت خود را به سرعتی متوسط کاهش دهد؛ و زمانی که هزینه‌های قرارداد پایین است، بدون توجه به اینکه چه کسی فروشنده است و چه کسی خریدار، نتیجه کارآمد احراز می‌شود.

درواقع، فرض اقتصاددانان حقوقی این است که احتمال یک نتیجه کارآمد در این شرایط حتی از شرایطی که دادگاهی فرمول هند را برای تعیین مسئولیت به کار می‌گیرد، بیشتر خواهد بود. زمانی که طرفین با یکدیگر قرارداد منعقد می‌کنند، هر یک از آنان ارزش‌گذاری شخصی خود را اعمال می‌کند تمایل او به پرداخت یا تمایلش به پذیرش یک دارایی، حق یا امتیاز معیّن. ارزش‌گذاری یک موضوع اساسی در اقتصاد است. نظام ارزش‌گذاری شخصی، مطلوب غالب اقتصاددانان حقوقی است، به این دلیل که چنین نظامی به هر طرف اجازه می‌دهد تا در خصوص آثار یک نتیجه بر اساس اولویت‌های خود تصمیم‌گیری‌ کند. در مواردی که مذاکرات قراردادی امکان‌پذیر است، اقتصاددانان حقوقی غالباً تقسیم هزینه‌ها را بر مبنای قرارداد ترجیح می‌دهند، یعنی تقسیم شخصی هزینه‌ها به جای تقسیم عینی مبتنی بر مسئولیت مدنی.

بااین‌حال، هزینه‌های معامله هیچگاه صفر نیست و اکثر اوقات نسبتاً زیاد است. به‌عنوان نمونه، این هزینه‌هامی‌تواند شامل موارد زیر باشد: هزینه‌های اطلاعات (طرفین باید موقعیت یکدیگر را پیدا کنند، قواعد حقوقی را بیاموزند، احتمال حوادث مختلف و هزینه‌های حوادث احتمالی را ارزیابی کنند) و هزینه «رفتار راهبردی» (برای مثال، یک‌طرف یا طرفین ممکن است ایستادگی‌کند، یا از معامله امتناع کند (ند) به این امید که طرف دیگر شرایط او را بپذیرد). در شرایطی که افراد نمی‌توانند (نمی‌خواهند) برای تقسیم هزینه‌های حوادث تراضی‌کنند، شاید نظام حقوقی باید مداخله کند و ضابطه‌های مسئولیت را به نیابت از تقسیم قراردادی بر طرفین تحمیل کند.

در اینجا، دومین دیدگاه اقتصاد حقوقی مطرح می‌گردد. دیگو کالابرسی و داگلاس ملامد (۱۹۷۲) در مقاله‌ای سنتی با عنوان «قواعد اموال، قواعد مسئولیت و انتقال‌ناپذیری: نگاه کلیسا»، بیان‌کردند که نظام حقوقی به محض اینکه یک شایستگی-حق قانونی- را تعریف و تعیین کرد، باید در خصوص شکل حمایت از آن حق نیز تصمیم‌گیری کند. زمانی که قاعده حمایت از اموالایجاد گردید، چنین حقی تنها از طریق تراضی قابل تغییر است- یعنی که تنها در صورتی که دارنده حق به واگذاری آن رضایت دهد؛ بنابراین، انتقال حق‌هایی که مورد حمایتقواعد اموال هستند، به ارزیابی‌های شخصی دارنده حق بستگی دارد. زمانی که حقی با یک قاعده مسئولیت حمایت می‌شود، افراد غیرِ دارنده حق تا زمانی می‌توانند از حق مذکور بهره‌مند باشند که به پرداخت هزینه مقرّرشده از سوی دولت مبتنی بر وقایع گذشته تمایل داشته‌باشند؛ بنابراین، انتقال حق‌ها مطابق قواعد مسئولیت بر ارزش‌های عینی مشخص مبتنی است.

انتخاب میان حمایت قاعده اموال و قاعده مسئولیت، منوط به توازن میان دو متغیر است: نخست، میزان هزینه‌های انعقاد قرارداد نسبت به منافع بالقوه عقد قرارداد؛ و دیگر، میزانی که یک روش شخصی ارزش‌گذاری بر روش عینی تفوق دارد یا از آن کمتر است. در شرایط پرونده کارول توینگ، مصداق حمایت قاعده مسئولیت تاحدّی مبهم است. از یک سو، هزینه‌های عقد قرارداد در یک روز شلوغ در بندر نیویورک ممکن است به شدت سنگین بوده‌باشد و میزان ضرر -یک قایق باری و محموله آن- می‌توانست با استفاده از روشی عینی تقریباً به‌درستی محاسبه گردد. از این دیدگاه، حمایت از شکل بر اساس قاعده مسئولیت کارآمد به نظر می‌رسد. از سوی دیگر، واحدهای تجاری درگیر ممکن است از پیش به‌درستی وارد یک رابطه قراردادی شده‌باشند- رابطه‌ای که ممکن است در آن با تراضی، نحوه توزیع خطرات و خسارات را مشخص کرده‌باشند. در صورت صحت این فرض، کارآمد‌ترین رویکرد، متعلق به قاضی هند است که با این پرونده به‌مثابه پرونده‌ای قراردادی رفتار می‌کند و مسئولیت را به گونه‌ای تعیین می‌‌نماید که انعقاد قرارداد کارآمد را در آینده تشویق می‌کند. به‌طور خلاصه، این تصور که هزینه‌های معامله سنگین بوده است دارای ارتباط و امکان‌پذیری نامعلومی است و بنابراین تهدید خفیفی را برای فرضیه اثبات‌گرایان در پی دارد.

هزینه‌های نمایندگی
در مدلی که طرح گردید فرض می‌شود مالک قایق باری و عواملش (و مالک یدک‌کش و عواملش) را می‌توان مجموعاً به‌عنوان یک شخص واحد در نظر گرفت. آن دسته از اقتصاددانان حقوقی‌ که به مطالعه مسئله چگونگی تشویق رفتار کارآمد در بخش شرکت‌ها پرداخته‌اند، نشان داده‌اند که فرضیه ما می‌تواند غیرممکن و مرتبط باشد. آن‌ها چندین هزینه نمایندگی مهم را که میان یک شرکت و عاملان آن وجود دارد و بر کاآمد بودن یکی از قواعد مسئولیت تأثیر می‌گذارد، بیان کرده‌اند، اگرچه به سبب محدودیت این مقاله، پرداختن به تمامی این جزئیات امکان پذیر نمی‌باشد؛ بنابراین، فرض هزینه نمایندگی صفر، تهدیداتی را برای نتیجه‌گیری مدل ما مبنی بر اینکه تصمیم لرند هند در پرونده کارول توینگ کارآمد بوده است، به دنبال دارد.

سطوح فعالیت
تاکنون فرض کرده‌ایم که هزینه‌های حوادث نتیجه تنها یک نوع از سرمایه‌گذاری‌اند: سرمایه‌گذاری‌های سطح مراقبت. بااین‌حال، ممکن است– و درواقع محتمل است- که سطوح فعالیت طرفین نیز هزینه‌های حادثه را متأثر‌سازد. به‌عنوان نمونه، عمل مالک یدک‌کش ممکن است خطری را برای مالک قایق باری ایجاد کرده‌باشد نه‌تنها به این علت که قایق‌ها را با سرعت زیاد یدک‌کشیده‌است، بلکه به سبب اینکه با چه فواصل زمانی و تا چه مسافتی قایق‌ها را حرکت می‌داده‌است؛ بنابراین، یک قاعده مسئولیت می‌تواند دو اثر بازدارندگی اصلی داشته‌باشد: نخست، همانگونه که در سطور قبل نیز نشان داده‌شد، اثر سطح مراقبت، تغییر در هزینه‌های حوادث است که از تغییر در میزان مراقبتی که هر طرف اعمال می‌کند متنج می‌شود؛ و دیگر، اثر سطح فعالیت، تغییر در هزینه‌های نهایی حوادث است که در اثر تغییر در طول مدت فعالیت یا بسامد فعالیت هر طرف ایجاد می‌شود.

سطح کارآمد فعالیت سطحی است که ورای آن، سودهای نهایی خالص مورد انتظار از یک واحد فعالیت بیشتر (با فرض مراقبت کارآمد) مثبت نباشد. قضات و هیئات منصفه برای پیشگیری از تمامی حوادثی که می‌توان به نحوی مقرون به صرفه از وقوع آن‌ها جلوگیری کرد، باید سودهایی را که هر طرف از مشارکت بیشتر خود در فعالیت مذکور به دست می‌آورد با افزایش حاصل در هزینه‌های مورد انتظار حادثه مقایسه‌کنند. متأسفانه، دادگاه‌ها معمولاً نسبت به ملاحظات سطح فعالیت بی‌توجه‌اند و غالب دانشمندان عقیده‌دارند که –به‌عنوان مسئله‌ای عملی- دادگاه‌ها، به دلیل میزان اطلاعات مورد نیازشان، نمی‌توانند محاسبات لازم سطح فعالیت را انجام دهند.

اضافه نمودن ملاحظات سطح فعالیت به تحلیل پرونده کارول توینگ ممکن است به کلی محاسبات آن را متغیّر‌سازد. ظاهراً قاضی هند فرض می‌کند که سودهای مالک یدک‌کش در یدک‌کشیدن قایق‌ها با هر سفری که تمام می‌کند ثابت خواهد‌ماند. بااین‌حال، مطابققانون کاهش بازده نهایی، سود خالص مالک یدک‌کش، نهایتاً با هر سفری که انجام می‌دهد کاهش خواهد‌یافت. برای مثال، ارزش یک سفر دوم (سوم، چهارم، یا پنجم) برای مالک یدک‌کش معمولاً کمتر از ارزش سفر اول است. لکن، به دلیل اینکه دادگاه‌ها این نکته را در نظر نمی‌گیرند یا نمی‌توانند در نظر بگیرند که آیا سود نهایی یک واحد فعالیت بیشتر، هزینه‌ها را توجیه می‌کند یا خیر، قاعده بی‌احتیاطی احتمالاًسبب می‌شود که مالک یدک‌کش دفعات بیشتری فعالیت خود را تکرار کند، البته با سرعت متوسط.

به این ترتیب، هر قاعده‌ای که مطابق آن خواهان در شرایطی که هم او و هم خوانده اعمال مراقبت کرده‌اند، متحمل هزینه‌ها گردد (قواعد ۱-۳)، موجب می‌شود که خوانده سطح فعالیت بسیار بالایی را در پیش‌گیرد. مضاف بر این، با قیاس این مسئله، چنانچه در صورت اعمال مراقبت از سوی هر دو طرف، خوانده مسئول پرداخت هزینه‌ها باشد (قواعد ۴-۶)، خواهان به گونه‌ای ناکارآمد به سطح فعالیت بالایی می‌پردازد. هیچ ضابطه مسئولیتی وجود ندارد که بتواند طرفین را (مجدداً با فرض اینکه رابطه قراردادی میان آن‌ها موجود نباشد) وادار سازد تا سطوح فعالیت خود را بهینه سازند؛ بنابراین، مسئله سطح فعالیت غیربهینه، مشکلی حل نشدنی است. علاوه بر این، در فقدان برخی بنیان‌های تجربی مبنی بر اینکه سطوح فعالیت یک‌طرف -با فرض برابریسایر عوامل- در ایجاد هزینه‌های حوادث از اهمیت بیشتری برخوردار است، یا اعتقاد به اینکه سطوح فعالیت یک‌طرف نسبتاً بسیار کم هزینه‌تر از آن است که کاهش داده‌شود، هیچ روش مناسبی برای گزینش میان ضابطه‌های مسئولیت بر مبنای سطح فعالیت وجود ندارد. با این حساب، این فرض که نباید سطوح فعالیت را در نظر گرفت، امکان‌پذیری و ارتباط نامعینی با نتیجه دارد. این عدم اطمینان، تردید‌ها را نسبت به هرگونه ادعایی در این خصوص که یکی از قواعد، کارآمد‌ترین قاعده است، افزایش می‌دهد، لکن به خودی خود این نتیجه‌گیری را که قاعده خاصّی ناکارآمد است نیز رد می‌کند.

هزینه‌های اداری
ما با این فرضیه کاملاً غیرممکن آغاز کردیم که هزینه‌های اداری- یعنی هزینه‌های متنوع اجرای یک نظام مسئولیت مدنی خاص- صفر هستند. این امر قابل انکار نیست که هزینه‌های اداری نظام کنونی زیاد است. مطالعات بی‌شماری به این نتیجه ختم شده‌اند که هزینه‌های اداری حداقل به‌طور میانگین برابر با‌‌ همان پولی است که خواندۀ متضرر دعوی به‌عنوان خسارت دریافت می‌کند. بااین‌حال، درحالی‌که منتقدان نظام مسئولیت مدنی کنونی همگی به این واقعیت اشاره دارند، هیچ‌کس قادر به تبیین این مسئله نبوده‌است که چنین نظامی چگونه باید بر گزینش یک ضابطه مسئولیت تأثیرگذار باشد. به سبب فقدان شواهد تجربی، مشخص نیست که هزینه‌های اداری نظام کنونی از مزایای آن فرا‌تر می‌رود؛ و اینکه یک ضابطه مسئولیت دیگر ممکن است هزینه‌های اداری کمتری را به دنبال داشته‌باشد بدون افزایشی بیش از جبران خسارت در هزینه‌های حادثه؛ و نهایتاً، اینکه هیچ ابزار دیگری مستقل از ضابطه‌های مسئولیت برای کاهش هزینه‌های اداری وجود ندارد.

صرف این عقیده که هزینه‌های اداره نظام مسئولیت مدنی کنونی بالاست، به گزینش یکی از ضابطه‌های مسئولیت کمکی نمی‌کند. بااین‌حال، این واقعیت که هزینه‌های مذکور بسیار بالاست، مجدداً این نکته را یادآور می‌شود که اعتماد به کارآمدی نظام کامن‌لاو باید به سبب کمبود آگاهی نسبت به متغیّرهایی که چه بسا اهمیت بسیار زیادی داشته‌باشند، تعدیل گردد.

بی‌تفاوتی نسبت به خطر
مخالف فرض آغازین، بسیاری افراد نه‌تنها به ضررهای مورد انتظار اهمیت می‌دهند، بلکه به میزان قطعی آن ضرر‌ها نیز توجه می‌‌کنند- به این معنا که بسیاری از افراد خطرگریز‌اند؛ بنابراین، فرض ضمنی فرمول هند- که بی‌احتیاطی بدون توجه به شدت قطعی هزینه‌ها و منافع، به ارزش مورد انتظار آنهابستگی دارد- در عالم تصمیم‌گیری بشری غیرممکن است. اقتصاددانان حقوقی، به‌منظور اجتناب از مشکلی که خطرپذیری ایجاد می‌کند، معمولاً فرض می‌کنند که افراد از پوشش بیمه‌ای برخوردار‌اند؛ پوشش بیمه‌ای با تبدیل میزانی مشخص از ضررهای بالقوه به حق بیمه‌ای برابر با ارزش مورد انتظار آن ضرر، بیمه‌گزار را قادر می‌سازد تا مانند افراد بی‌تفاوت نسبت به خطر رفتار کند. لکن درست است که بسیاری از افراد از برخی پوشش‌های بیمه‌ای برخوردارند، اما به نظر نمی‌رسد که بسیاری از آن‌ها از چنان پوشش بیمه‌ای کافی‌ای بهره‌مند باشند که مطابق آنچه در فرمول هند فرض می‌شود، رفتار کنند.

تا آنجاییکه فرض پوشش بیمه‌ای کامل به لحاظ تجربی غیر‌واقعی است، این امکان که یکی ازطرفین خطرگریز‌تر باشد یا با هزینه‌های بیمه‌ای بیشتری مواجه شود، می‌تواند تأثیرات مهمی بر گزینش یکی از ضابطه‌های مسئولیت داشته‌باشد. به این دلیل که هدف کارآمدی در به حداقل رساندن هزینه‌های نهایی حوادث تا حدّی به هزینه‌های تأمین پوشش بیمه‌ای در مقابل حوادث مذکور مربوط می‌شود که نمی‌توان به نحوی مقرون به صرفه از آن پیش‌گیری نمود، این امر که چه کسی مسئول چنین حوادثی است اهمیت دارد. در شرایطی که خواهان معمولاً هزینه‌های بیمه‌ای بیشتری را متحمل می‌شود و سایر شرایط برابر است، دادگاه‌ها باید یکی از ضابطه‌های مسئولیت را از ردیف پایین برگزینند. زمانی که هزینه‌های بیمه‌ای برای خوانده بیشتر است، یعنی عکس استدلال پیشین، دادگاه‌ها را وادار می‌سازد تا یکی از قواعد ۱-۳ را انتخاب کنند. در فقدان شواهد در خصوص ترجیحات نسبی خواهان و خوانده نسبت به بیمه مسئوولیت مدنی، ملاحظات کارآمدی گزینش هیچ‌یک از ضابطه‌های مسئولیت را بر دیگری مرجّح نمی‌داند.

دانش حقوقی
زمانی که خواهان و خوانده‌های بالقوه نسبت به قانون بی‌اطلاع هستند، قانون نمی‌تواند اثر بازدارندگی مطلوب خود را داشته-باشد؛ بنابراین، این فرض که طرفین از قواعد حقوقی آگاهی ‌دارند، به‌طور آشکار با فرضیه اثبات‌گرا ارتباط دارد. همچنین چنین فرضی می‌تواند تاحدّی غیرممکن نیز باشد؛ در پرتو شواهدی مبنی بر اینکه افراد غالباً نسبت به قانون جاهل‌اند یا در غیر این صورت به قانون واکنشی نشان نمی‌دهند و زمانی که آن‌ها تلاش می‌کنند تابع قانون باشند، پیام‌های حقوقی را به اشتباه درک می‌کنند…. این واقعیت که محدودیت‌های‌شناختی به آموختن حقوق آسیب می‌رساند، ابزارگرایی حقوقی را بسیار دشوار‌تر می‌سازد. یک تحلیل‌گر باید با موضوع آشفته گستره‌ای که تا آن گستره بازیگران به پیام‌های قانونی رسمی پاسخ می‌دهند، درگیر شود.

گستره دانش حقوقی که طرفین یک اختلاف از آن برخوردارند، بسته به شرایط دعوی و هویت طرفین درگیر، به شدت متفاوت است؛ بنابراین، ورود به پرسش‌های مربوط به دانش حقوقی، مدل مورد بحث را پیچیده می‌سازد و تا حدّی، مبانی اعتقاد به کارآمدی نظام کامن‌لاو را متزلزل می‌کند.

اعمال فرمول هند
لازمه فرضیه اثبات‌گرا این است که دادگاه‌ها نه‌تنها فرمول هند را اعمال کنند، بلکه فرمول مذکور را با «مراقبت معقول»، اعمال کنند؛ یعنی اندازه‌گیری هزینه‌ها و منافع نهایی مؤثر در گزینش‌ها و اعمال هر یک از طرفین. بااین‌وجود، درحالی‌که این فرض آشکارا با موفقیت مدل ارتباط دارد، مطابق استدلال برخی از دانشمندان، فرض مذکور تقریباً غیرممکن است.

در سطور پیشین، این دیدگاه سنتی به اجمال بیان گردید که دادگاه‌ها و هیئات منصفه برای اینکه بتوانند فرمول هند را به نحوی ماهرانه نسبت به سطوح فعالیت هر طرف اعمال کنند از دانش بسیار اندکی برخوردارند. علاوه براین مزایای هزینه آگاهی از حمایت قاعده اموال نسبت به حمایت قاعده مسئولیت به‌طور خلاصه بیان‌شد. هر دو دیدگاه اولیه مذکور در خصوص حقوق و اقتصاد با این انتقاد عمومی‌تر مواجه است که دادگاه‌ها و هیئات منصفه یا نمی‌توانند یک تحلیل کارآمد هزینه-فایده را ارائه کنند، یا در عمل چنین کاری را انجام نمی‌دهند. اثبات‌گرایانی مانند پوزنر نیز به‌طور کلی این نقیصه قضایی را انکار نمی‌کنند. درواقع، آن‌ها این نقیصه را به‌عنوان ابزاری برای تبیین حوزه‌های خاصی از حقوق به کار گرفته‌اند. بااین‌حال، گویش عام‌تر این نقیصه تهدیدی جدی برای اثبات‌گرایان به حساب می‌آید. برخی سرمایه‌گذاری‌ها در پیش‌گیری از حادثه – مانند سرمایه‌گذاری‌های سطح فعالیت که البته به هیچ وجه به این مورد محدود نیست- ممکن است بازده‌های مثبت قابل توجهی داشته‌باشد، اما در دادگاه‌هایی که فرمول هند را اعمال می‌کنند مورد ملاحظه قرار نمی‌گیرد. علاوه بر این، در خصوص سرمایه‌گذاری‌هایی که مورد توجه دادگاه‌ها و هیئات منصفه واقع می‌شود، دلایل اندکی برای اطمینان از اندازه‌گیری صحیح هزینه‌ها و منافعِ مرتبط وجود دارد (درواقع می‌تواند وجود داشته‌باشد).

در پرونده کارول توینگ، قاضی هند استدلال کرده‌است که هزینه نگهداری یک قایق‌بان بر روی قایق (B) می‌بایست پایین بوده باشد؛ به این دلیل که قایق‌بان برای توجیه عدم حضور خود بر روی قایق، داستانی ساختگی ارائه‌کرده‌بود و اینکه به دلیل هیاهوی دوران جنگ در بندر نیویورک، PL باید بالا بوده‌باشد. متعادل نگاه‌داشتن B در مقابل PL نسبتاً دشوار به نظر می‌رسد، اگرچه در پرتو آگاهی اندک قضات و هیئات منصفه چنین دشواری‌ای دور از انتظار نیست. قاضی هند نیز خودش دشواری مذکور را تصدیق کرد و در این‌باره در پرونده‌ای دیگر نوشت:
دشواری‌های… اعمال این قاعده… از ضرورت اجرای آزمونی کمّی نسبت به موضوعی سنجش‌ناپذیر نشأت می‌گیرد…. تمامی تلاش‌هایی از این دست، تلاشی واهی است و اگر هم مفید باشند، تنها از این جهت است که توجه را به یکی از عواملی که ممکن است در هر وضعیت مفروضی تعیین گردد، متمرکز می‌سازند.
حتی ریچارد پوزنر، -در سمت قاضی حوزه قضایی هفتم- دشواری اعمال صحیح فرمول هند را پذیرفته‌است. او در پرونده مک کارتی علیه فیزنت ران، بیان‌کرد که «برای سالیان متمادی، قضات وادار می‌شدند تا قضاوت‌هایی احتمالی در خصوص معقول بودن انجام دهند و به جای اندازه‌گیری عوامل در فرمول هند، به حدس و گمان روی‌می‌آوردند.»

به نظر می‌رسد شکست دادگاه‌ها و قضات در اعمال فرمول هند در بسیاری از پرونده‌ها، حتی در مواردی که فرمول مذکور را اجرا می‌کردند و نیز دشواری‌های اندازه‌گیری و نقصان اطلاعات آن‌ها، تهدیدی جدی برای فرضیه اثبات‌گرا محسوب می‌شود.

هم‌زمانی یا مشاهده‌پذیری سرمایه‌گذاری‌های اعمال مراقبت از سوی طرفین
اگر این فرض را نادیده‌بگیریم که طرفین دارای اطلاعات کامل ولی معیوب‌اند، توجیه کارآمدی ضابطه اعمال‌شده در کارول توینگ ممکن است به شدت متزلزل شود. به یاد داشته باشید که این فرض به این معناست که هر یک از طرفین، بدون توجه به رفتار طرف دیگر، به‌طور مستقل یا همزمان با او عمل می‌کند. برای تبیین اجمالی اهمیت این فرض، بازی سنگ-کاغذ-قیچی را تصور کنید. در صورتی که حرکات بازیگران این بازی به‌طور همزمان انجام شود، هیچ‌یک از آن‌ها مزیتی بر سایرین ندارد. در مقابل، اگر حرکات این بازی به ترتیب انجام شود، بازیگر دوم برندۀ قطعی خواهد بود.

در پروندۀ پیش ِرو نیز، برخلاف فرض آغازین ما، چنین امری به نظر امکان‌پذیر است که مالک یدک‌کش می‌توانست پیشاپیش بفهمد که آیا خواهان مراقبت کارآمد را اعمال کرده‌است یا خیر- به عبارت دیگر، احتمالاً مالک یدک‌کش می‌دانست که آیا قایق‌بانی در قایق حضور دارد یا خیر. از سوی دیگر، مالک قایق باری احتمالاً نمی‌توانست از میزان مراقبت مالک یدک‌کش اطلاع یابد. به دیگر سخن، گویی طرفین مشغول بازی سنگ-کاغذ-قیچی بوده و مالک یدک‌کش حرکت نخست مالک قایق باری را مشاهده کرده‌است. این امر زمانی که مالک قایق باری اعمال مراقبت کند، اشکالی ایجاد نمی‌کند؛ اما گاهی اوقات مالک قایق باری، حتی بر اساس نظام بی‌احتیاطی، از حضور قایق‌بان بر روی قایق اطمینان حاصل نمی‌کند. درواقع، این دقیقاً‌‌ همان وضعیتی است که در پرونده ایالات‌متحده علیه کارول توینگ اتفاق افتاده‌است.

برای درک بهتر چگونگی اهمیت مراقبت متوالی، ما روش عمومی دومی را که نظریه‌پردازان بازی، مطرح می‌کنند، معرفی می‌کنیم. همانند بازی حالت عادی، بازی حالت گسترده نیز بازیگران، راهبرد‌ها و نتایج یک تعامل را مدل‌سازی می‌کند. علاوه بر این، بازی حالت گسترده سکانس‌هایی را که در آن‌ها بازیگران حرکت می‌کنند و اطلاعاتی را که هنگام انتخاب حرکاتشان از آن‌ها برخوردارند نیز مدل‌سازی می‌کنند. در نتیجه، بازی حالت گسترده این امکان را فراهم می‌سازد که تعاملاتی را که به گونه‌ای دینامیک میان طرفین رخ می‌دهد، مدل‌سازی کنیم.

نمودار ۱۹. ۳ تصویر کلی حالت گسترده را میان طرفین پرونده کارول توینگ نشان می‌دهد. مالک قایق باری نخست تصمیم می‌‌گیرد که آیا قایق‌بانی را بروی قایق خود نگاه دارد یا خیر (ر. ک به بند تصمیم «B»). آنگاه مالک یدک‌کش تصمیم می‌گیرد که با سرعت زیاد یدک بکشد یا با سرعت متوسط (ر. ک به بندهای تصمیم «T»). ما فرض می‌کنیم که مالک یدک‌کش تصمیم خود را با اطلاعات کامل و صحیح اتخاذ کرده‌است، به این معنا که او، در کنار سایر اطلاعاتشمی‌دانسته که مالک قایق باری چه گزینه‌ای را انتخاب کرده‌است. نتایج هر یک از ترکیب‌های گزینه‌های محتمل در بندهای پایانی داخل پرانتز ذکر شده‌اند (توجه داشته باشید که نتایج، در تطابق با سنت نظریه‌پردازان بازی، به ترتیبِ اتخاذ تصمیم‌گیری‌ها نوشته‌شده‌اند، به این معنی که نخست، نتیجه مالک قایق باری و سپس، نتیجه مالک یدک‌کش آمده است).

نمودار ۱۹. ۴ شامل نمودار تصمیم‌گیری برای تمامی ۶ قاعده مسئولیت است. ما نتایج را با برگردانی از گزینه‌های قیاسی بله/خیر که در بازی حالت عادی در بالا نشان داده‌شد، تکمیل کردیم (ر. ک به نمودار ۱۹. ۲). مجدداً در اینجا فرض می‌شود که مالک قایق باری، به هر دلیلی، گزینه «عدم حفظ قایق‌بان بر روی قایق» را برمی‌گزیند. هدف در این بخش پاسخبه این پرسش است که با فرض اینکه مالک قایق باری مراقبت لازم را اعمال نکند، مالک یدک‌کش مطابق قواعد مختلف مسئولیت چه عملی را در پیش خواهد‌گرفت. در حالت مطلوب، مالک یدک‌کش در شرایط مذکور اعمال مراقبت می‌نماید و با سرعتی متوسط یدک می‌کشد. بااین‌حال، همانگونه که مروری بر نمودار بازی نشان می‌دهد، نتیجه مذکور مطابق قواعد مختلف مسئولیت حاصل نمی‌شود.

بر اساس قاعده ۲، یعنی‌‌ همان ضابطه‌ای که از سوی قاضی هند اعمال شد، اگر مالک یدک‌کش بداند که مالک قایق باری اعمال مراقبت کرده است، آنگاه او نیز این انگیزه را خواهد داشت که با یدک‌کشیدن در سرعتی متوسط اعمال مراقبت کند؛ در غیر این صورت، او مسئول هزینه‌ای بیشتر از هزینه اعمال مراقبت خواهد بود و بازده خالص او از ۱۰۰ دلار به ۲۵ دلار کاهش خواهد‌یافت. علی‌رغم این، چنانچه مالک یدک‌کش بداند که قایق‌بانی بر روی کشتی حضور ندارد، ترجیح می‌دهد که با سرعت زیاد یدک بکشد.

بینشی که در پشت این اعداد وجود دارد این است که مطابق قاعده ۲، مالک یدک‌کش می‌تواند سطوح پایین و ناکارآمدی از مراقبت را با مصونیت از مجازات اعمال کند (همانگونه که او در رژیم عدم مسئولیت- قاعده ۱- عمل می‌کند)، چراکه او می‌‌داند مالک قایق باریمرتکب بی‌احتیاطی مؤثر در ورود زیان فرض می‌شود و بنابراین مسئولیت خواهد داشت. زمانی که خواهان اقدامات احتیاطی کارآمد را اتخاذ نمی‌کند، بازهم کارآمدی اقتضا می‌کند که خوانده اعمال مراقبت کند؛ به عبارت دیگر، برای حداکثر‌سازی سود خالص (در ۳۰ دلار)، باز هم از خوانده انتظار می‌رود که با سرعتی متوسط یدک بکشد. اگر خوانده با سرعت زیاد یدک بکشد، سود خود او بالا خواهد بود، ولی سود اجتماعی خالص تنها ۵ دلار می‌شود که بد‌ترین حالت ممکن است؛ بنابراین، با کنار‌گذاشتن این فرض که طرفین به‌طور هم‌زمان یا به‌طور مستقل عمل می‌کنند، خوانده‌ای که مشاهده می‌کند خواهان مراقبتی اعمال نکرده‌است، برای اینکه سطح کارآمدی از مراقبت را مطابق ضابطۀ اعمالی قاضی هند اتخاذ کند، هیچ محرکی برخواسته از مسئولیت مدنی نخواهد داشت.

مطابق این فروض، قاعده ۲ کارآمد‌ترین گزینه نبوده‌است؛ به عبارت دیگر، این فرض که مالک یدک‌کش از میزان مراقبت مالک قایق باری بی‌اطلاع بوده است، بسیار مرتبط به نظر می‌رسد؛ اما علاوه بر این، فرض مذکور با در نظر گرفتن این احتمال قوی که مالک یدک‌کش قادر بوده از حضور یا عدم حضور قایق‌بان بر روی قایق مطلع شود، غیر‌ممکن نیز به نظر می‌رسد.

جای این سؤال باقی است که آیا ممکن است قاعده‌ای غیراز قاعده two-Handed که در کارول توینگ اعمال شد، کارآمد‌تر باشد؟ در پاسخ می‌توان گفت که تنها قواعد ۳، ۵ و ۶ انگیزه لازم برای اعمال مراقبت را در مالک یدک‌کش ایجاد می‌کند. صحت این امر به این دلیل است که تنها قواعد مذکور راهبردی کاملاً غالب را در اختیار خوانده می‌گذارند تا با سرعتی متوسط یدک بکشد.

کارآمدی به‌مثابه یک هنجار
اگر آن‌گونه که ما معتقدیم در بخش‌های قبلی اثبات شد، ضابطه مسئولیتی که قاضی هند به نحوی مشهور در پرونده کارول توینگ اعمال‌کرد، کارآمد‌ترین ضابطه نیست، آیا دلیلی برای اطمینان از این امر وجود دارد که سایر قضات با موفقیت به ارتقاء کارآمدی در پرونده‌های مسئولیت مدنی اقدام کرده‌اند، یا حداقل عمل آن‌ها سازگاری لازم را برای اثبات به این ادعا که حقوق کامن‌لاو در جهت کارآمدی حرکت می‌کند، داشته‌است؟ ما در این خصوص تردید داریم. حتی اگر زمانیکه دادگاه‌ها تمام تلاش خود را در جهت کارآمدی به کار می‌بندند، شکست بخورند، دلایل اندکی برای اطمینان از این امر وجود خواهد داشت که دادگاه‌هایی که آشکارا تحت تأثیر ملاحظات غیراقتصادی عمل می‌کنند به تصمیماتی نائل خواهند‌شد که معیار کارآمدی را محقق می‌سازد. علاوه بر این، دادگاه‌ها و قضات برای تحصیل این‌گونه اطلاعاتی که لازمه حتی ابتدایی‌ترین تحلیل کارآمدی است، علاقه اندکی از خود نشان می‌دهند و یا اصولاً تمایلی به این امر ندارند؛ در مقابل، آن‌ها درگیر‌‌ همان پرسش‌هایی هستند که عامّه مردم هنگام انتساب سببیت، تعیین مسئولیت یا تقصیر به آن‌ها توجه می‌کنند.

اگرچه تحلیل پیش‌گفته تردیدهایی را در خصوص بُعد اثبات‌گرای حقوق و اقتصاد ایجاد می‌کند، نمونه‌ای از موفقیت‌های نخستین و قابل توجه اثبات‌گرایان و نیز نمونه‌ای از چندین دیدگاه کلیدی را که حقوق و اقتصاد برای تحلیل حقوقی به ارمغان آورده‌است نیز ارائه می‌کند. اگرچه امروزه اثبات‌گرایان کمتر و آهسته‌تر از گذشته سخن می‌گویند، حقوق و اقتصاد به شکوفایی خود ادامه می‌دهد. علت این تداوم پیشرفت، عمدتاً مرهون کارهای شمار زیادی از هنجارگرایانی است که کارآمدی را به‌عنوان هدف مرتبط حقوق پذیرفته‌اند و ابزارهای حقوق و اقتصاد را برای تبیین اینکه حقوق چگونه می‌تواند به بهترین شکل هدف مذکور را فراهم‌کند به کار گرفته‌اند.

بر اساس نظر هنجارگرایان، مزایای حقیقی حقوق و اقتصاد در این است که اصلاحاتلازم- یا غیرلازم- برای رسیدن به کارآمدی را برای قانون‌گذاران و قضات تعیین و آشکار می‌سازد. در جهت مزایای مذکور، اقتصاددانان حقوقی کتب و مقالات بسیاری را نگاشته‌اند که کارآمدی دکترین‌ها و تصمیمات خاص مسئولیت مدنی را تحلیل می‌کند. بااین‌حال، درحالی‌که دیدگاه‌های اساسی حقوق و اقتصاد در باب مسئولیت مدنی در چندین کتاب برجسته معرفی و خلاصه شده‌است، اقتصاددانان حقوقی، برای دادگاه‌هایی که به بررسی پرونده‌ها با در‌نظر‌گرفتن کارآمدی به‌مثابه هدف تمایل دارند، پیشنهادات اندکی را در قالب راهکار مستقیم ارائه داده‌اند.

در این بخش، ما از درس‌هایی که از کاوش پرونده کارول توینگ آموختیم بهره ‌می‌گیریم تا فهرستی نسبی و آزمایشی را از سؤالاتی که دادگاهی با پس زمینه کارآمدی هنگام مواجهه با یک دعوای مسئولیت مدنی مطرح می‌کند، تهیه کنیم. (به دلایلی که در بخش بعدی بر آن تأکید می‌شود، در این خصوص تردید‌داریم که هرگونه دستورالعملِ «چگونه… انجام دهید؟» مزایای قابل توجۀ داشته‌باشد. بااین‌وجود، قطعاً تلاش ما حداقل به‌عنوان راهی برای مرور و نقد برخی از دیدگاه‌های بخش گذشته به گونه‌ای آزمایشی مفید خواهد بود.)

تصور کنید امروزه یک قاضی با طرز فکر کارآمدی با یک دعوای مسئولیت مدنی مواجه می‌شود. او نخست باید تعیین‌نماید مصداق استحقاق قانونی کجاست و سپس مشخص‌کند کدام نوع از حمایت حقوقی با استحقاق مذکور سازگاری دارد. چنانچه هزینه‌های معامله میان طرفین پایین باشد -و به ویژه اگر محاسبه عینی دادگاه از میزان خسارات مستعدّ انحراف اساسی دادگاه از ارزش‌گذاری‌های ذهنی طرفین باشد- آنگاه دادگاه باید استحقاق مذکور را به طرفی اختصاص دهد که بیشترین ارزش را برای آن هزینه‌ها قائل است و باید بواسطه حمایت از آن استحقاق با یک قاعده مالکیت، طرفین را ترغیب کند که قراردادی نافع برای هر دو طرف میان خود منعقد نمایند.

بااین‌وجود، اگر هزینه‌های معامله بسیار سنگین باشد، چنین حمایتی از قاعده مسئولیت تضمین شده‌است. در این صورت دادگاه باید بررسی کند کدام یک از ضابطه‌های مسئولیت کارآمد‌ترین است. در آغاز، دادگاهی که به دنبال کارآمدی است ممکن است تنها بر میزان مراقبت طرفین تمرکز کند و بررسی نماید که آیا یکی از طرفین یا هردوی آن‌ها می‌توانستند بر سطحی از مراقبت سرمایه‌گذاری کنند که هزینه نهایی حادثه را کاهش دهد؟ این سؤال دو بخش دارد: یکی از این دو بخش به تفصیل از سوی اقتصاددانان حقوقی مورد بحث واقع شده و بخش دیگر به شدت مغفول مانده‌است. بخش نخست، مسئله قابلیت پیشگیری است؛ به این معنا که آیا هر طرف می‌توانسته است تغییری در میزان مراقبتش اعمال نماید که از وقوع حادثه پیشگیری‌کند. چنانچه میزان مراقبت هر دو طرف مرتبط باشد، حادثه دوجانبه است؛ و اگر تنها یک‌طرف بتواند با تغییر میزان مراقبتش بر هزینه یک حادثه تأثیر گذارد، شرایط حادثه مذکور یک‌جانبه است؛ و در جایی که هیچ‌یک از طرفین نمی‌تواند با تغییر در میزان مراقبتش هزینه حادثه‌ای را کاهش دهند، شرایط ممکن است «بدون طرف» خوانده‌شود.

پرسش دوم –یعنی قابلیت بازدارندگی– به این مسئله می‌پردازد که آیا مسئولیت مدنی به‌واقع تأثیری سودمند بر رفتار هر طرف خواهد داشت؟ دو گونه اصلی دلایل در این خصوص وجود دارد که چرا یک‌طرف غیرقابل ممانعت می‌شود؟ نخست، یک‌طرف ممکن است از پیش حتی تهدید مسئولیت مدنی را بیرونی سازد. برای مثال، ممکن است یک‌طرف خطر را پیش بینی نکند یا کم برآورد کند، از قانون آگاهی نداشته‌باشد، یا اینکه پوشش بیمه‌ای او به‌طور کلی اثر حقوق مسئولیت مدنی را منتفی‌سازد. دیگر اینکه ممکن است مسئولیت مدنی به کلی یا تا حدّ زیادی بی‌ثمر باشد به این دلیل که یک‌طرف محرک‌های کافی برای اعمال مراقبت را از منابع دیگری به جز حقوق مسئولیت مدنی دریافت‌کند. شماری از منابع، مانند مقررات اداری یا الزامات بازار- اعم از بازارهای بیمه‌ایِکارآ- می‌توانند محرک‌های مذکور را فراهم‌کنند. به همین ترتیب، طبیعت خسارات خطری مفروض ممکن است به‌‌ همان نسبت محرک‌هایی قوی را برای یک‌طرف فراهم‌کند تا بدون توجه به اینکه حقوق مسئولیت مدنی در آینده چگونه تعیین مسئولیت خواهد کرد، از وقوع حادثه جلوگیری‌کند. زمانی‌که حقوق مسئولیت مدنی، ابزاری بی‌ثمر یا بی‌اثر به‌منظور بازداشتن یکی از طرفین باشد، استفاده از آن به‌عنوان ابزار پیشگیری از حوادث آینده توجیه‌پذیر نخواهد‌بود.

تحمیل مسئولیت مدنی بر یکی از طرفین، تنها زمانی به سرمایه‌گذاری بر اتخاذ سطح کارآمدی از مراقبت منجر خواهد‌شد که حادثه مورد نظر از سوی طرف مذکور قابل پیش‌گیری‌باشد (یعنی B <PL) و آن طرف نیز قابل ممانعت باشد. زمانی که هر یک از این شروط لازم محقق نگردد، مسئولیت، هیچ اثر مفیدی نسبت به سطح مراقبت یک‌طرف نخواهد‌داشت؛ بنابراین، چنان‌چه یک قاضی با شرایط یک حادثه بدون طرف مواجه‌گردد، باید ضابطه‌های مسئولیت را با استفاده از معیاری به جز بازدارندگی و پیش‌گیری برگزیند. اگر شرایط حادثه یک‌جانبه باشد، قاعده مناسب no-Hand–قاعده عدم مسئولیت یا قاعده مسئولیت کامل، بسته به اینکه رفتار کدام طرف مرتبط است- احتمالاً کارآمد‌ترین قاعده خواهد بود. در ‌‌نهایت، چنان‌چه شرایط حادثه دو‌جانبه باشد، یک قاضی با طرز فکر کارآمدی باید از میان یکی از ضابطه‌های مسئولیت ۲ تا ۵ دست به انتخاب زند.

با محدود‌شدن گزینه‌ها به چهار ضابطه مذکور، سؤال بعدی قاضی می‌تواند این باشد که آیا یکی از طرفین پیش از تصمیم‌گیری در خصوص اعمال مراقبت می‌توانسته‌است از میزان مراقبت طرف دیگر مطلع شده‌باشد؟ چنان‌چه خوانده بتواند از میزان مراقبت خواهان آگاه شود، دادگاه باید ضابطه‌ای را بر‌گزیند که در صورت بی‌احتیاطی هر دوطرف، خوانده را مسئول بداند (قواعد ۳ یا ۵). از سوی دیگر، چنان‌چه خواهان بتواند از عمل خوانده مطلع گردد، دادگاه باید قواعد ۲ یا ۴ را انتخاب کند. البته در مواردی که میزان مراقبت غیرقابل مشاهده است یا اینکه هر دو طرف به‌طور هم‌زمان اقدام می‌کنند، هیچ‌یک از ضوابط چهار قاعده مذکور را نمی‌توان بر مبنای کارآمدی کنار گذاشت، بنابراین، معیاری دیگر برای انتخاب یک ضابطه لازم خواهد بود.

البته قاضی‌ یک دعوای مسئولیت مدنی که با این شواهد مواجه می‌گردد، ممکن است به این نتیجه برسد که هیچ‌یک از طرفین نمی‌توانسته‌اند به نحوی مقرون‌به‌صرفه از وقوع حادثه جلوگیری نمایند. در این شرایط، گزینش ضابطه مسئولیت، مستلزم قضاوت در این خصوص است که کدام‌یک از طرفین می‌بایست هزینه‌های حوادثی را که بدون بی‌احتیاطی رخ می‌دهند، بپردازد.

قواعد ۲ و ۳ هزینه‌های مذکور را بر عهده خواهان می‌گذارند، درحالی‌که قواعد ۴ و ۵ خوانده را مسئول جبران این هزینه‌ها می‌دانند. همان‌گونه که از بحث بالا آشکار می‌شود، از این یافته دادگاه مبنی بر اینکه نه خواهان و نه خوانده نمی‌توانسته‌اند به نحوی مقرون‌به‌صرفه از وقوع حادثه جلوگیری‌کنند، دو نتیجه محتمل به دست می‌آید. نخست اینکه ممکن است دادگاه اشتباه کرده‌باشد. این امر حداقل به دو دلیل امکان‌پذیر است که هر دو دلیلناشی از ضعف اطلاعات است: (۱) دادگاه‌ها نمی‌توانند سرمایه‌گذاری‌های بالقوه سطح فعالیت هر طرف را محاسبه کنند؛ و/یا (۲) دادگاه‌ها نمی‌توانند تمامی سرمایه‌گذاری‌های بالقوه سطح مراقبت هر طرف را مورد محاسبه قرار‌دهند. در نتیجه، اگر سرمایه‌گذاری‌های مقرون‌به‌صرفه بالقوه اما غیرقابل اثباتِ بسیاری در سطح فعالیت و/یا سطح مراقبت وجود داشته‌باشد که یک‌طرف می‌توانسته‌است اعمال کند، آنگاه آن طرف حتی در فقدان بی‌احتیاطیِ اثبات‌شده نیز باید مسئول شناخته‌شود. مجدداً در اینجا دادگاه‌ها باید نسبت به قابلیت بازدارندگی حوادث –و نه‌تنها قابلیت پیش‌گیری آن‌ها- حسّاس باشند.

دومین نتیجۀ محتملی که می‌توان از یافته دادگاه مبنی بر عدم وقوع بی‌احتیاطی بدست آورد این است که تشخیص دادگاه درست بوده است. زمانی که حادثه در فقدان هرگونه رفتار نامحتاطانه رخ می‌دهد، کارآمدی اقتضا دارد که دادگاه‌ها هزینه‌های حوادث را به طرفی اختصاص‌دهند که به بهترین نحو می‌تواند آن هزینه‌ها را متحمّل شود؛ به عبارت دیگر، دادگاه‌ها باید ردیفی را بر‌گزینند که به بهترین نحو هدف بیمه را محقق می‌سازد- یعنی ردیفی که خطر حوادث پیشگیری‌نشده را بر طرفی بار می‌کند که با کمترین هزینه می‌تواند آن خطر را تحمّل کند. چنان‌چه خواهان خطرگریزی بیشتری داشته‌باشد، دادگاه باید یکی از قواعدی را برگزیند که مسئولیت را بر عهده خوانده قرار می‌دهد. اگر خوانده خطر‌گریز‌تر باشد، خواهان باید مسئول هزینه‌های حادثه‌ای باشد که در فقدان بی‌احتیاطی طرفین رخ داده‌است.

آخرین موضوع برای دادگاهی با ذهنیت کارآمدی ممکن است ملاحظات هزینه‌های اداری احتمالی باشد. در شرایط یک حادثه بدون طرف، چنان‌چه هیچ‌یک از دیگر ضابطه‌ها برای اثبات سودمند‌تر از ضابطه میزان مراقبت نباشند، قاضی ممکن است به سمت ضابطه عدم مسئولیت حرکت‌کند، به این دلیل که ضابطه مذکور معمولاً کمترین هزینه اداری را به دنبال خواهد داشت. در شرایط حوادث دو جانبه، دادگاه‌ها معمولاً هزینه‌های هر قاعده مفروض را نمی‌دانند، اما احتمال دارد در مواردی که فرمول هند تنها یک بار اعمال شده‌است، قواعد ۳ و ۴ کمترین هزینه را برای اداره در پی داشته‌باشند.

درحالی‌که فهرست حاضر به هیچ وجه جامعیت ندارد، برخی سؤالات را مؤکد می‌سازد که قضات برای هدایت حقوق در جهت نتایج کارآمد از اقتصاددانان حقوقی پرسیده‌اند. بااین‌حال، خوانندۀ این مقاله ممکن است متوجه اختلاف موجود در این لیست شده‌باشد. اگرچه احتمال دارد هریک از این ملاحظات کارآمدی در شرایط یک حادثه خاص، به ضابطۀ مسئولیت مشابهی اشاره داشته‌باشد، بسیار محتمل‌تر به نظر می‌رسد که ملاحظات کارآمدی متفاوت، آثار متعارضی را برای گزینش میان ضوابط مسئولیت به دنبال داشته‌باشند. یک قاضی، یا یک اقتصاددان حقوقی، در این صورت باید با این مسئله روبرو شود که تقریباً از میان ملاحظات کارآمدی رقیب دست به انتخاب زند.

برخی محدودیت‌های حقوق و اقتصاد
غالب پژوهش‌گری‌های حوزه حقوق و اقتصاد به شدت از عدم خود‌انتقادی رنج می‌برد. در پرتو نظریه کارآمدی که تأثیر آن غیرقابل انکار است، بر خود لازم می‌دانیم تا اندکی از انتقادهای رایج‌تر را به نحو خلاصه بیان‌کنیم.

خط خطایی که بیشتر منتقدان حقوق و اقتصاد بر روی آن ایستاده‌اند را می‌توان با بررسی مجدد فهرست عوامل کارآمدی که در بخش گذشته ارائه‌گردید، نشان‌داد. اگرچه می‌توان مجموعه‌ای از معیارهای مورد توجه یک قاضی را فهرست نمود، چنین فهرستی به مجموعۀ سؤالات مربوط به چگونگی محاسبه هر یک از عوامل یا ایجاد تعادل میان آن‌ها پاسخ نخواهد داد-یا به عقیده ما نمی‌‌تواند پاسخ‌دهد. برای مثال، چگونه دادگاه میان عوامل بازدارنده سطح مراقبت و عوامل بازدارنده سطح فعالیت توازن برقرار می‌‌کند؟ یا با فرض اینکه تمامی عوامل بازدارندگی در یک جهت عمل می‌کنند، دادگاه چگونه در موارد تعارض بازدارندگی و پوشش بیمه‌ای ایجاد تعادل می‌کند؟ در خصوص هزینه‌های اداری چطور؟ آیا قاعده‌ای کامل‌تر از قاعدۀ عدم مسئولیت (قاعده ۱) منافعی بیشتر از هزینه‌های اداری تولید می‌کند؟ و چگونه دادگاه از هزینه‌های اداری و اطلاعات ناشی از اعمال بسیار دقیق‌تر فرمول هند در ازای مزایای بازدارندگی چشم‌پوشی می‌کند؟ اگرچه این‌گونه سؤالات در سطح مباحث نظری قابل پاسخ‌گویی است، در حوزۀ عمل تقریباً غیرقابل پاسخ می‌باشد. مشکلی که حقوق‌دان اقتصادی با آن مواجه می‌شود این است که-به این منظور که کارآمدی تمامی تأثیرات هنجاری را لحاظ‌کند- تمامی آثار مهم کارآمدی یک قاعده (جایگزین‌هایش) باید مورد بررسی واقع شود؛ اما یک اقتصاددان نیز، دقیقاً مانند یک قاضی، مقیّد به هزینه‌های اطلاعات است و بنابراین غالباً نمی‌تواند به‌درستی عوامل کارآمدی متعارض را محاسبه‌نماید.

یک اقتصاددان حقوقی که به دنبال راهی برای حل این مشکل باشد، می‌تواند یکی از این دو راه –یکی تجربی و دیگری نظری- را در‌پیش‌گیرد. نخست، یک دانشمند هنجارگرا می‌تواند تحقیقات تجربی لازم برای محاسبه دقیق عوامل مختلف کارآمدی را انجام‌دهد. اگر هم تاکنون چنین گزینه‌ای انتخاب شده‌باشد موارد آن بسیار نادر است، به این دلیل که هزینه‌های چنین تحقیقی به نظر از منافع آن بیشتر می‌شود. در عوض، دانشمندان معمولاً از طریق تخمین عوامل مختلف کارآمدی نسخه‌ای ارزان از این رویکرد را اتخاذ می‌کنند. آن‌ها عقیدۀ خود را در خصوص چگونگی حصول موازنه میان عوامل کارآمدی متعارض، به همراه دانشی سطحی از حمایت تجربی قابل بحث، پیشنهاد می‌کنند. الزام هنجاری ناشی از نتایج چنین تحلیلی از یک‌سو به این دلیل که بیشتر آثار کارآمدی لحاظ‌شده، تقویت می‌شود و از سوی‌دیگربه سبب کمتر علمی‌بودن تحلیل مذکور که مبنای نتایج حاصله است، تضعیف می‌گردد. دوم، یک دانشمند هنجارگرا می‌تواند تا زمانی‌که بتوان به نحوی غیر مبهم در خصوص دنیای ساده‌شده و تصنعی مدل سخن گفت، تمرکز آن را محدود‌کند. بااین‌حال تحلیل کارآمدی، الزام هنجاری خود را از دست می‌دهد، چرا که به عوامل کارآمدی که بالقوه اهمیت دارند، توجه نمی‌کند. در نتیجه، چنین رویکردی با حذف آثار به‌طور بالقوه مهم کارآمدی در قبال الزام هنجاری بیشترکه ناشی از ادعای قوّت علمی آن است، الزام هنجاری را قربانی می‌سازد.

بنابراین، تأثیر هنجاری هر‌یک از نتایج حقوق و اقتصاد بواسطه یکی از انتقادهای مذکور تضعیف می‌گردد. همان‌گونه که آمارتیا سن (۱۹۸۵) بیان‌کرده‌است:
«ضرورت‌های قابل کنترل‌بودن می‌تواند با ضرورت‌های صحیح‌بودن متعارض باشد، انتخاب میان ساده‌بودن و مرتبط‌بودن، انتخاب دشواری است. ما به قالب معیاری نیازمندیم که به اندازۀ کافی غیرپیچیده باشد و به‌سادگی در تحلیل‌های نظری و تجربی قابل‌استفاده باشد. لکن علاوه بر این ما به ساختاری فرضی هم نیاز داریم که نه اساساً با جهان خارج معارض باشد و نه ساختاری باشد که سادگی را به خامی مبدل سازد.»

شاید جای تعجب نداشته‌باشد که رایج‌ترین و قوی‌ترین انتقادات بر حقوق و اقتصاد این است که یا مدل‌هایش به نحو توجیه‌ناپذیری غیرواقعی است یا اینکه تحلیل‌هایش به اندازه کافی علمی نیست.

یک چنین انتقادی به اندازه‌ای مؤثر واقع شده که اساساً روشی را که امروزه نسل سوم اقتصاددانان حقوقی نسبت به مسائل حقوقی اتخاذ می‌کنند، تغییر داده‌است. به‌طور خاص، طی دهه گذشته، اقتصاددانان و اقتصاددانان حقوقی به نحوی فزاینده گرایشی را از درونیکی از شاخه‌های روان‌شناسی استخراج کرده‌اند که با نام‌های متختلفی ازجملهرفتارگرایی اقتصادی شناخته می‌شود. رفتارگرایان اقتصادی فقدان واقع‌گرایی در عامل معقول مدل را که مدتی طولانی در حوزه حقوق و اقتصاد مرکزیت داشته‌است، نشان‌داده‌اند. دانشمندان مذکور دسته‌ای از گرایشات نظاممند و قابل پیش‌بینی را در تصمیم‌گیری افراد معرفی کرده‌اند. رفتارگرایان اقتصادی امیدوارند تا با «واقع‌گراتر‌نمودن فروض نسبت به رفتار انسانی، درحالی‌که توصیفی مناسب‌تر از رفتار عاملان جامعه و اقتصاد ارائه می‌کنند»، قوّت نگرش اقتصاددانان به علوم اجتماعی را حفظ‌کنند. قابل‌پیش‌بینی است که یکی از نقدهای رایج به این رویکرد واقع‌گرا‌تر نسبت به فرد بشری این است که چنین رویکردی هم «سادگی» و هم «صرفه‌جویی» را در مدل‌سازی اقتصادی قربانی می‌کند و نمی‌تواند «مدلی از رفتار انسانی مناسب برای تصمیم‌گیری‌های هنجاری در خصوص نظام‌های حقوقی کمال‌گرا» به دست دهد.

اخیراً، آن دسته از اندیشمندان حقوقی که در علوم ذهنی بیشتر کاوش کرده‌اند، نه‌تنها بخش «معقول» مدل عامل معقول، بلکه قسمت «عامل» آن را نیز به چالش کشیده‌اند. پژوهشی قابل توجه و رو به رشد نشان می‌دهد که این فرضیۀ عرفی مبنی بر اینکه رفتار هر فرد محصول مرجَّحات ثابت اوست (آمیخته با تمامی اطلاعاتی که او ممکن است داشته‌باشد)، بر یک توهم بنا شده‌است. درواقع، نیروهای عمدتاً غیرقابل‌رؤیت در درون ما (مانند ساختارهای دانش و پیوستگی‌های ضمنی) و نیروهای غیرنمایان خارج از ما تأثیراتی بسیار بیش ازآنچه ما درک می‌کنیم بر رفتار ما بر جای می‌گذارند. اندیشمندان معتقد به این نگرش –که گاهی واقع‌گرایان وضعیت‌نگر یا رفتاری خوانده‌می‌شوند- هشدار می‌دهند که هر نتیجه حقوقی که بر درک غیرواقع‌گرا از رفتار انسانی مبتنی باشد، بی‌استفاده یا حتی مضرّ خواهد بود. در اینجا، بار دیگر، حقوق و اقتصاد با تنشی میان سادگی و ارتباط (با استقراض اصطلاحات آمارتیا سن) مواجه است.

نهایتاً، یک نقد شایع بر حقوق و اقتصاد این است که رشتۀ مذکور مسائل مربوط به توزیع و انصاف را نادیده‌می‌گیرد، یا بد‌تر از آن، جابجا می‌کند. هنگام تحلیل کارآمدی هر یک از حوزه‌های حقوق، اقتصاددانان حقوقی، غالباً توزیع کنونی رفاه را مفروض می‌گیرند و پیامدهای توزیعی را بی‌ارتباط در نظر می‌گیرند. برای نمونه، با نگاهی دیگر به نتایج هر یک از شش قاعدۀ متفاوت مذکور، آشکار است که زمانی که از قاعده یک به قاعده شش می‌رویم، نتایج توزیعی (در خصوص دریافت یا پرداخت هر یک از طرفین) در شرایط برابر، به‌طور فزاینده‌ای به نفع مالک یدک‌کش رشد می‌کند. اقتصاددانان حقوقی غالباً این اثر را نادیده می‌گیرند، حتی زمانی که آثار کارآمدی قواعد مختلف قابل مقایسه‌اند. همان‌گونه که منتقدین بیان‌کرده‌اند، بسیاری از مردم خیلی کمتر از این‌که دغدغه توزیع رفاه اجتماعی را داشته‌باشند، دغدغه میزان کلی رفاه (منفعت) اجتماعی را دارند. اقتصاددانان تا حدی این‌گونه پاسخ داده‌اند که مسائل توزیع بما هو هو، خارج از حوزه دسترس علم اقتصاد واقع می‌شوند و تا حدی نیز با این استدلال جواب داده‌اند که سایر نهاد‌ها برای تحقق اهداف توزیعی، بهتر از -برای مثال- حقوق مسئولیت مدنی، تجهیز شده‌اند. متأسفانه، با فرض صحت این استدلال، به نظر نمی‌رسد نهادهای مذکور در پاسخ با پیامدهای توزیعی قواعد حقوقی سازگار‌شوند. هنوز نیز، معیارهای واقعیت و سادگی محل چالش‌اند.

نتیجه‌گیری
همانگونه که انتقادهای مذکور در بالا بیان می‌کنند، حقوق و اقتصاد بدون هزینه نیست. توازن میان نیاز به‌واقع‌گرایی و نیاز به علم یک توازن اصیل است و این مسئله‌ای است که اقتصاددانان حقوقیِ آینده همواره با آن مواجه‌خواهند‌بود. بااین‌حال، شناسایی برخی ضعف‌های حقوق و اقتصاد، نادیده‌انگاشتن این رشته را توجیه نمی‌کند. حقوق و اقتصاد، با تمام هزینه‌هایش، منافعی نیز دارد. در ‌‌نهایت، درحالی‌که این ادعا که کارآمدی باید به‌عنوان «تنها هدف» حقوق محقق‌گردد، ممکن است از حمایت زیادی برخوردار نشود؛ بسیاری از مردم – و شاید غالب مردم- هنوز معتقدند که کارآمدی باید به‌عنوان یکی از اهداف نظام حقوقی در نظر گرفته‌شود. علاوه بر این، در جایی‌که فروض مرتبط یک مدل امکان وقوع دارند، حقوق و اقتصاد می‌تواند در روش‌های مهمی به درک ما از آثار قوانین، به چگونگی اصلاح قوانین مذکور برای تحقق بهتر هدف کارآمدی، یا به‌طور جایگزین، به اینکه هزینه‌های کارآمدی اهداف سیاست‌های مختلف (مانند انصاف) ممکن است چه باشد، کمک کند.

در ‌‌نهایت، حقوق و اقتصاد، خواه‌نا‌خواه همواره بر قوانین و سیاست‌ها اثری عمده خواهد داشت. مدافعان، شکاکان و منتقدان، چنان‌چه می‌خواهند گفته‌هایی معنادار در بسیاری از منازعات سیاست‌ها در این حوزه داشته‌باشند یا آن را درک کنند، همگی باید حداقل مبانی این حوزه را درک کنند. امید داریم مقاله حاضر در جهت رسیدن به چنین درکی مفید بوده‌باشد.

این مقاله ترجمه‌ای است از:

 A companion to philosophy of law and legal theory, Ed. Dennis Michael Patterson. Wiley-Blackwell, 2010. Article number: 19

زمان انتشار: ۱۳۹۴/۰۶/۲۴ ساعت

به گزارش تبصره، سایت ترجمان ترجمه مقاله «فلسفه حقوق فمینیست»نوشته «پاتریشیا اسمیت» را منتشر کرد. این مقاله از سری مقالات منتشر شده در کتاب  «A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory» است که به صورت مشترک توسط «Wiley-Blackwell» چاپ شده است. (دریافت فایل کتاب)  (دریافت ترجمه مقاله)   (درباره مجموعه)

 

فلسفۀ حقوق فمینیستی Feminist Jurisprudence

نوشته: پاتریشیا اسمیت Patricia Smith

ترجمه : ندا سیانکی

در مواجهه با فلسفه‌های حقوق فمینیستی با سه سؤال عمده روبروئیم:
اولاً اینکه چه عنصر مشترکی در آنها وجود دارد که به ما اجازه می‌دهد عنوان «فمینیستی» را در نامیدنشان به کار بریم؟
ثانیاً، فلسفهٔ حقوق‌های فمینیستی در مورد حقوق چه می‌گویند؟ چه چیزی آن‌ها را فلسفۀ حقوق می‌کند؟
و نهایتاً اینکه فلسفۀ حقوق، چه نیازی به اندیشه‌های فمینیستی دارد؟ فمینیست‌ها به حقوق‌دانان چه می‌توانند بیاموزند؟

 

از دهۀ ۱۹۸۰ میزان قابل توجهی از پژوهش‌های حقوقیِ چالش‌برانگیز و نوآورانه با عنوان فلسفۀ حقوق فمینیستی شناخته شده‌اند. ماهیت این پژوهش‌ها کاملا با یکدیگر متفاوت است. همانطور که گفته می‌شود، یک نوع فمینیسم وجود ندارد بلکه فمینیسم‌ها داریم، بنابراین یک نظریۀ حقوقیِ فمنیستی نیز وجود ندارد بلکه نظریه‌هایِ حقوقیِ فمنیستی داریم.

سوالی که پیش می‌آید این است که اولاً: فلسفۀ حقوق فمینیستی چیست و چه چیزی آن را شایستۀ پیگیری می‌سازد؟ چه چیز مشترکی این دیدگاه‌های متفاوت را بهم پیوند می‌دهد و آن‌ها را از سایرِ نظریه‌ها متمایز می‌سازد؟ آنچه تمام آن‌ها را فمنیستی می‌کند، چیست؟

ثانیاً: فلسفهٔ حقوق‌های فمینیستی در مورد حقوق چه می‌گویند؟ چه چیزی آن‌ها را فلسفۀ حقوق می‌کند؟

ثالثاً: این شکلِ تجزیه و تحلیلِ حقوقی چه اهمیتی دارد؟ اگر فرض کنیم یک فلسفهٔ حقوقِ مشخصاً فمینیستی وجود دارد، چرا حقوق محتاج آن خواهد بود؟

این مسایل از عمده ایراداتی است که به فلسفهٔ حقوقِ فمینیستی گرفته‌اند:
الف) فلسفۀ حقوق فمینیستی «به معنای واقعی کلمه» فلسفۀ حقوق نیست.
ب) این فلسفۀ حقوق به طور مشخص فمینیستی نیست.
ج) این فلسفۀ حقوق به لحاظ فلسفی قابل توجه نیست.

این ایرادات وجود فلسفهٔ حقوقِ فمنیستی یا مشروعیتِ آن را به عنوان یک نظامِ فلسفی زیر سوال می‌برد. بنابراین شایسته است هر یک از این مسایل را به طور جداگانه بررسی کنیم.

آنچه «فلسفهٔ حقوقِ فمنیستی» را فلسفۀ حقوق می‌کند، چیست؟ فلسفۀ حقوق تجزیه و تحلیلِ مفاهیم، اصول و روابطِ بنیادینِ حقوقی است. نظریۀ حقوقیِ فمینیستی که خود را فلسفۀ حقوق می‌داند نیز در حقیقت مشغولِ چنین تجزیه و تحلیلی است. حال سوال واقعی این است که چرا باید با قراردادنِ نظریۀ حقوقیِ فمینیستی در زمرۀ فلسفۀ حقوق مخالفت شود؟

ادعا کرده‌اند که فلسفهٔ حقوقِ فمینیستی تناقض‌گویی است. چون انتظار می‌رود فلسفۀ حقوق تجزیه و تحلیل بی‌طرفانۀ اصولِ حقوقیِ جهانی باشد. حال آنکه فمینیسم سود‌جو است و فلسفهٔ حقوقِ سود‌جو تولید می‌کند. فلسفهٔ حقوقِ سود‌جو هم تناقض‌گویی است.
این استدلال در هر دو فرضیۀ‌ اصلیِ خود دچار اشتباه شده‌: ۱) فرض می‌‌کند فمینیسم به‌ناحق سودجو است، درصورتیکه اینطور نیست. ۲) فرض می‌کند فلسفۀ حقوق بی‌طرف است (یعنی ‌نااخلاقی و غیر‌سیاسی است) ولی اشتباه می‌کند.

پاسخِ فمینیستی به فرضیۀ نخست این است که فلسفهٔ حقوقِ فمینیستی از فلسفهٔ حقوقِ به‌ظاهرْ جهانی، سودجو‌تر نیست. فلسفهٔ حقوقِ جهانی، نظامی مردسالار است که به تحلیلِ منصفانۀ مفاهیم و اصولِ بی‌طرفِ حقوقی تظاهر می‌کند.

در حقیقت، فلسفهٔ حقوقِ فمینیستی عمدتا در پیِ اثبات این مدعا است که حقوق و فلسفهٔ حقوق‌های سنتی، بی‌طرف یا جهانی نیستند بلکه با هزینه کردن از دیگران به سودِ فرهنگِ حاکم جهت‌گیری نموده‌اند. بنابراین ایرادگرفتن به مشروعیتِ فلسفهٔ حقوقِ فمینیستی مبتنی بر انکار یا نادیده‌گرفتنِ ادعایِ اصلی فمینیست‌ها دربارۀ ماهیتِ حقوق و فلسفۀ حقوق است. چنین ایرادی متضمن اشتباهی بنیادین دربارۀ هدفِ فلسفۀ حقوق فمینیستی است. این فلسفۀ حقوق قصد ندارد نهادهای حقوقی را برای توجه به زنان بازسازی کند بلکه می‌خواهد برای جلوگیری از بی‌توجهی به زنان به بازسازیِ این نهاد‌ها بپردازد. یعنی قصد دارد تبعیض علیهِ زنان را از میان بردارد. بنابراین هرچند فمینیسم سودجو است –به‌‌ همان معنا که دفاع از خود نیز نوعی سودجویی است- اما سود خود را در ترویج عدالت می‌جوید نه در امتیازات و امکانات. پس این فرض اشتباه است که فمینیسم به ناحق سودجو است.

در مورد فرضِ دوم که می‌گوید فلسفۀ حقوق بی‌طرف است، باید گفت چنین ایرادی متکی بر تفسیری خاص از چیزی است که فلسفۀ حقوق شمرده می‌شود. ایدۀ متداولِ فلسفۀ حقوق را می‌توان به دو معنای موسع و مضیق تقسیم کرد. نظریه‌هایِ فلسفه حقوقی در معنای موسع، نظریه‌هایی سیاسی با انشعاباتِ حقوقی هستند. به عنوانِ مثال نظریه‌هایِ سیاسیِ لیبرالی، مارکسیستی و سوسیالیستی دیدگاه‌هایی فلسفه حقوقی (یعنی نظریه‌هایی حقوقی) تولید کردند که پیروِ مفاهیمِ این نظریه‌ها و منعکس‌کنندۀ آن‌ها است. وقتی مردم دربارۀ فلسفهٔ حقوقِ لیبرالی و یا فلسفهٔ حقوقِ سوسیالیستی صحبت می‌کنند، به این معنایِ موسع نظر دارند. واضح است که مفهوم موسعِ فلسفۀ حقوق متضمن بی‌طرفی در نظریه‌ها نیست. بلکه کاملا برعکس است.

بیشترِ فلسفهٔ حقوق‌هایِ فمینیستی (نه همۀ آن‌ها) به یک یا چند نظریۀ سیاسی وابسته‌اند. مثلا به گفتۀ «بائر» فمینیست‌های لیبرال از زمانِ «مری ولستون کرافت» همواره استدلال کرده‌اند که ارزش‌هایِ لیبرالی باید زنان را نیز بطور برابر در برگیرد. آنطور که «جاگر» می‌گوید فمینیست‌های سوسیالیست معتقدند اصول سوسیالیستی باید برای کاهشِ ظلم و ستمِ ناشی از تبعیضِ‌جنسی بکار روند. نظریه‌هایِ فمینیستی اغلبِ اوقات از حذف زنان و یا وجود تبعیضِ جنسیتی در نظریه‌هایِ سیاسیِ کلانی که به آن‌‌ها وابسته‌اند، سخن می‌گویند. فلسفۀ حقوق فمینیستی می‌تواند با دیدگاه‌های سیاسی متعددی ترکیب شود مثل: پراگماتیسم، نظریۀ‌ انتقادیِ پست‌مدرن، دیدگاه‌های کاملا رادیکال، نظریۀ انتقادیِ نژاد‌، فمینیسمِ پسا‌استعماری یا مطالعاتِ انتقادیِ حقوق.

پس فقط یک فلسفۀ حقوق فمینیستی وجود ندارد و تنها یک دیدگاه سیاسی با فمینیسم ترکیب نمی‌شود. ولی می‌توان گفت فقط یک فمینیسم وجود دارد که دیدگاهِ سیاسی هم هست (دیدگاهی که از عدالت و آزادی برای زنان طرفداری می‌کند). بنابراین نظریۀ فمینیستی تماما سیاسی است وشکلِ آن به نظریه‌هایِ دیگری بستگی دارد که با آن ترکیب می‌شوند. تا اینجا تمامیِ دیدگاه‌ها در مفهوم موسعِ فلسفۀ حقوق جای می‌گیرند که تالیفاتِ فمینیستی را تحت تاثیر قرار می‌دهد.

مفهومی مضیق و فنی از فلسفۀ حقوق نیز وجود دارد که گاهی با تمامیتِ فلسفۀ حقوق یکسان دانسته می‌شود. از اینرو گاهی مشروعیتِ مفهوم موسع فلسفۀ حقوق زیر سوال رفته و موجب شده فلسفهٔ حقوقِ فمینیستی یک فلسفۀ حقوق «واقعی» دانسته نشود. چرا که فلسفهٔ حقوقِ فمنیستی در مفهومِ مضیقِ فلسفۀ حقوق جای نمی‌گیرد. هر چند مفهومِ مضیقِ فلسفۀ حقوق به خودیِ خود در معرضِ سوال است (حداقل در آن شکلی که مشروعیتِ فلسفهٔ حقوقِ فمنیستی را رد می‌کند).

مفهومِ مضیقِ فلسفۀ حقوق به طور سنتی به این سوال پرداخته که: حقوق چیست؟ برای پاسخ به این سوال فیلسوفان بر مفهومِ حقوق، روابط و مفاهیمِ حقوقی، عملکردهایِ حقوقی و به ویژه بر استدلال حقوقی تمرکز کرده‌اند. از لحاظِ تاریخی سه نظریۀ عمده در رابطه با این موضوعات ارائه شده است‌.

قدیمی‌ترین نظریه یعنی حقوقِ طبیعی حقوق را حکمی عقلانی تعریف می‌کند که افرادی که قدرتِ اجرایِ آن را دارند، برای دستیابی به خیرِ مشترک ترویج می‌کنند. حقوق طبیعی اعتقاد دارد بین حقوق و اخلاقیات رابطه‌ا‌ی ضروری وجود دارد، به‌این‌نحوکه حقوق غیراخلاقی بی‌اعتبار است یا الزام‌آور نیست.

دومین دیدگاه یعنی پوزیتیویسمِ حقوقی که در قرن نوزدهم حکمفرما شد، به این موضوع اعتراض کرد که چرا حقوق طبیعی، «حقوق چیست» را با «حقوق چه باید باشد» خلط می‌کند. پوزیتیویسمِ حقوقی تلاش کرد تعریفی پی‌ریزی کند کهِ به لحاظ ارزشی خنثی باشد. امروزه پوزیتیویست‌ها عمدتا حقوق را بعنوانِ نظامی از قواعد تعریف می‌کنند که از طریق فرآیند‌های مجاز بطورِ رسمی اعلان شده، توسط مقامات رسمی لازم‌الاجرا شناخته شده و بوسیلۀ غاطبۀ مردم به اجرا در‌آمده است.

دیدگاه سوم که واقع‌گرایی حقوقی نام دارد، دستاوردِ قرنِ بیستم است. این دیدگاه با دو رویکردِ حقوق طبیعی و حقوق پوزیتیویستی به این دلیل مخالفت ورزید که اولی خیلی مبهم و متافیزیکی و دومی بسیار متصلب و انتزاعی است. واقع‌گرا‌ها با این استدلال که حقوق بطور بنیادین و غیر‌قابلِ‌اجتنابی سیاسی است، آن را بعنوانِ یک شیوۀ حل‌و‌فصل اختلاف از طریقِ دادخواهی از مقامِ صلاحیت‌دار یک اداره -بویژه دادگاه- تعریف کردند. به طور خلاصه می‌توان گفت واقع‌گرا‌ها ادعا کردند حقوق، هر آن چیزی است که قضات می‌گویند. طرفدارانِ هر یک از این نظریه‌هایِ معروف تا به امروز به مناقشه در ماهیتِ بنیادینِ حقوق و کارکردِ مقتضیِ فلسفۀ حقوق ادامه داده‌اند.

با توجه به این پیشینه درمی‌یابیم که فلسفهٔ حقوقِ سنتی همیشه به دو زیردستۀ عمدۀ فلسفهٔ حقوقِ هنجاری و فلسفهٔ حقوقِ توصیفی تقسیم نمی‌شده، هرچند مدت مدیدی است این تقسیم‌بندی رواج دارد. جان آستین بعنوانِ یک پوزیتیویستِ قرن نوزدهمی که سخنرانیِ مشهور خود را به «تعیینِ قلمرو فلسفۀ حقوق در معنای دقیقِ این کلمه» اختصاص داد، پایه‌گذار این دسته‌بندی شد. مطابقِ نظر آستین قلمرو مناسبِ فلسفۀ حقوق همانا تحلیلِ توصیفیِ قوانین موضوعه، روابط و مفاهیمِ پایۀ آن است. او می‌پنداشت تحلیلِ هنجاریِ حقوق قلمرو مناسب تقنین است نه فلسفه حقوق، و این دو نباید با یکدیگر خلط شوند، همانطور که حقوق و اخلاقیات را نباید با هم خلط کرد.

تاثیرِ مهمِ این دیدگاه را می‌توان در تعریفِ رسمیِ فلسفۀ حقوق مشاهده کرد. چنین تعریفی امروزه در فرهنگ حقوقی بلک یافت می‌شود:
آن علمِ حقوقی‌ که ناچار است برای کارآمدیِ خود، اصولی را که قواعد حقوقی براساسِ آن‌ها بنا شده، روشن سازد. نه فقط برای اینکه آن قواعد را در جایگاه واقعیشان طبقه‌بندی ‌کند، بلکه برای ایجاد روشی که پرونده‌های مبهم را تحت قواعد مناسب درآورد. فلسفۀ حقوق بیش از آنکه علمی ماهوی باشد، علمی صوری است. فلسفۀ حقوق هیچ رابطۀ مستقیمی با مسائل اخلاقی یا خط‌ مشی سیاسی ندارد، چرا که این دو در قلمروِ علمِ اخلاق و قانون‌گذاری قرار‌می‌گیرند.

این تعریف با مطرح‌کردنِ پوزیتیویسم بعنوانِ تنها فلسفهٔ حقوقِ صحیح، مجادلۀ طولانی ‌مدت و مستمرِ بین پوزیتیویست‌ها و نظریه‌پردازانِ حقوقِ طبیعی را به‌سادگی فیصله می‌دهد. متاسفانه مسائلِ فلسفی اغلبِ اوقات به‌سادگی حل ‌نمی‌شوند. و احتمالا فرهنگِ حقوقیِ بلک به سوال‌های ‌کسانی که [مکتب] حقوقِ طبیعی را خردمندانه می‌دانند، پاسخ نخواهد داد. با این حال مدخلِ این فرهنگِ لغت به‌‌ همان اندازه که قدرتِ تاثیرِ پوزیتیویسم در اندیشۀ حقوقیِ آمریکا را نشان می‌دهد، ماهیتِ بغرنج رویکردی را روشن می‌سازد که آستین اتخاذ کرد تا حقوقِ طبیعی را خارج از هستی تعریف کند. دقیقا چنین دیدگاهی موجباتِ این ایراد که فمینیسم بی‌طرف نیست و مغایرِ فلسفۀ حقوق است را فراهم می‌کند.

مطابق فرهنگِ حقوقیِ بلک، نظریۀ حقوقِ طبیعی فلسفۀ حقوق نیست (و رئالیسمِ حقوقی نیز فلسفۀ حقوق نیست). پس اگر نظریۀ فمینیست‌ها به همین دلایل فلسفۀ حقوق دانسته نمی‌شود، احتمالا نباید نگران بود. اما نکتۀ مهم اینجاست که فرهنگِ حقوقیِ بلک علیرغمِ تلاشش برای تظاهر به بی‌طرف بودن، از دیدنِ جبهه‌گیریِ خودش علیهِ تمامِ نظریه‌ها به‌جز یکی از آن‌ها، عاجز است. چون برایِ توصیف آنچه فلسفۀ حقوق محسوب می‌شود، تعریفی پوزیتیویستی بر‌می‌گزیند که ابداً بی‌طرفانه نیست.

این امر نشان می‌دهد که در فرضِ سیاسی بودنِ ماهیتِ حقوق، فلسفۀ حقوق به هیچ وجه نمی‌تواند بی‌طرفانه ایجاد شود و قطعا نمی‌تواند بوسیلۀ تعریفِ قراردادی بوجود آید. چرا که ‌بحث و بررسی درموردِ مفاهیمِ سیاسیِ حقوق _یا فقدان آن‌ها_ موضوعی محوری برایِ فلسفۀ حقوق است. بنابراین فلسفۀ حقوق نه بی‌طرف است و نه می‌تواند بی‌طرف باشد. و این مطلب نشان از اشتباه بودنِ هر دو فرضی دارد که مبنایِ اعتراض به مشروعیتِ فمینیسم به‌ عنوان یک فلسفۀ حقوق را می‌سازند. پس یا فلسفهٔ حقوقِ فمینیستی واقعا فلسفۀ حقوق است، یا [در غیر اینصورت] حقوقِ طبیعی هم فلسفۀ حقوق نیست. این بدان معنا نیست که هردویِ آن‌ها نمی‌توانند اشتباه باشند. پوزیتیویست‌ها می‌توانند ادعا کنند حقوقِ طبیعی اشتباه است، اما نمی‌توانند ادعا کنند فلسفۀ حقوق نیست. منتقدانِ فمینیسم هم نمی‌توانند چنین ادعایی داشته باشند.

پرسش سخت‌تر این است که چه چیزی فلسفهٔ حقوقِ فمینیستی را فمینیستی می‌کند؟ تنوعِ زیادِ درونِ فمینیسم برخی از منتقدین و حتی برخی از فمینیست‌ها را بر‌آن ‌داشته تا استدلال کنند که دیدگاهِ فمینیستیِ مشترکی وجود ندارد. ویژگیِ خاصی وجود ندارد که فلسفهٔ حقوقِ فمینیستی را از تمامِ دیگر فلسفه‌هایِ حقوقی‌ متمایز کند. در واقع کلِ فمینیسم به نظریه‌هایی که اشکالِ مختلفِ آن را ایجاد می‌کنند، تقلیل‌پذیر است. فمینیسمِ لیبرال به لیبرالیسم تقلیل‌پذیر است، فمینیسمِ پست‌مدرن به پست‌مدرنیسم تقلیل‌پذیر است و به‌همین‌نحو. بنابراین ادعا کرده‌اند که فمینیسم ایدۀ جدید یا نظریۀ متمایزی ارائه نمی‌کند. فمینیسم صرفاً به‌کارگیریِ نظریه‌هایِ قدیمی برایِ مسئلۀ خاصِ ظلمِ به زنان است.

و نیز ادعا کرده‌اند که دیدگاهی برایِ تمامِ زنان وجود ندارد. اگر فمینیسم بتواند بعنوانِ یک دیدگاه شناخته شود، دیدگاهِ تعدادِ کمی از زنان است که می‌خواهند آن را به دیگران تحمیل کنند. حقیقت این است که اکثریتِ زنانِ جهان یا با دیدگاه‌ها‌یِ فمینیست‌ها مخالفند یا هرگز به مسائلی فکر نمی‌کنند که آنان مطرح کرده‌اند. بنابراین بسیار دشوار است که فمینیست‌ها خود را سخنگویانِ تمامِ زنان نشان دهند. این‌ها اتهاماتی جدی هستند.

بدونِ شک زنان می‌توانند به اندازۀ بشریت متنوع باشند. زنان می‌توانند غنی، فقیر، قوی، ضعیف، قاهر، مقهور، از طبقات بالای اجتماع، از طبقات پایین اجتماع، خردمند یا بی‌خرد باشند. این سیاهه می‌تواند بطور نامحدود ادامه پیدا کند. زنان در همۀ گروه‌هایِ نژادی، مذهبی، ملیتی، طبقه‌ای و قومیتی عضو هستند. بنابراین چشم‌اندازِ فرضیِ تمامِ زنان که شالودۀ فمینیسم قلمداد شده، چیست؟ زنان چه نقطۀ مشترکی دارند؟

من با زنِ بی‌خانمانی که در «ایستگاهِ بزرگِ مرکزی» از کنارش عبور می‌کنم، یا با بی‌خانمان‌ها‌یِ ناپیدایی که آنان را در زادگاهم نمی‌بینم چه اشتراکاتی دارم؟ استادانِ دانشگاه با فاحشه‌ها، معتادین موادمخدر، زنانِ فعالِ اجتماع، مدیرانِ شرکت‌ها، صندوق‌داران یا معلولانِ بی‌کسی که در بیمارستان‌ها‌یِ خصوصی ساکن شده‌اند، چه اشتراکی دارند؟ چگونه می‌توان فرض کرد که کسی از طرفِ تمام این زنان سخن بگوید؟ زنانِ آفریقایِ جنوبی، بنگلادش، یوگوسلاویِ سابق، چین، جنگل‌ها‌یِ بارانیِ برزیل و نقاطِ دورافتادۀ استرالیا، تمامشان زن هستند. آیا ممکن است تمامِ آنان نقطۀ مشترکی داشته باشند؟

فکر کردن به مسئله در این شرایط، برایم یادآورِ زمانی است که تلاش می‌کردم دقیقا بفهمم چه چیزی انسان را انسان می‌کند. نتیجه این شد که مجموعه‌ای از شروطِ لازم و کافی وجو ندارد که دسته‌بندیِ مذکور را توصیف کرده و آنرا از دیگر دسته‌بندی‌ها متمایز کند. ویژگیِ مشترکی میانِ یک فرد و تمامِ افرادِ بشر وجود ندارد. و من فکر می‌کنم این درموردِ زنان هم صادق است.

با اینحال، این نتیجه‌گیری که چیزی بعنوانِ انسان یا زن نداریم، عاقلانه نیست. شروطِ جداسازِ لازم و کافی، برای حلِ تمامِ مشکلات یا پاسخ به تمامِ سوالات بهترین روش نیست. پس هنوز احتمال دارد امرِ مشترکی میانِ ما باشد که همهٔ ما را انسان می‌کند. ولوآنکه نتوانیم چیستیِ آن را با دقتِ منطقی بیان کنیم. به همین ترتیب علیرغمِ تفاوت‌هایِ ژرف ما ممکن است امرِ مشترکی که فمینیسم به آن می‌پردازد، میانِ زنان وجود داشته باشد. هرچند قادر نیستیم امرِ مشترک را به دقت مشخص کنیم، اما می‌توانیم بطورِکلی آن را نشان دهیم.

پس آن امرِ مشترک چیست؟ زنان علیرغم‌ نژاد، طبقه، مذهب، موقعیتِ اجتماعی، ملیت، قومیت، یا سابقۀ متفاوتشان چه نقطۀ اشتراکی دارند؟ تمامِ زنان در جهانی مردسالار زندگی می‌کنند و در محیطی مردسالار عمل می‌کنند. مردسالاری مثلِ هوا غیر‌قابل‌اجتناب است. ما (مانند مردان) می‌خوریم، می‌خوابیم و آن را نفس می‌کشیم. اما تمامِ زنان علیرغمِ تفاوت‌هایشان، درونِ این جهان جایگاهِ مشخصی دارند. چون تعیینِ چنین جایگاهی و محافظت از آن دقیقا کارِ مردسالاری است. بنابراین تمامِ زنان درونِ یک جهان‌بینی عمل می‌کنند که از حقیقت تصویرِ مشخصی می‌سازد. –تصویری که عمیقا به نحوِ سیستماتیک جنسیتی شده است. هر‌چند آن تصویر شروع کرده _فقط شروع کرده_ به شکستن و محوشدن. دریافتِ فمینیست‌هایِ افراطی این است که جنسیت خودش یک بر‌ساختِ اجتماعی است، مبتنی بر تبعیضِ جنسی و منعکس‌کنندۀ آن. یعنی فرادستیِ مردان و فرودستیِ زنان، خودمختاریِ مردان و محدودیتِ زنان، بزرگداشتِ مردان و کوچک شمردنِ زنان، همه از قرارِ معلوم بعنوانِ حاصلِ نیاز‌ها و تفاوت‌ها‌ی طبیعی یا بعنوان حفاظت از زنان یا صرفاً بعنوان تعریفی به لحاظِ ارزشی خنثی از جهان، توجیه شده‌اند. این نظریه قابلِ تقلیل به هیچ نظریۀ دیگری نیست.

البته تعریفِ مردسالاری بعنوانِ تبعیضِ جنسی، ساده‌سازیِ بی‌اندازه است. یکی از مشکلاتی که تمام فمینیست‌ها با آن مواجهند این است که هر تعریفی از مردسالاری به ناچار مستلزمِ ساده‌سازیِ بی‌اندازۀ آن است. چون مردسالاری یک جهان‌بینیِ تمام و کمال و فوق‌العاده پیچیده است. اگر تعریفِ ایالاتِ متحده (یا هر نهادِ پیچیده‌ای) را از ده نفر بپرسید، به ده تعریفِ متفاوت می‌رسید. تمام آن‌ها می‌توانند درست باشند. تمام آن‌ها ناتمام خواهند بود. هیچ‌کدام از آن‌ها نمی‌تواند برایِ تمامِ مقاصد بهترین تعریف باشد. هر یک از این تعاریف می‌تواند با دیگری مخالف و همچنان صحیح باشد، چون در هدف، نقطۀ کانونی، توصیفِ صفاتِ اختصاصی و نظایرِ آن تفاوت دارند. اما مردسالاری از هر ملتِ واحد یا فرهنگی پیچیده‌تر است. مردسالاری جهان‌بینیِ کاملی است با میلیون‌ها جلوه و معنا که از ابتدایِ وجودِ بشر تا نیمۀ دومِ قرنِ بیستم بدون هیچ اعتراض، چالش یا تغییر جدی واقعیت را ساخته است. به گفتۀ کا‌ترین مک‌کینون مردسالاری یک جهان‌بینیِ به‌ شدت کارا و کامل‌ترین ایدئولوژی است که تاکنون ابداع شده است. این ایدئولوژی هر تصویرِ ذهنی که از واقعیت دارد را در عمل سامان می‌بخشد. تقریبا چیزی نیست که به آن ارتباط نداشته باشد، و ارائۀ تعریفی جامع از چیزی شبیه به آن کاملا غیرممکن است. بنابراین تعجب‌آور نیست که فمینیست‌هایِ مختلف تعاریفِ‌ متفاوتی از آن عرضه می‌کنند و رویکردها‌یِ مختلفی نسبت به آن دارند. درحقیقت اگر مردسالاری مسئله نبود، تعجب‌آور می‌بود.

به هر حال این مسئله درک نمی‌شود، چون مردسالاری جهان‌بینیِ پیچیده‌ای است که تعریفِ جامعی ندارد و چیزِ دیگری شبیه آن نیست، یا چون زنان سوژۀ آن نیستند. مردسالاری، فرودستیِ نظام‌مندِ زنان در برابرِ مردان و تجربۀ مشترکِ تمامیِ زنان است. دیدگاهِ تمام زنان، دیدگاهِ آن دسته از زنانی است که بر مبنایِ جنسیتشان تحتِ امر در‌آمده‌اند، فارغ از تفاوت‌هایِ دیگری که ممکن است داشته باشند.

حتی اگر برخی روابطِ فردیِ انسانی از این معیار منحرف شوند، سازمانِ نظام‌مندِ اجتماع همچنان در هر جایی از آن پیروی می‌کند. و اگر زنانِ خاصی به سببِ ثروت، طبقۀ اجتماعی یا کاردانی در مَصادرِ قدرت قرار دارند، استثناهای واقعیِ این دیدگاه نیستند چون چرا که هنوز هم در جهانی مالامال از تبعیضِ جنسی کار می‌کنند.

بنابراین یگانه تجربۀ مشترکِ تمامِ زنان، زیستن در نیمۀ فرودست‌شدۀ جهانی مردسالار است، و یگانه ویژگیِ مشترکِ تمامِ فمینیست‌ها طردِ آن جهان‌بینی است. نقطۀ تمرکز و نتیجۀ این طرد‌کردن ممکن است بسیار متفاوت باشد. فمینیست‌ها ممکن است دربارۀ آنچه به‌منزلۀ طردِ تبعیضِ جنسی است یا در‌موردِ رویکردی که احتمالا وضعیتِ زنان را بهبود می‌بخشد یا رویکردی که بیشتر از همه در‌معرضِ سوء‌استفاده و سوءِبرداشت است، با هم اختلاف داشته باشند. آن‌ها ممکن است دربارۀ اینکه چه عنصری با ذاتِ مسئله ارتباط برقرار می‌کند، یا حتی اینکه آیا این مسئله ذاتی دارد یا نه، بایکدیگر مخالف باشند. با این حال تمامِ نظریه‌هایِ فمینیستی قصد دارند زنان را از تبعیضِ جنسی در هر یک از اشکالِ آن‌‌ رها کنند.

تبعیضِ جنسی اشکالِ مختلفی دارد، و خود را در گرایشاتِ اجتماعی نسبت به تجاوزِ جنسی، ضرب‌و‌جرحِ همسر، آزار و اذیتِ جنسی، رویه‌هایِ استخدام، انتظاراتِ تحصیلی، طراحیِ محیط کار، تبلیغات، تفریحات و مسئولیت‌هایِ خانوادگی نشان می‌دهد. اغلبِ این گرایشاتِ اجتماعی در حقوق منعکس شده‌اند. این‌ها بخشی از میلیون‌ها جلوه و معنایِ مردسالاری هستند. تمامِ این جلوه‌ها و معانی قلمروِ مشروعِ نظریۀ فمینیستی هستند. بنابراین تنوعِ نظریه‌ها‌یِ فمینیستی تاحدی نشانگرِ قدرتِ نفوذِ مردسالاری و تنوعِ زیادِ جلوه‌هایِ آن است.

این تنوع همچنین ناشی از دیدگاه‌هایی است که نظریه‌هایِ فمینیستی از آن‌ها منشعب شده‌اند. یعنی فمینیست‌ها برایِ پرداختن به مردسالاری رویکردهایِ متفاوتِ زیادی اتخاذ می‌کنند. برای مثال برخی روی ناکامیِ جهانیِ حقوق در پرداختنِ کافی به خشونت علیهِ زنان در شکلِ تجاوز به عنف، زنایِ با محارم و خشونت‌هایِ خانگی تمرکز کرده‌اند. برخی دیگر زیان‌هایِ ناشی از ساختارهایِ اقتصادِ طبقاتی، و مشخصا اختلافِ بینِ خانواده و بازار را تحلیل می‌کنند. هنوز هم عده‌ای در حالِ به چالش کشیدنِ ساختارهایِ ارزشی‌ای هستند که به نقش‌هایِ سنتیِ زن و مرد وابسته‌اند، در حقوق داخل شده‌اند و احتمالا مذهب تصدیقشان کرده است. هنوز هم عده‌ای فصلِ مشترکِ جنسیت با سایرِ فاکتورهایِ هویت و تبعیض نظیرِ:‌نژاد، قومیت، طبقۀ اجتماعی، ناتوانی یا سن را بررسی می‌کنند. تمامِ این رویکرد‌ها جانبدارانه و درعینِ حال موردِ نیاز هستند. هر کدام به بعضی از جنبه‌هایِ حضورِ فراگیرِ مردسالاری می‌پردازند.

هنوز این [مسئله] درک نمی‌شود که نظریه‌هایِ فمینیستی ویژگیِ مشترکِ مشخصی ندارند. برایِ اینکه ببینیم چه چیزی نظریاتِ فمینیستی را متمایز می‌سازد، باید آن‌ها را با نظریاتِ ضدفمینیستی و غیرفمینیستی مقایسه کنیم نه با یکدیگر. این تفاوت‌ها روشن می‌کند‌‌ همان چیزی که میانِ نظریاتِ فمینیستی مشترک است، وجه ممیزۀ آن‌ها نیز هست. به مناظرۀ کا‌ترین مک‌کینون و فیلیس شلافلی دربارۀ «مبدا تاریخ» بعنوانِ نمونه‌ای از مجادلۀ فمینیستی-ضد فمینیستی توجه کنید. مناظره دربارۀ چه بود؟ آن مناظره اساساً کشمکشی بر‌سرِ لزومِ تغییر یا حفظِ نقش‌هایِ سنتیِ مردان و زنان بود. اینکه این سنت‌ها چگونه توصیف شدند به دیدگاه بستگی دارد. فمینیست‌ها آثارِ این نقش‌ها و رسوماتِ سنتی را تبعیضِ جنسی قلمداد می‌کنند و ضدفمینیست‌ها آن‌ها را حراست از ارزش‌هایِ خانوادگی می‌دانند. فمینیست دلیل می‌آورد که مردسالاری باید تغییر کند و ضدِفمینیست استدلال می‌کند که باید حفظ شود. هر‌دو موافقند که این مسئله قطعا مهم است.

از سوی دیگر نظریۀ غیرفمینیستی استدلال می‌کند که مردسالاری مهم نیست یا واقعا به چنین چیزی نمی‌پردازد. اما یک فمینیست معمولا می‌پندارد که معانی و جلوه‌هایِ مردسالاری به موضوعاتی بیشتر از آنچه غیرفمینیست‌ها تشخیص می‌دهند، مربوطند. در حقیقت بخشِ مهمی از پروژۀ فمینیستی آموزش دادن به غیر‌فمینیست‌ها و روشن کردنِ اهمیتِ تاثیراتِ مردسالاری در جایی است که این تاثیرات معمولا ناشناخته می‌مانند. به عنوان مثال یکی از پروژه‌هایِ اصلیِ فمینیست‌ها این است که ساختارهایِ نهادینِ مشخصی که انتظار می‌رود بی‌طرف باشند، اما تبعیض‌آمیز یا ارزشمند را روشن کند. نظیر: [دکترینِ] حمایتِ برابرِ قانونی که هنجارهایِ مردانه را بعنوانِ معیارهایِ برابری، مبنا قرار داده است: مفاهیمی نظیرِ جبر و رضایت در قوانینِ زنایِ به عنف یا روش‌هایی مثلِ عدمِ مداخله در خشونتِ خانوادگی بعنوانِ احترام به خانواده یا حریمِ خصوصی یا تجدیدنظرِ قضایی که براساسِ نیتِ قانون‌نویسان پایه‌گذاری شده است.

پس بطورکلی ضدِفمینیست‌ها از مردسالاری حمایت می‌کنند، غیرفمینیست‌ها مردسالاری را به رسمیت نمی‌شناسند یا از آن چشم‌پوشی می‌کنند و فمینیست‌ها با مردسالاری مخالفت می‌ورزند‌. پس تغییرِ مردسالاری را در کانونِ توجه قراردادن، یگانه ویژگی‌ است که نظریه‌ای را بعنوانِ نظریۀ فمینیستی تعیین و یا تعریف می‌کند. دقیقا همین ویژگی فلسفۀ حقوق فمینیستی را علیرغمِ تمامِ تنوعاتش فمینیستی می‌کند.

بنابراین فلسفهٔ حقوقِ فمینیستی فلسفۀ حقوق است چون تحلیلِ اصول، مفاهیم و روابطِ بنیادینِ حقوقی است. چنین فلسفه حقوقی فمینیستی است، چون مردسالاری را بررسی می‌کند و با آن مخالفت می‌ورزد‌. اما چرا این پروژه به جایِ آنکه موضوعی تخصصی برایِ زیرگروهی کوچک باشد، بعنوانِ یک واحدِ کامل برای فلسفۀ حقوق اهمیت دارد؟ صورت‌بندیِ سوال جوابِ آن را افشا می‌کند. فمینیسم ادعا می‌کند که مردسالاری تقریبا تمامِ نظاماتِ اجتماعی را به‌طورِ ناعادلانه پایه‌ریزی می‌کند و فمینیسم وقفِ اصلاحِ این ساختار‌ها شده است. هر کس اهمیتِ ویژۀ این پروژه را انکار کند به اربابِ زمین‌داری می‌ماند که چون املاکش بیرونِ شهر بوده‌اند، ارتباطِ انقلاب صنعتی را با خودش انکار کرده است. اگر می‌پندارید این ادعا ضعیف است به این خاطر است که بدان عقیده ندارید یا شاید به این دلیل متوجهش نمی‌شوید که مردسالاری به تغییراتِ پلکانی و مسالمت‌آمیز ملتزم است.

هنوز می‌توان برای دیرباوران استدلال‌های سودمند ارائه کرد. نخست اینکه حقوق با توجه به ماهیتش، به حفظِ وضعِ کنونی تمایل دارد. حقوق، نظامِ احکامی است که قصدِ ایجادِ ثبات دارند. این ارزشِ حقوق است اما آن را به اندازۀ کافی برای مواجهه با تغییرات، بویژه تغییراتِ اجتماعیِ نظاممند و بنیادی، آماده نمی‌کند. دوم اینکه حقوق به‌طورِ طبیعی ارزش‌ها، گرایش‌ها، توقعات و پیش‌فرض‌هایِ فرهنگِ حاکم را دربردارد (ه‌مان چیزی که معمولاً [حقوق] به‌عنوانِ ارزش‌هایِ جهانی و/یا تعاریفِ بی‌طرفانۀ حقایقِ طبیعت وانمود می‌کند). این ویژگی موجب می‌شود حقوق نتواند خودش را به‌طورِ واقعا آزاد و منصفانه با تنوع‌ها وفق دهد. در جهانی با تغییراتِ اجتماعیِ سریع، فشارِ تکثرگرایی و تنوعِ فراگیر این محدودیت‌ها جدی است.

اگر انتظار می‌رود حقوق رفاهِ عمومی را توسعه دهد، باید قادر باشد بهتر از شیوۀ کنونی خود را با تغییراتِ اجتماعی و تنوعِ فرهنگی وفق دهد. فرهنگِ حاکم کسانی که قدرت را در اختیار دارند- و قانون و سیاستِ عمومی را می‌سازند و توسعۀ سازمانی را تحت تاثیر قرار می‌دهند- در حلِ این مسائل هیچ سهمی ندارد. و تعلیمات، پیشینه و جایگاهِ ایشان نمی‌گذارد چنین مسائلی را اساسی قلمداد کنند چه رسد به اینکه با آن‌ها مقابله کنند.

اگر قانون طرفدارِ عدالت است، باید طرفدارِ عدالتِ همگانی باشد. اما حقیقت این است که قانون در فراهم‌آوردنِ عدالت برای آنان که خارج از فرهنگِ حاکم هستند، آشکارا ناموفق بوده است. سیاهان، امریکائیانِ بومی و چینی‌ها (به عنوانِ سه نمونه از محروم‌ترین نمونه‌ها از حقوقِ مدنی) مثلِ تمامِ زنان از‌‌ همان معیارهایِ عدالتی محروم بودند که بنیان‌گذاران برای خودشان و کسانی که بیشتر شبیهِ ایشان بودند تنظیم کردند. هر چند آن را «عدالتِ همگانی» ‌نامیدند. این ایراد هنوز اصلاح نشده است. نقاط کور ما همچنان قابلِ توجه هستند. تحلیلِ فمینیستی، امروزه یکی از بهترین ذره‌بین‌های اصلاحیِ موجود است چون از وضعیت بیگانه‌ها سخن می‌گوید. این ویژگی فمینیسم را قادر می‌سازد تا خلاق‌تر عمل کند، کمتر به سنت ملتزم باشد و با شهرتِ خودش اغفال نشود.

فمینیست‌ها برای پیدا کردنِ راه‌هایی که بتوانند در حقوق تنوع و تغییر ایجاد کنند، انگیزۀ زیادی دارند. برنامۀ فمینیستی بخشی از توسعۀ نوین است، وگرنه حذف خواهد شد. و زنان بیگانگانِ حقوقی‌ای هستند که برایِ به‌رسمیت ‌شناخته‌شدن، رقابت می‌کنند. در‌حقیقت برخی کارهایِ فمینیستی نگرش‌هایی کاملا خردمندانه‌ ایجاد کرده‌اند، نسبت به اینکه آیا هنجار‌ها بی‌طرف هستند یا جانبدارانه، و دربارۀ اینکه چگونه می‌توان در سازو‌کارهایِ حقوقی به‌منظورِ افزایشِ توانِ پاسخگویی و انعطاف‌پذیریشان تجدید‌نظر کرد و آن‌ها را توسعه داد. فمینیست‌ها منتقدانِ سخت‌گیری هستند.

به این دلایل فلسفهٔ حقوقِ فمینیستی‌‌ همان منفعتِ عمومی است. فلسفهٔ حقوقِ فمینیستی در حالِ حاضر تنها فلسفه حقوقی است که با مردسالاری بعنوان موضوعی اساسی برخورد می‌کند. علیرغم این ایراد که فلسفۀ حقوق فمینیستی به لحاظِ فلسفی قابلِ توجه نیست، [فمینیسم] برای تحلیلِ خردمندانه و خلاقانۀ اغلبِ ساختارهایِ بنیادینِ حقوقی و اجتماعی، موقعیتی مناسب فراهم می‌آورد. ما به سختی کشفِ معانیِ آن را آغاز نموده‌ایم.

 

 A companion to philosophy of law and legal theory, Ed. Dennis Michael Patterson. Wiley-Blackwell, 2010. Article number: 18

 

زمان انتشار: ۱۳۹۴/۰۶/۰۸ ساعت

به گزارش تبصره، سایت ترجمان ترجمه مقاله «پساواقع‌گرایی و فرایند حقوقی» نوشته «نیل داکسبری» را منتشر کرد. این مقاله از سری مقالات منتشر شده در کتاب  «A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory» است که به صورت مشترک توسط «Wiley-Blackwell» چاپ شده است. (دریافت فایل کتاب)  (دریافت ترجمه مقاله)   (درباره مجموعه)

 

پساواقع‌گرایی و فرایند حقوقی  Postrealism and Legal Process

نوشته: نیل داکسبری  Neil Duxbury

ترجمه : مهدی ذوالقدری

 

واقع‌گرایی حقوقی در طول دو دهه گذشته همواره مورد توجه محققان حقوقی آمریکا بوده است. قریب به اتفاق استادان رشتۀ حقوق در ایالات متحده، به موضوع واقع‌گرایی حقوقی توجه نشان داده‌اند. توجه به واقع‌گرایی و تفاسیر آن نقاط عطف بسیاری را در اندیشۀ حقوقی آمریکا آشکار می‌کند. می‌توان چنین بیان نمود که واقع‌گرایی نشانۀ تولد مطالعات حقوقی بصورت علمی و با رویکرد اجتماعی بود؛ واقع‌گرایی ماهیت ذاتاً سیاسی فرایند حقوقی را به نمایش گذاشت؛ البته به عقیدۀ برخی از منتقدان خاص، واقع‌گرایی، فلسفهٔ حقوقی پوچ‌گرا و خودکامه بنا می‌نهد. این مقاله قصد ارزیابی این دسته از انتقادات و یا دیگر تفاسیر از فلسفهٔ حقوق واقع‌گرایی را ندارد. هدف این مقاله تحلیل روش‌هایی است که جریان‌های پساواقع‌گرایی در فلسفهٔ حقوق ایجاد نموده‌اند و آن را نسبت به بینش‌های اولیۀ واقع‌گرایی متمایز ساخته‌اند.


نظریۀ حقوقی مدرن و تأثیر واقع‌گرایی
در اواخر دهۀ هفتاد میلادی در آمریکا و بدنبال پیدایش مطالعات انتقادی حقوقی، توجه به فلسفه حقوق واقع‌گرایانه دوباره رونق یافت. باوجوداین، باید توجه داشت که تفاوت‌های بنیادینِ مشخصی میان سنت‌های انتقادیِ فلسفه حقوق آمریکایی و واقع‌گرایی وجود دارد. واقع‌گرایی حقوقی هیچگاه به دگرگونی‌های بزرگ اجتماعی و حقوقی متعهد نبوده است، دگرگونی‌هایی که حداقل از سوی یکی از طرفداران اصلی مطالعات انتقادی حقوق مورد توجه بوده است (Unger، ۱۹۸۷a، ۱۹۸۷b، ۱۹۸۷) (با وجودِ این، هم واقع‌گرایان و هم نظریه‌پردازان مطالعات انتقادی حقوق، عدم قطعیت در حقوق را تصدیق می‌کنند). واقع‌گرایان حقوقی به‌طورکلی عدم قطعیت درحقوق را به رسمیت می‌شناسند و این خصیصۀ حقوق را مایۀ نگرانی می‌دانند. در مقابل، نمایندگان مطالعات انتقادی حقوق کوشش کرده‌اند تا پیامدهای ویژۀ عدم قطعی در حقوق را نشان دهند. نظریه‌پردازان مطالعات انتقادی حقوق معتقدند بدلیل عدم قطعیت است که حقوق ضرورتاً رویه‌ای سیاسی است. طرفداران مطالعات انتقادی حقوقی بر خلاف واقع‌گرایان، تمایل بیشتری برای آشکار کردن دلالت‌های سیاسی عدم قطعیت در حقوق نشان داده‌اند.

[نظریه] حقوق و اقتصاد- بطور خاص آنگونه که در دانشگاه شیکاگو پرورده شد- هم از حیث ایدئولوژیک و هم از حیث روش بسیار متفاوت از مطالعات انتقادی حقوق است. هرچند بعضی از صاحب‌نظران حقوقی و اقتصادی تمایل دارند همانگونه که مطالعات انتقادی حقوقی را بررسی می‌کنند این گرایش را نیز بررسی نمایند: به عبارت دیگر، حقوق و اقتصاد را پیامد طبیعی سنت فلسفه حقوق واقع‌گرایانه قلمداد کنند. ادموند کیچ ادعا می‌کند «حقوق و اقتصاد حاصل واقع‌گرایی حقوقی در دانشکده‌های حقوق است. واقع‌گرایی حقوقی به محققان حقوقی آموخت که باید حقوق را در رویه و عمل و با استفاده از علوم اجتماعی مطالعه کرد و علم اقتصاد یکی از علوم اجتماعی است که محققان حقوقی به آن توجه کردند» (Kitch، ۱۹۸۳، p. ۱۸۴). کیچ [نظریهٔ] حقوق و اقتصاد را دنبالۀ سنت واقع‌گرایی حقوقی می‌دانست، اما آرتور آلن لِف حقوق و اقتصاد را «کوششی برای تفوق بر پیچیدگی‌ها و یا حداقل عبور از دشواری‌هایی می‌دانست که واقع‌گرایان بر ما تحمیل کردند» (Leff، ۱۹۷۴، p. ۴۵۹). به عقیدۀ من سنت ِحقوق و اقتصاد نه می‌بایست تلاشی برای توسعۀ آموزه‌های فلسفه حقوق واقع‌گرایی در نظر گرفته شود و نه تلاشی برای تضعیف آن. درک صحیحی از پیدایش [نظریه] حقوق و اقتصاد و تأثیر آن بر فلسفه حقوق مستلزم این است که اساساً این رویکرد در ارتباط با تحولات اقتصادی درک شود نه نظریۀ حقوقی. (بنگرید به Duxbury، (۱۹۹۵، ch..
فلاسفۀ حقوق در انگلستان در صورتِ عدم مخالفت با واقع‌گرایی، بیشتر متمایل به بی‌اعتنایی نسبت به این نحلۀ فلسفه حقوق بودند.

باوجودِ‌این، یکی از همدلانه‌ترین و قاطعانه‌ترین مطالعات فلسفه حقوقِ واقع‌گرایانه محصول محققان حقوقی بریتانیایی است (Twining، ۱۹۸۵). به نظر می‌رسد نظریه‌پردازان انتقادی حقوقی بریتانیایی کمتر تحت تأثیر فلسفه حقوق واقع‌گرایی بوده‌اند. نظریه حقوقی بریتانیایی به سببِ عدم تمایل عمومی نمایندگانش نسبت به واقع‌گرایی حقوقی- به عنوان موضوعی که شایسته توجه پایدار است- تقریباً هیچگاه از از رونق نیفتاده است. شایسته است علت عدم تمایل محققان حقوقی بریتانیایی را نسبت به واقع‌گرایی بررسی کنیم.

گمان من بر اینست که علت عدم تمایل نظریه‌پردازان حقوقی بریتانیا به واقع‌گرایی را باید در تحلیل اچ. آل.‌ای. هارت از این موضوع در کتاب کلاسیکش با عنوان مفهوم قانون جستجو کرد. در این کتاب هارت از واقع‌گرایان شکاک درباره قاعده – به ویژه از جروم فرانک – انتقاد می‌کند. هارت معتقد است در فرایند تصمیم‌گیری قضایی، واقع‌گرایان صرفاً بر کارکرد تحمیل‌کنندۀ وظیفۀ قواعد تاکید می‌کنند و نسبت به آن دسته از قواعد ثانویه که قدرت قضایی یا تقنینی را احراز می‌کند بی‌اعتنا هستند. هارت معتقد است قواعد ویژه‌ای وجود دارند که قواعد احرازکنندۀ صلاحیت [تقنینی و قضایی] هستند. این دسته از قواعد- که به نظر می‌رسد مورد توجه واقع‌گرایان حقوقی نیستند- به نصب مقامات حقوقی کمک می‌کند. واقع‌گرایان بیشتر تمایل دارند قواعد را صرفاً ابزارهای دستکاری‌پذیری بدانند که به صورت دلبخواهی در فرایند حل‌و فصل اختلافات مورد استفاده قرار می‌گیرند. واقع‌گرایان دربارۀ لزوم وجود مجموعۀ مشخصی از قواعد که در وهلۀ اول صلاحیت افرادِ مشخصی را برای حل‌وفصل اختلافات احراز می‌کند، حرف چندانی ندارند. آن دسته از فلاسفۀ حقوقی- و این شامل اکثریت فلاسفۀ حقوق بریتانیایی می‌شود- که در سنت فسلفه حقوقی پوزیتویستی تربیت یافته‌اند به نظر می‌رسد عموماً انتقاد هارت به اندیشۀ واقع‌گرایی حقوقی را می‌پذیرند.

اگر کسی بخواهد چگونگی تحول فسلفه حقوق در پاسخ به درس‌های واقع‌گرایانه را درک کند باید به ایالات متحده آمریکا نگاه کند. به اعتقاد من در آمریکا و در خلال نیمۀ دوم قرن اخیر، دو سنت متفاوت «پساواقع‌گرایانه» پدید آمده است. سنت اول بصورت متعارف «علم سیاست‌گذای» نامیده می‌شود (اگرچه تا حدودی مبهم است). سنت دوم که برجسته‌تر نیز هست عموماً «فرایند حقوقی» نامیده می‌شود. در ادامه به نوبت به هریک از این سنت‌ها خواهم پرداخت.

علم سیاست‌گذاری
علم سیاست‌گذاری به عنوان شکلی از فسلفه حقوق، بصورت مسترک توسط دو دانشمند علوم سیاسی، هارولد لاسول و پروفسور مایرس مک‌دوگال استاد دانشکده حقوق یِیل پایه‌گذاری شد. در اواخر دهۀ سی میلادی، لاسول و مک‌دوگال بصورت مشترک شروع به تدریس درسی در دانشکدۀ حقوق ییل کردند. در آن درس ایشان به امکان تشریح و تفصیل درس‌های واقع‌گرایی حقوقی توجه نشان دادند. دغدغۀ خاص آن‌ها این بود که برنامۀ درسی دانشکدۀ حقوق را به نحوی پیش ببرند که ارتقاء ارزش‌های دموکراتیک را تسهیل کند.

نظر به اینکه واقع‌گرایان حقوقی هیچ گرایشی به ارزیابی دلالت‌های سیاسی استدلال‌هایشان ندارند (درواقع، این دقیقاً‌‌ همان دلیلی است که واقع‌گرایی را در برابر برداشت‌های غلط سیاسی متعدد آسیب‌پذیر می‌کند)، لاسول و مک‌دوگال کوشش نمودند خطوط کلی رویکرد دموکراسی‌خواهانه به توسعۀ رویۀ حقوقی را ترسیم کنند. چهارچوب این رویکرد در مقالۀ مطرح ایشان با عنوان «تحصیلات حقوقی و سیاست عمومی» -که اولین بار در سال ۱۹۴۰ منتشر شد- ذکر شده است. به عقیدۀ یکی از صاحب‌نظران، این مقاله «منشأ [ایجاد] دوران پساواقع‌گرایی در تحقیقات حقوقی آمریکا» می‌باشد (Stevens، ۱۹۷۱، p. ۵۳۰).

یکی از اهداف مدنظر لاسول و مک‌دوگال در این مقاله برجسته کردن نقص‌های فسلفه حقوق واقع‌گرایانه بود. لاسول و مک‌دوگال بطور خاص بر عدم توفیق اکثر واقع‌گرایان در استفاده از روش‌های علمی-اجتماعی برای مطالعات حقوقی تاکید کردند. ایشان بیان می‌دارند «تلاش‌های پرطمطراق اما بدون هدف برای تلفیق حقوق و دیگر علوم اجتماعی به‌واسطۀ فقدان وضوح دربارۀ آنچه با یکدیگر تلفیق می‌شود، چگونگی تلفیق و اهداف آن به شکست منتهی می‌شود. ارتباط عناصر «غیرحقوقی» با آموزش کارآمد حقوق شناخته شده است اما تکنیک‌های کافی برای بررسی، جمع‌آوری و ارائۀ این عناصر اختراع نشده است» (Lasswell & McDougal ۱۹۴۳، p. ۲۶۳). در حالیکه به اصطلاح واقع‌گرایان، صرفاً دغدغۀ ادغام کامل‌تر حقوق و علوم اجتماعی را داشتند، لاسول و مک‌دوگال بیشتر در پی نشان دادن آن بودند که چگونه چنین ادغامی می‌تواند در خدمت هدفی مشخص باشد.

اما چه هدفی؟ پاسخ لاسول و مک‌دوگال به این سؤال بسیار صریح است. هدف از ادغام این است که به تصمیم‌گیران حقوقی –چه اکنون و چه آینده- نشان داده شود که علوم اجتماعی منبعی گرانب‌ها از هدایت هنجاری پایه‌گذاری می‌کند. لاسول و مک‌دوگال استدلال می‌کنند واقع‌گرایان حقوقی به خطا رفته‌اند، چراکه امکان وجود علوم اجتماعی فارغ از ارزش را فرض گرفته‌اند. در حقیقت، لاسول و مک‌دوگال نه تنها ساختاری فارغ از ارزش فراهم نمی‌کنند بلکه تاکید می‌کنند که علوم اجتماعی مجموعه‌ای از ابزاهای مفهومی را بنا می‌نهد. ابزارهایی که با تمسک به آن‌ها، تصمیم‌گیران حقوقی آینده قادر خواهند بود ارزش‌های حقوقی را آشکار کنند؛ به عبارت دیگر، وکلای آینده در پرتو علوم اجتماعی تصدیق خواهند نمود که نه تنها با حقوق سروکار دارند بلکه به نوعی با سیاست هم در ارتباط‌اند (اینجاست که واژۀ «علم سیاست‌گذاری» معنا می‌یابد).

در دیدگاه لاسول ومک‌دوگال، مطالعۀ حقوق با موازین علمی مستلزم این نیست که دانشجویان حقوق هر ارزش کهنه‌ای را یپذیرند. دانشجویان باید ارزش‌هایی را به صراحت یپذیرند و به آن‌ها متعهد باشند که ارزش‌های فردگرایانه لیبرال دموکراسی آمریکا است. فسلفه حقوق واقع‌گرایانه- در واقع، بطور کلی فلسفه حقوق آمریکایی- دربارۀ بیان نحوۀ ارتباط مستمر و واضح «ساختارهای حقوقی، دکترین و رویه‌ها با مشکلاتی که جامعه برای نیل به ارزش‌های مردم‌سالارانه با آن‌ها دست به گربیان است، گنگ و مبهم باقی مانده است» Lasswell&) McDougal، ۱۹۴۳، p. ۲۰۵). گسترش خودکامگی درسرتاسر اروپا به درستی نشان داد که پذیرش دموکراسی هیچگاه نمی‌تواند پذیرشی بدیهی و بی‌چون وچرا باشد؛ و تصدیق این واقعیت، لاسول و مک‌دوگال را برآن داشت که چینین استدلال کنند: «هدف بنیادی فسلفه حقوق پساواقع‌گرایی باید «ارتقاء بهتر ارزش‌های مردم‌سالارنه» باشد. (Lasswell & McDougal، ۱۹۴۳، p. ۲۶۴) آن‌ها خطوط کلی استدلال خود را چنین ترسیم کردند:
ما به این مطلب اساسی عقیده داریم که: اگر آموزش‌های حقوقی بخواهد به قدر کفایت در خدمت نیازهای یک جامعۀ آزاد و فعال در جهان معاصر باشد، می‌بایست آموزشِ آگاهانه، کارآمد و نظاممند سیاست‌گذاری باشد. در یک کلام، کارکرد مناسب دانشکده‌های حقوق ما این است که در آموزش سیاست‌گذاران مشارکت داشته باشند. از این طریق ارزش‌های دموکراتیک که اهداف اساسی جامعه آمریکایی را تشکیل می‌دهند به نحو کامل‌تری حاصل می‌شوند (Lasswell & McDougal، ۱۹۴۳، p. ۲۰۶).

بنابراین، به عقیدۀ لاسول و مک‌دوگال دلیل اصلی برای ایجاد یک رویکرد میان‌رشته‌ای در آموزش حقوق استفاده از علوم اجتماعی به عنوان یک واسطه است. واسطه‌ای که دانشجوی حقوق را غرق در ارزش‌های دموکراسی می‌کند؛ اما چگونه می‌توان به این هدف دست‌یافت؟ به عبارت دیگر، چگونه می‌توان دانشجوی حقوق را در معرض این ارزش‌ها قرار داد؟ و مهم‌تر از همه، این ارزش‌ها کدامند؟ اعتبار کار لاسول و مک‌دوگال در این است که ایشان از پاسخ دادن به این سؤالات طفره نرفتند. هرچند، کوشش ایشان در پاسخ به این سؤالات مشکلات اساسی و ذاتی دیدگاه‌شان را آشکار ساخت.

لاسول و مک‌دوگال ادعا می‌کنند، ارزش مرکزی که دانشجویان حقوق می‌بایست در معرض آن باشند «کرامت و ارزش فردی است». آن‌ها معتقدند فقط از طریق محترم دانستن این ارزش است که دانشجویان می‌توانند این موضوع را تصدیق کنند که «یک جامعۀ دموکراتیک، مجموعه‌ای از شهروندان با احترام متقابل است. جامعه‌ای که در آن فارغ از هر گونه تبعیضی بر اساس دین، فرهنگ و یا طبقه اجتماعی فرصت کافی برای بالفعل کردن استعداد‌ها و تبدیل آن‌ها به مهارت خلاقانۀ اجتماعی وجود دارد». (Lasswell & McDougal، ۱۹۴۳، p. ۲۱۲) قطع نظر از احترام به خاص‌بودگی افراد، دانشجویان حقوق می‌بایست تشویق شوند تا دیگر «ارزش‌های کلی که بواسطۀ آن‌ها می‌توانند به عنوان عضوی از جامعۀ آزاد فعالیت کنند را نیز به رسمیت بشناسند» Lasswell&McDougal، ۱۹۴۳، p) ۲۴۶). این ارزش‌ها، ارزش‌های مشترک «قدرت، احترام، دانش، درآمد و امنیت (که شامل سلامت نیز می‌شود) هستند» (Lasswell&McDougal، ۱۹۴۳، p ۲۱۷). لاسول و مک‌دوگال در آثار بعدیشان به تدریج این فهرست را اصلاح کردند و گسترش دادند: «دانش» جای خودش را به مقولات متفاوتی از «آگاهی» و «مهارت» داد؛ «درآمد» به «ثروت» گسترش یافت؛ «امنیت» به «بهروزی»؛ و بعد‌ها «اخلاق» به «شرافت» تبدیل شد. این ارزش‌ها در دیدگاه لاسول و مک‌دوگال، ارزش‌های اصلی کرامت انسانی را تشکیل می‌دادند. براساس دیدگاه آن‌ها، هدف اولیۀ فلسفه حقوق پساواقع‌گرایانه این است که به دانشجویان نشان دهند به رسمیت شناختن این ارزش‌ها به عنوان ارزش‌های بدیهی، برای حفظ و پیش‌برد یک نظم دموکراتیک مطلوب اهمیتی اساسی دارد.

بنابراین، علم سیاست‌گذاری چگونه باید عمل کند؟ به عبارت دیگر، ارزش‌های بنیادین کرامت انسانی لاسول و مک‌دوگال چگونه می‌تواند در مرکز برنامه‌های آموزشی دانشکده‌های حقوق متجلی شود؟ پاسخ آن‌ها به این پرسش، به نظر فقط کمی بیشتر از یک فراخوان است: استادان حقوق باید تشویق شوند درس‌هایشان را در امتداد خطوط علم سیاست‌گذاری تنظیم کنند. درس‌های جدیدی باید در راستای علم سیاس‌گذاری طراحی شود. دروس قدیمی باید تجدیدنظر شود. هرگونه بازنگری در برنامۀ درسی باید منطبق با این ضابطۀ ساده باشد که: آیا دکترین‌ها و رویه‌های فعلی در حوزه‌های مشخص حقوقی در خدمت ارتقاء ارزش‌های اساسی کرامت انسانی هستند یا خیر (Lasswell & McDougal، ۱۹۴۳، pp. ۲۴۸ – ۶۲). با وجود این، مانع اساسی که علم سیاست‌گذاری با آن دست به گریبان بود عدم تطابق این علم با انتظارات دانشجویان و اساتید حقوق از آموزش‌های حقوقی بود. لاسول و مک‌دوگال به نحو پرطمطراقی دربارۀ ضروت تغییرات رادیکال تعلیم‌و تربیتی در دانشکده‌های حقوق آمریکا مطلب نوشتند اما هیچکس این آمادگی را نداشت که با ایشان در این امر همراه شود. درواقع، در بیشتر دانشکده‌های حقوق -که اعتبار کمتری از دانشکدۀ حقوق ییل داشتند- حتی اگر تمایل به این تغییرات وجود داشت، منابع کافی برای محقق کردن این تغیرات فراهم نبود. دیگر استاد دانشکدۀ حقوق ییل از مقاله نوشته ۱۹۴۳ لاسول و مک‌دوگال به عنوان «یک اثر کلاسیک فراموش‌شده» در تاریخ تحقیقات حقوقی مدرن آمریکا یاد نمود (Kronman، ۱۹۹۳، p ۲۰۲). هرچند به عقیدۀ من، این مقاله بیشتر اثری عُرف‌شکن است تا اثری کلاسیک. این مقاله دیدگاه بسیار غیرمتعارفی دربارۀ تحصیلات حقوقی ارائه می‌کند. اگر علم سیاست‌گذاری از دانشگاهی غیر از ییل مطرح شده بود، محل تردید بود که حتی توجه آکادمیک ناچیزی را جلب کند.

شاید بزرگ‌ترین نقطۀ ضعف علم سیاست‌گذاری به عنوان شکلی از فسلفه حقوق اینست که آموزه‌های واقع‌گرایی حقوقی را بطور معنی داری تکمیل نمی‌کند. من استدلال خواهم کرد که لاسول و مک‌دوگال در بهترین حالت، صرفاً کمی بیشتر از دیدگاه فلسفه حقوق واقع‌گرایی ارائه کرده‌اند. لاسول و مک‌دوگال همچون پیشینیان معتقد به واقع‌گرایی خود تصدیق نموده‌اند که حقوق یک پدیدۀ سیاسی است. به نظر می‌رسد صورت‌بندی استدلال ایشان چنین است: تا وقتی که یک چارچوب آموزشی ایجاد شود که تضمین می‌کند وکلای آینده بر نوع درستی از سیاست‌ها صحه می‌گذراند، استفاده از حقوق برای ارتقا اهداف سیاسی نباید منع شود. به نظر می‌رسد اینکه حقوق ممکن است هم در خدمت اهداف سیاسی خوب باشد و هم اهداف سیاسی بد، دغدغۀ لاسول و مک‌دوگال نبوده است. در نظر آن‌ها، برنامۀ درسی یک دانشکده حقوق که برای ارتقاء ارزش‌های اساسی کرامت انسانی طراحی شده زمانی مناسب خواهد بود که تضمین کند حرفه‌های حقوقی به ورطۀ آب‌های گل‌آلود سیاسی نمی‌افتند. اگر آموزش‌های صحیح سیاسی برای دانشجویان حقوق فراهم شود لاجرم ایشان به سیاست‌گذاران خوبی بدل خواهند شد. این موضوع در دیدگاه لاسول و مک‌دوگال به همین سادگی است.

فرایند حقوقی
در آمریکا بسیاری از استادان حقوق در دوران پس از جنگ جهانی دوم، در مقایسه با لاسول و مک‌دوگال کمتر به توسعۀ حقوق به عنوان یک ابزار سیاسی خوشبین بودند. سنت فلسفه حقوق آمریکایی که با عنوان «فرایند حقوقی» شناخته می‌شود مظهر حس تشویش و اضطرابی بود که استادان متعدد حقوق دراین دوره نسبت به سیاسی شدن حقوق داشتند. هرچند شایسته نیست که فرایند حقوقی را صرفاً به عنوان یک سنت پساواقع‌گرایانه توصیف کرد – پیدایش فسلفه حقوقِ فرایند اگر مقدم بر ظهور واقع‌گرایی در ایالات متحده نباشد با آن همزمان بود (see Duxbury، ۱۹۹۳، pp. ۶۰۷ – ۲۲) – به نظر صحیح می‌رسد که تنها این واقع‌گرایی حقوقی بود که برای سنت فرایند حقوقی [جریان‌ِ دعوا] هویتی ویژه قائل بود. در یک کلام، فرایند حقوقی در پاسخ به چالش‌های اندیشۀ حقوقی واقع‌گرایانه متولد شد.

منظور از «فرایند حقوقی» به عنوان شکلی از فلسفه حقوق چیست؟ به نظر من «فرایند» در این سیاق دلالت بر دو چیز دارد. نخست،‌‌ همان فرایند حقوقی است. سنتِ فرایند در فلسفه حقوق آمریکایی شرح بسیار مشخصی از عناصری که فرایند حقوقی را می‌سازد، ارائه می‌کند. علاوه بر این «فرایند» بر فرایند ویژۀ استدلال حقوقی دلالت می‌کند. فرایندی که اکثر نظریه‌پردازان معتقدند می‌بایست بر تصمیم حقوقی حاکم باشد (درواقع به عقیدۀ برخی بر هر نوع فصل خصومت و داوری باید حاکم باشد). اجازه بدهید به نوبت به ابعاد متفاوت هر یک از آن‌ها بپردازیم.

چه‌کسی چه‌کاری باید بکند؟
یکی از مسائل اساسی در سنت فرایند در فلسفه حقوق آمریکا صلاحیت قانونی است: یعنی، در خلال فرایند حقوقی، چه نهادی صلاحیت انجام چه کاری را دارد. از اواسط دهۀ سی میلادی به بعد، استادان متعدد حقوقی- که عملاً همۀ آن‌ها به نوعی با دانشکدۀ حقوق هاروارد ارتباط داشتند- به این مسئله توجه نمودند. در دهۀ سی میلادی فلیکس فرانکفور‌تر و هانری هارت مجموعه مقالاتی برای هشدار خطرهای خلط مرز میان قضاوت و تقنین نگاشتند. اگر تفاوت میان قضاوت و تقنین خلط شود- و به نظر می‌رسد در خلال دوران نیو دیل (New Deal) دقیقاً این اتفاق افتاد- دیگر تمامیت دیوان عالی تضمین نخواهد شد:
دادگاهی همچون دادگاه عالی که حوزۀ فعالیتش مماس با حوزه‌های حساس سیاست است، می‌بایست پیوسته در برابر کشیده شدن بی‌جهت به مناقشات قابل اجتناب سیاسی هشیار باشد. به خصوص زمانی که درخواست تجدید نظر از قانونی با پیامدهای گسترده، نزد نهاد قضایی مطرح باشد. در این فرض، اهمال در پذیرفتن حدود اختیارات، مشکلات بی‌موردی به مشکلات حکومت اضافه می‌کند.

بی‌شک، اجرای کارکرد سنتی دادگاه عالی که اعلام نظر نسبت به قوانین، بویژه قوانین مصوب کنگره است، موجب تأیید دوباره تدابیر حفاظتی قدیمی در رابطه با روالِ‌کار می‌شود. اعلام نظر نسبت به قوانین، همچنین منجر به مطالبۀ تدابیر جدید برای مقابله با اقدامات زیرکانه و جسورانه‌ای که روال‌کار را با مانع روبرو می‌کند می‌شود. (Frankfurter&Hart، ۱۹۳۵، pp. ۹۰-۱)

پیامی که فرانکفور‌تر و هارت سعی در انتقال آن داشتند، ساده بود: قضاوت نوع ویژه‌ای از فعالیت حقوقی است که نمی‌بایست شامل سیاست‌گذاری شود و اگر تمامیت فرایند قضاوت بخواهد حفظ شود، می‌بایست خویشتن‌داری قضایی بر فعالیت محاکم قضایی غالب باشد. در سنت فرایند حقوقی، هیچکس به اندازه لان فولر در توسعه این ایده که قضاوت شکل «ویژه»‌ای از فعالیت حقوقی است نقش نداشته است. در دیدگاه فولر «قضاوت شکلی از نظم دهی اجتماعی است که از حیث حقوقی به تصمیم عقلانی متعهد است» (Fuller، ۱۹۷۸. P. ۳۸۰). این نظریه در مقالۀ فولر با عنوان «اشکال و محدودیت‌های قضاوت» به بحث گذاشته شده است. (این مقاله بصورت پیش‌نویس در میان اعضای گروه فسلفه حقوق دانشکده حقوق هاروارد دست به دست می‌شده است، هرچند که در سال ۱۹۷۸ –کمی بعد از مرگ فولر- منتشر شد.) فولر در این مقاله استدلال می‌کند که «باز‌شناسی ویژگی قضاوت در این واقعیت نهفته است که در قضاوت به طرف متأثر از واقعۀ حقوقی شکل خاصی از مشارکت در حل‌وفصل قضیه اعطا می‌شود؛ به عبارت دیگر، در قضاوت به طرفین دعوا این امکان داده می‌شود تا با ارائۀ مدرک و دلیل و اقامه استدلال منطقی در فرایند تصمیم‌گیری به نفع خودشان مشارکت کنند» (Fuller، ۱۹۷۸، p. ۳۶۴). لازمۀ قضاوت به عنوان یک فعالیت حقوقی- برخلاف داوری ورزشی یا قضاوت یک رقابت- این است که تصمیم‌ها در یک چهارچوب قانونی اتخاذ شود. چهارچوبی که فرصت ارائه مدرک و اقامۀ استدلال منطقی را برای طرف دعوا فراهم می‌کند» (Fuller، ۱۹۷۸، p. ۳۶۹). با در نظر گرفتن این نکته که شرط قضاوت مشارکت طرف دعوا در فرایند تصمیم‌گیری است، شایان ذکر است زمانی «مشارکت طرف دعوا با معناست» که وی حتماً «بر اصل یا اصولی» تاکید کند که بواسطۀ آن‌ها استدلالاتش مستحکم می‌شوند و مدارکش مرتبط می‌گردند. (Fuller، ۱۹۷۸، p. ۳۶۹). در فرایند قضاوت صرفاً با توسل به اصول است که طرف مناقشه به نحو مجاب‌کننده‌ای ازحقوقش دفاع می‌کند. درواقع، در دیدگاه فولر اصول و قضاوت شانه‌به شانۀ یکدیگر پیش می‌روند. فولر تلاش می‌کند این نکته را با طرح سناریوی مشخصی نشان دهد:
ما می‌توانیم این فرایند را در پروندۀ حقوق‌بگیری که تقاضای افزایش حقوق دارد مشاهد کنیم. اگر او تقاضای افزایش حقوق از کارفرمایش کند، بطور قطع «حق» خود مبنی بر افزایش پرداخت را مطالبه کرده است. او ممکن است به درستی به اصول رفتار برابر تمسک بجوید و توجه ما را به این واقعیت جلب کند که «جو» که بهتر از او نیست اخیراً حقوقش افزایش یافته است؛ اما مجبور نیست درخواستش را چینن توجیه کند. او صرفاً می‌تواند درخواست کرم وبخشش کند یا بر نیازهای خانواده‌اش تاکید کند. یا ممکن است مابه‌ازایی برای این افزایش حقوق پیشنهاد دهد، یعنی درصورت افزایش حقوق وظایفی بیشتری به عهده بگیرد. باوجودِ این، اگر حقوق‌بگیر پرونده‌اش را نزد داور ببرد، واضح است که نمی‌تواند صرفاً با درخواست اعانه یا با پیشنهاد یک معاملۀ خوب از خود دفاع کند. او باید درخواست خود را مستظهر به اصلی بکند و درخواستی که توسط اصلی حمایت می‌شود همچون مطالبۀ یک حق است. (Fuller، ۱۹۷۸، p. ۳۶۹)

به عقیدۀ من این بخش از ادبیات سنتِ فرایند حقوقی تا اندازه‌ای تعیین‌کننده است. فولر تلاش می‌کند سه موضوع متمایز فرایند را با یکدیگر ترسیم کند: اینکه قضاوت شکل خاصی از فعالیت حقوقی است؛ اینکه دادگاه جلسۀ بحث و تبادل نظر در مورد اصول است؛ و اینکه اصول در خدمت حمایت از حقوق هستند. این موضوعات- به‌ویژه موضوع اول و سوم- در زمانِ خود، عمدتاً با فلسفه حقوق رونالد دورکین ارتباط پیدا نمود. باوجودِ این، پیش از دورکین، این سه موضوع در سنت فرایند حقوقی تدریجاً توسط نویسندگان متعددی پرورده شده بود. تاریخچۀ مدونی از پیدایش این موضوعات اصلاً در دست نیست و در مقاله‌ای از این سنخ صرفاً می‌توان کلیاتی از تاریخچۀ فکری نسبتاً پیچیدۀ آن ارائه نمود. با وجود این، هر چکیده‌ای از این تاریخچه بدون توجه به دست‌نوشتۀ چاپ نشدۀ هانری هارت و آلبرت ساکس با عنوان «فرایند حقوقی (۱۹۵۸)» کاملاً ناقص خواهد بود. گرانیگاه مقالۀ «فرایند حقوقی» این ملاحظه است که حقوق یک فرایند هدفمند است. بر اساس مقالۀ هانری هارت و آلبرت ساکس هدف اولیه و اساسی نهادهای حقوقی به حداکثر رساندن اسباب رضایت کامل و منطقی امیال انسانی است. «اکثر سیستم‌های حقوقی، اگر نگوییم همۀ آن‌ها، دست‌کم تظاهر به طرفداری از این هدف می‌کنند که اسباب رضایت منطقی اعضایشان را هر چه بیشتر فراهم کنند» (Hart & Sacks، ۱۹۵۸، p. ۱۱۵).

این ملاحظه ممکن است برای هارت و ساکس بدیهی باشد. با این‌وصف، واضح نیست که چگونه فرایند حقوقی می‌بایست به بهترین نحو هدفِ به حداکثر رساندنِ اسباب رضایت را محقق کند. بر اساس دیدگاه هارت و ساکس، وجود یک سیستم حقوقی کارامد، لازمۀ تحقق کامل این هدف است؛ فقط زمانی می‌توان یک سیستم حقوقی کارامد داشت که اکثر مسائل نظم‌دهی اجتماعی به افراد خصوصی و گروه‌ها واگذار شود و حقوق تنها در مواقع ضروری مجاز به مداخله در فرایند نظم‌دهی شخصی باشد. در این حالت-حتی اگر حقوق هم مجاز به ورود باشد- دیگر اختلالی پدید نمی‌آید تا نهاد حقوقی مجبور به مداخله شود؛ به عبارت دیگر، یک فرایند حقوقی کارامد فرایندی است که فقط در مواقع ضروری در فرایند نظم‌دهی خصوصی دخالت می‌کند و این نشان می‌دهد که آگاهی کلی نسبت به اینکه کدام نهاد حقوقی برای انجام چه کاری دارای صلاحیت است وجود دارد؛ بنابراین، توزیع متناسب مسئولیت‌های حقوقی بین دادگاه‌ها و مجامع قانونگذاری مستلزم پذیرش این امر است که هر یک از این نهاد‌ها از دخالت در حوزۀ کاری که در آن صلاحیت ندارد پرهیز کند.

بااین‌که هارت و ساکس صلاحیت قانونی مجامع قانون‌گذاری و دادگاه‌ها (و دیگر سازمان‌های اجرا کننده قانون) را بررسی می‌کنند، بطور خاص تاملات ایشان دربارۀ دادگاه‌ها است که به نحو بارزی به سنت فرایند حقوقی برجستگی می‌دهد. بنابر دیدگاه هارت و ساکس «توانایی تجزیه و تحلیل منطقی» بخش جدایی‌ناپذیر قضاوت است؛ به عبارت دیگر، از دادگاه‌ها انتظار می‌رود که براساس اصول عقلانیِ قابل دفاع تصمیم‌گیری نمایند. این کافی نیست که دادگاه صرفاً تصمیم‌هایی مردم‌پسند اتخاذ نماید؛ مهم‌تر این است که تصمیم‌هایی که می‌گیرد مبتنی بر اصول باشد تا منطقی به نظر برسند؛ اما آیا دادگاه‌های آمریکا در دهۀ پنجاه و شصت میلادی این انتظار را برآورده می‌کردند؟ آیا این دادگاه‌ها بر اساس اصول قضاوت می‌کردند؟ آراء دیوان عالی تحت مسئولیت قاضی ارل وارن نشان می‌دهد که الزامات منطقی بودن در این آرا جدی گرفته نشده است. با توجه به اینکه تعداد زیادی از این رأی‌ها از سوی عموم مردم مورد حمایت قرار گرفتند، سوالی که مطرح می‌شود اینست که چرا باید الزام منطقی بودن را جدی گرفت؟ یعنی، اگر یک تصمیم قضایی به نظر تصمیم درستی بیاید، مبتنی بر اصول نبودن آن چرا می‌بایست اهمیت داشته باشد؟ این پرسشی بود که هارت و ساکس پاسخی برای آن بیان نکردند؟ پیشرفت سنت فرایند در فلسفه حقوق امریکا مستلزم این بود که شخص دیگری از‌‌ همان جایی شروع کند که هارت و ساکس سکوت کرده بودند.

تاکید بر اصل
سوالی که هارت و ساکس پاسخی به آن ندادند- این سؤال که چرا اصول اهمیت دارند- صریحاً در مقالۀ کلاسیکِ «به سوی اصول بی‌طرف در حقوق اساسی (۱۹۵۹)» توسط هربرت وکسلر پاسخ داده شد. در این مقاله، وکسلر استدلال می‌کند که در خلال نیمۀ اول قرن بیستم و بویژه در زمان عصر نیو دیل، دیوان عالی توجه کمی به اصول نشان می‌داد. در واقع، در آرایی همچون لاکنر علیه نیویورک و دیگر پرونده‌های مشهور در رابطه با اصل آزادی قرارداد در اوایل قرن بیستم، دادگاه در اثر مطالعۀ اولویت‌های سیاست که در متمم چهاردهم قانون اساسی آمریکا ذکر شده بود، به عمل‌گرایی قضایی پایبندی نشان داده بود. وکسلر معتقد بود در دهه پنجاه میلادی، عمل‌گرایی قضایی در دادگاه عالی برای تقسیر قانون اساسی رایج بود.

هرچند، در خلال دهه‌های ابتدایی قرن اخیر و دهۀ پنجاه میلادی چیزی تغییر کرده بود. پرونده‌های اوایل قرن بیستم در رابطه با [اصل] آزادی قرارداد عموماً صورت ناخوشایند عمل‌گرایی قضایی را نشان می‌دهند. دادگاه عالی در زمان مطرح شدن پروندۀ لاکنر با استنباط یک اولویت اقتصادی- اولویت سیاست اقتصاد آزاد و داروینیسم اجتماعی بر مداخلۀ اقتصادی- از قانون اساسی نشان داد که چرا قضاوت مبتنی بر ملاحظات سیاسی ممکن است ناخوشایند به نظر برسد؛ اما در دهۀ پنجاه میلادی به نظر می‌رسید قضاوت مبتنی بر ملاحظات سیاسی بیشتر در خدمت تحقق اهداف مطلوب بود تا اهداف ناخوشایند. وکسلر معتقد است آرا مربوط به تفکیک [سیاه پوستان از سفید بوستان] – و پروندۀ براون علیه هیات آموزش و پرورش بطور خاص- این نکته را آشکار می‌کند. وکسلر معتقد است رأی‌های مذکور «بهترین فرصت را برای مشارکت پایدار در [ارتقا] کیفیت جامعه از هر نظر در سالهای اخیر داشتند» (Wechsler، ۱۹۵۹، p. ۲۷). با اینهمه، وکسلر همچنان معتقد است که آن رأی‌ها، به شکل عجیبی پذیرفتنی نبودند. پذیرفتنی نبودند چون آن طور که باید و شاید مبتنی بر اصول نبودند.

برای توضیح بیشتر این مطلب، وکسلر مشخصاً بر پروندۀ براون علیه هیات آموزش و پرورش تمرکز می‌کند. پرونده‌ای که دیوان عالی در آن رأی داد تبعیض نژادی در مدارس دولتی آمریکا مغایر با حمایت برابر قوانین از کودکان سیاهپوست است. حمایتی که در بخش اول متمم چهاردهم قانون اساسی آمریکا برای همگان تضمین شده است. وکسلر بیان می‌دارد دیوان عالی در پروندۀ براون بر این اساس رأی داده است که «تفکیک مدارس ذاتاً غیرمنصفانه است» و «اثرات مخربی بر کودکان رنگین‌پوست دارد چرا که احساس حقارت به آن‌ها می‌دهد. این اثرات مانع پیشرفت تحصیلی و ذهنی این کودکان می‌شود» (Wechsler، ۱۹۵۹، p. ۳۲). با وجودِ این، هیچ مدرکی برای پشتیبانی از این استدلال وجود ندارد. وکسلر بیان می‌کند، ممکن است این مطلب واقعیت داشته باشد که مدارس تفکیک نشده از حیث نژادی نامطلوب هستند و در این مدارس سیاه‌پوستان از احساس حقارت رنج می‌برند. حتی ممکن است اگر تفکیک مدارس وجود داشته باشد، سیاهپوستان در مدارس خود از یک «احساس امنیت» برخوردار شوند (Wechsler، ۱۹۵۹، p. ۳۳). وکسلر با این استدلال سعی نمی‌کند که تفکیک نژادی را توجیه کند، بلکه در پی آنست که نشان دهد دیوان عالی برای توجیه ادغام مدارس کار بیشتری باید انجام می‌داد؛ اما دیوان چه باید می‌کرد؟ بنابردیدگاه وکسلر، دیوان می‌بایست نشان می‌داد که ابطال مبتنی بر قانون اساسی تفکیک ریشه در یک اصل دارد. اصلی که در راستای منافع هیچیک از سیاهپوستان و سفیدپوستان نیست، اصلی همچون اینکه دولت نمی‌بایست آزادی انجمن را به مخاطره بیندازد.

به نظر می‌رسد حتی خود وکسلر کاملاً مطمئن نیست که اصل آزادی انجمن، اصلِ در معرض خطر در پروندۀ براون است؛ اما تزلزل موجود در نتیجه‌گیری او محل اعتنا نیست. برای فهم سنت فرایند حقوقی به عنوان انشعابی از اندیشۀ پساواقع‌گرایانۀ حقوقی، ارزیابی اینکه چرا وکلسر در قضاوت موارد مربوط به قانون اساسی به اصول متوسل می‌شود به مراتب مهم‌تر است. استدلال وکسلر شاید بهتر فهمیده شود اگر رأی‌های مربوط به اصل آزادی قرارداد از نوع لاکنری با رأی‌های تفکیک [نژادی] مقایسه شود. در مجموعه رأی‌های مربوط به آزادی قرارداد، دیوان عالی به نحو عمل‌گرایانه‌ای قضاوت می‌کرد. دیوان عالی با استفاده از متمم چهاردهم قانون اساسی به رجحان اقتصاد آزاد بر سیاست مداخله‌گری در اقتصاد اعتبار می‌بخشید. در رای‌های مربوط به تفکیک نژادی نیز دیوان از شیوۀ عمل‌گرایی قضایی بهره می‌جست، به این ترتیب که با تمسک به متمم چهاردهم قانون اساسی به اولویت ادغام نژادی بر تفکیک نژادی رأی می‌داد. هردو مجموعه رای‌ها رنگ و بوی سیاسی داشتند: رای‌های مربوط به آزادی قرادادی با استقبال مواجه شدند، اما مجموعه رای‌های مربوط به تفکیک نژادی به باد انتقاد گرفته شدند. وکسلر با توجه به این مجموعه رای‌ها معتقد است هنگامیکه که سیستم قضایی منصوب سیاسی بر اساس اولویت سیاسی رأی صادر کند، با تغییر آب و هوای سیاسی اولویت‌های قضایی‌اش نیز تغییر می‌کند؛ به عبارت دیگر، وقتی‌که تغییر سیاسی اتفاق می‌افتد، اهداف سیاسی که پشت عمل‌گرایی قضایی‌اند هم به احتمال زیاد تغییر می‌کنند. در نتیجه زمانیکه خط‌مشی سیاسی دادگاه در نظر مردم مطلوب است، رای‌های دادگاه عالی هم- که بر اساس عمل‌گرایی قضایی رأی صادر می‌کند با استقبال مواجه می‌شود. همین دادگاه اگر دیدگاه سیاسی‌اش دستخوش تغییر شود تصمیماتش با مخالفت شدید مواجه می‌شود؛ بنابراین، عمل‌گرایی قضایی، فلسفه حقوقِ حقوق اساسی برای زمانی که همه چیز خوب است از کار درمی‌آید. هرچند، در دیدگاه وکسلر، این فلسفه حقوق مبنای سستی برای قضاوت پرونده‌های مرتبط با قانون اساسی است: تمجید از عمل‌گرایی قضایی وقتی که دادگاه‌ها به خط‌مشی‌های سیاسی مطلوب ما اشتغال دارد و ناعادلانه و غیر قانونی دانستن آن وقتی که تصمیم‌های قضایی مغایر با اهداف سیاسی ماست، مزورانه است. به بیان ساده، اگر قضاوت مبتنی بر ملاحظات سیاسی -همچون آنچه در پروندۀ براون صورت گرفت- را مطلوب بدانیم، باید تصمیم اتخاذ شده بر اساس ملاحظات سیاسی در پروندۀ لاکنر را نیز بپذیریم.

بنابراین، در دیدگاه وکسلر اصول دارای اهمیت‌اند. اگر قضاوت پرونده‌های مربوط به قانون اساسی بر اساس اصول کلی هیچ‌سویه صورت بگیرد این احتمال که رای‌ها واجد درجۀ بالاتری از استحکام باشند بیشتر است. رای‌هایی که مستظهر به اصول کلی هیچ‌سویه هستند در مقایسه با رای‌هایی که بنابر ملاحظات سیاسی صادر شده‌اند شایسته درجۀ بیشتری از احترام‌اند. این اعتقاد به اصل، در فسلفه حقوق آمریکا سنت فرایند حقوقی را از سنت واقع‌گرایی متمایز می‌کند. به اصطلاح واقع‌گرایان، معضل عدم قطعیت حقوقی را به رسمیت می‌شناسند؛ اما آن‌ها ایده‌ای برای کنترل و یا ریشه‌کن کردن آن ندارند.

در سنت فرایند حقوقی راه حلی برای این معضل وجود دارد: عدم قطعیت، از طریق نیروی ملزم‌کنندۀ اصل، کنترلپذیر است. بدون شک اعتراضات زیادی به این راه حل وجود دارد. اعتراض اصلی شاید این است که راه حل مذکور، این واقعیت را که خود این اصول ممکن است بدون قطعیت باشند نادیده می‌گیرد- گاهی اوقات ممکن است اصول با یکدیگر تعارض داشته باشند (به عنوان مثال، در جایی که حق بر حریم خصوصی در تعارض با حق آزادی بیان قرار می‌گیرد) – در چنین مواردی راه حلی اصولی برای تعیین اصل حاکم وجود ندارد. علیرغم این اعتراض و دیگر اعتراض‌ها، بعد از وکسلر دیگر نویسندگان سنت فرایند حقوقی – همچون الکساندر بیکل، جان هارت ایلی ورونالد دورکین – به اصلاح دیدگاه فرایند حقوقی ادامه داده‌اند see، forexample، Bickel، ۱۹۶۱Ely، ۱۹۸۰;Dworkin، ۱۹۸۶)).
ملاحظات این اصلاحات نیز همچون انتقادات به این دیدگاه فرا‌تر از محدودۀ این مقاله است. هدف من در این مقاله به جای پرداختن به تحولات و تطورات سنت فرایند حقوقی، تبیین پاسخ فسلفه حقوق فرایند به یک مسئلۀ مهم بود. مسئله‌ای که واقع‌گرایی حقوقی پاسخ درخوری برای آن نیافته بود و علم سیاست‌گذاری نیز از پاسخ دادن به آن طفره می‌رفت: اینکه چگونه می‌توان تاثیرات سیاست بر حقوق را رصد و مهار کرد.

این مقاله ترجمه‌ای است از:

 A companion to philosophy of law and legal theory, Ed. Dennis Michael Patterson. Wiley-Blackwell, 2010. Article number: 17

زمان انتشار: ۱۳۹۴/۰۵/۲۷ ساعت

به گزارش تبصره، سایت ترجمان ترجمه مقاله «مطالعات انتقادی حقوق» نوشته «گیورا بایندر» را منتشر کرد. این مقاله از سری مقالات منتشر شده در کتاب  «A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory» است که به صورت مشترک توسط «Wiley-Blackwell» چاپ شده است. (دریافت فایل کتاب)  (دریافت ترجمه مقاله)   (درباره مجموعه)

 

مطالعات انتقادی حقوق Critical Legal Studies

نوشته ی : گیورا بایندر  Guyora Binder

ترجمه ی : مهدی ذوالقدری

مطالعات انتقادی حقوق از مهم‌ترین اندیشه‌های حقوق است که تلاش می‌کند موضوعات مهم مکاتب واقع‌گرایی حقوقی، مارکسیسم انتقادی و نظریۀ ادبی ساختارگرایی و پساساختارگرایی را تلفیق کند. بسیاری از اعضای این کنفرانس، به گرایش‌های سیاسی چپ جنبش دانشجویی در دهۀ شصت میلادی متمایل هستند. اگرچه دهه‌های هفتاد و هشتاد میلادی اوج فعالیت‌های این جنبش بود اما هنوز یکی از مهم‌ترین جنبش‌های حقوقی است. گیورا بایندر استاد حقوق دانشگاه بوفالو در این مقاله اندیشه‌های جنبش مطالعات انتقادی حقوق را بررسی کرده است.


مطالعات انتقادی حقوق، جنبشی در اندیشۀ حقوقی است که بواسطۀ کنفرانس مطالعات انتقادی حقوق شکل گرفت. در سال ۱۹۹۷ این کنفرانس به عنوان یک سازمان طی تشریفاتی در یک کنفرانس کوچک در دانشگاه ویسکانسین معرفی گردید. به عنوان یک نهضت فکری، مطالعات انتقادی حقوق به تلفیق موضوعات مهم مکاتب واقع‌گرایی حقوقی، مارکسیسم انتقادی و نظریۀ ادبی ساختارگرایی و پساساختارگرایی می‌پردازد. بسیاری از اعضای این کنفرانس، به گرایش‌های سیاسی چپ جنبش دانشجویی در دهۀ شصت میلادی متمایل هستند. اثرگذار‌ترین نوشته‌های این نهضت فکری، در دهه‌های هفتاد و هشتاد میلادی منتشر شده است.

در اوایل دهۀ نود، این کنفرانس از میان رفت. با وجود این، نهضت مطالعات انتقادی حقوق اثری مانا بر کارهای بسیاری از اندیشمندان حقوق گذاشته است. به طور خاص می‌توان به حوزه‌های نظریۀ حقوقی و حقوق اساسی، تاریخ حقوق، حقوق کار و حقوق استخدامی، حقوق بین‌الملل، حقوق دولت‌های محلی و حقوق اداری اشاره کرد. این نهضت همچنین به شکل‌گیری دیگر جنبش‌های فکری انتقادی- جنبش‌های انتقادی که به نقد نقش قانون در حفظ سلسله‌مراتب‌های مبتنی بر جنسیت،‌ نژاد و گرایش‌های جنسی اهتمام داشتند- کمک کرد. علاوه‌ بر این، این نهضت بواسطۀ استفاده‌اش از روش‌های علوم انسانی و علوم اجتماعی تفسیری بر مطالعات میان‌رشته‌ای حقوقی اثر گذاشت.

مطالعات انتقادی حقوق به عنوان فلسفۀ حقوق تحلیلی:
نقد نظریۀ حق‌های لیبرال
عدۀ معدودی از اندیشمندان جنبش مطالعات انتقادی حقوق به دغدغه‌های سنتی فلسفۀ حقوق تحلیلی توجه نشان دادند. این اندیشمندان دنباله‌روی واقع‌گرایان حقوقی همچون وسلی هوفلد (۱۹۱۳)، وال‌تر ویلر کوک (۱۹۱۸)، روبرت هیل (۱۹۴۳) و موریس کوهن (۱۹۲۷) بودند. واقع‌گرایان مذکور نظریۀ حق‌های لیبرال را با تاکید بر وابستگی متقابل اجتماعی و اقتصادی اشخاص حقوقی، مورد انتقاد قرار می‌دادند. آن‌ها استدلال کردند که این وابستگی متقابل، آرمان کلاسیک لیبرال -تأمین حداکثری آزادی‌های برابر- را بواسطۀ تحدید حق‌ها نقش بر آب می‌کند. اندیشمندان جنبش مطالعات انتقادی همچون پیشینیان واقع‌گرای خود، حق‌ها را چنین تعریف نمودند:
[حق‌ها] روابط میان اشخاص با توجه به کنترل بر منابع ارزشمند… حق‌های حقوقی هم‌بسته‌اند؛ هر استحقاق حقوقی هر فرد متضمن آسیب‌پذیریِ هم‌بستۀ شخص دیگر است و هر استحقاقی بواسطۀ حق‌های رقیب سایر اشخاص محدود شده است… حق‌های مربوط به اموال‌ومالکیت به تفویض‌های قدرت حاکم به اشخاص تفسیر می‌شود؛ بنابراین، این حق‌ها باید به طور دقیق تعریف شود تا از این رهگذر منافع متعارض کنشگران اجتماعی با یکدیگر سازگار گردد.

اگر حقوق اموال ومالکیت را تفویض قدرت در نظر بگیریم، لاجرم این نتیجه را در پی خواهد داشت که چانه‌زنی برای عقد قرارداد هیچ‌گاه به طور حقیقی برابر نبوده و هر رضایت قراردادی از طریق اعمال قدرت مذاکراتی بر‌تر تحمیل می‌شود.

اندیشمندان جنبش مطالعات انتقادی حقوق از آن رو که تمتع از حق‌ها را با قدرت داشتن بر دیگران همراه می‌دانند، معتقدند آرمان‌های لیبرال مثل آزادی عمل بدون ورود ضرر به دیگران و آزادی انعقاد قرارداد با دیگران بر اساس رضایت، متناقض با منظور خود این آرمان‌ها می‌باشند. بر این اساس، این ایده‌آل‌ها در یک رژیم حقوقی تحقق پذیر نیستند و تلاش برای تحقق بخشیدن آن‌ها نظام‌های دکترینی می‌شود که ساختار آن‌ها بر اساس بحثهای تکرارشونده و حلناشدنی استوار است. نظام‌های دکترین «لیبرال»، در این معنا ممکن است شامل قواعدی به ظاهر دقیق باشند اما این قواعد عموماً مقابل یکدیگرند، یا حتی دربردارندۀ پاد قواعدی‌اند. لذا در چنین سیستمی، قواعد، نتایج را تعیین نمی‌کنند و قابلیت تبیین توانایی فن‌ورزان حقوقی برای پیش‌بینی نتایج را ندارند؛ بنابراین، نظریۀ حق‌های لیبرال، به طور رسمی تحقق پذیر نیست. کاربست قضایی یک نظام حقوق لیبرال، متضمنِ مصلحت سنجی سیاسی است؛ حکومت قانون که آرمان نظریۀ حق‌های لیبرال است به تنهایی کفایت نمی‌کند. معنا و اعتبار حق‌ها همواره تحت تأثیر رقابت‌ها و منازعات سیاسی قرار دارد.

«نظریۀ عدم تعین» – آنگونه که از نامش بر می‌آید- ادعایی دربارۀ لیبرالیسم کلاسیک و آرمان آن برای تأمین آزادی از طریق حکومت قانون بود. ادعا این بود که هیچ نظام متعین قاعده‌ای، از طریق حکومت قانون توان تضمین آزادی را ندارد. بدین‌ترتیب، نظریۀ عدم تعین نظریه‌ای با اقبال زیاد میان طیف گسترده‌ای از اندیشمندان حقوقی از آب در آمد. به عنوان مثال، رونالد کوئس که یک اقتصاددان حقوقی است، تحلیلی مؤثر از هزینه‌های اجتماعی ارایه داده است. او بیان می‌کند که هزینه‌های معامله مانع جذب تمامی هزینه‌های «خارجی» در توزیع حق‌ها می‌شود و از مداخلۀ متقابل پیش‌گیری می‌کند. اگر نظریۀ عدم تعین مطالعات انتقادی حقوقی، عمدتاً تکرار‌‌ همان نقد رایج و شناخته شدۀ واقع‌گرایان بر لیبرالیسم سنتی است، پس چرا تا این اندازه مجادله برانگیز شده است؟

این مجادله و اختلاف نظر تا حدودی ناشی از سوء تفاهم بود. ناظران اشتباهاً ادعایی مطلق – مبنی براینکه اندیشمندان جنبش مطالعات انتقادی حقوق معتقدند همۀ قواعد حقوقی لزوماً تعین ناپذیر هستند- را به ایشان نسبت دادند. هنوز هم گهگاه اندیشمندان جنبش انتقادی به واسطۀ ارتباط برقرار کردن بی‌مورد بین نظریۀ حقوق لیبرال با متافزیک بنیادگرایانه و فلسفۀ زبان به این سوء تفاهم‌ها دامن می‌زنند. این وضع باعث ایجاد این تصور شده است که اندیشمندان جنبش انتقادی عقیده دارند عدم تعین فلسفۀ حقوق لیبرال لزوماً دنباله‌روی اندیشه‌های عمل‌گرایانه، پساساختارگرایانه یا نظریات هرمنوتیکی زبان است. سرانجام، متفکران جنبش انتقادی این ادعاهای غیر قابل اعتماد دربارۀ منابع عدم تعین را کاهش دادند.

سردرگمی دیگری نیز در مورد عدم تعین ایجاد شد. دلیل این سردرگمی این بود که اندیشمندان این نهضت فکری فرا‌تر از درج نظریۀ حق‌های لیبرال در سیستم حقوقی آمریکایی، به شناسایی منشاهای دیگری از عدم تعین در این سیستم همت گماردند. بر این اساس این اندیشمندان مستدلاً در مقام توجیه ادعای خود ابراز می‌داشتند استانداردهای نظام دکترین که مستلزم شناسایی منافع کنشگران حقوقی یا جمعیت‌هاست، نامتعین هستند. ادعای دوم این گروه، نهضت مطالعات انتقادی را گامی فرا‌تر از پیشینیان خود -واقع‌گرایان- قرار دارد؛ در حقیقت این ادعا متضمن نقدی بر رویکرد ابزارگرایانۀ واقع‌گرایان به تصمیم‌گیری حقوقی بود. در اصل همین «نظریۀ عدم تعین» دوم است که سخن اصلی و آوردۀ جالب توجه این نهضت فکری در زمینۀ فلسفۀ حقوق است.

در مجموع، نقدهای مبتنی بر عدم تعینی که اندیشمندان حقوقی انتقادی بر نظریۀ حق‌های لیبرال و فلسفۀ حقوق ابزارگرایانه وارد کرده‌اند، عدم تعین را به بخش قابل ملاحظه‌ای از دکترین حقوقی آمریکایی نسبت داد. حوزۀ ترکیب شدۀ دو نظریۀ عدم تعین که اندیشمندان مطالعات انتقادی ارایه دادند، موجب تشدید این برداشت نادرست شد که اندیشمندان انتقادی در باب عدم تعین زبان نیز ادعاهای کلی مطرح می‌کنند. علیرغم آن، این دو نظریۀ عدم تعین به معنای یک ادعای مطلق در باب عدم قابلیت هرگونه قاعده یا نظام قواعد برای تولید نتایج معین نبود؛ بلکه، عدم تعین حق‌ها و عدم تعین منافع به گونه‌ای کمتر انتزاعی با هم مرتبط بودند.

عدم تعین حق‌ها نشأت گرفته از ماهیت همبستۀ آن‌ها و نیز وابستگی متقابل کنشگران اقتصادی است. از آن رو که کنشگران اقتصادی بدون مداخله متقابل امکان بهره‌مندی از آزادی را ندارند، حق‌ها توان تأمین قلمروی خودمختاری فردی را فرا‌تر از نظارت موشکافانه اجتماعی ندارند. در عوض، حق‌ها ادعاهایی نسبت به برخورداری ازحمایت اجتماعی‌اند، ادعاهایی برای دنبال کردن منافع شخصی به هزینۀ دیگران. وقتی‌که نظام‌های حقوقی برخورداری از حق‌ها را به رسمیت می‌شناسند، از این رهگذر مفاهیمی از منافع شخصی را که شایستۀ حمایت اجتماعی هستند، مورد حمایت قرار می‌دهند. در این صورت، حقوق ممکن است دقیقاً‌‌ همان منافعی را تحت تأثیر قرار دهد که یک فلسفۀ حقوق ابزارگرایانه به خدمت می‌گیرد.

مطالعات انتقادی حقوق به عنوان نظریۀ اجتماعی
نقد عدم‌تعین منافع که بوسیلۀ اندیشمندان مطالعات انتقادی حقوق مطرح شد، بیشتر به عنوان مبحثی در نظریۀ سیاسی و اجتماعی دیده شده است تا فلسفۀ حقوق تحلیلی. این سخن که جامعه و سیاست بر مبنای حقوق ساخته شده‌اند، در اصل یک ادعاست. این ادعا، ادعایی اصیل و از نظر فلسفی حائز اهمیت در باب ارتباط میان حقوق و جامعه است. اندیشمندان مطالعات انتقادی زبان حقوقی را در ارتباط با شرایط و زمینۀ اجتماعی مورد ارجاع آن نامتعین نمی‌دانستند؛ بلکه معتقد بودند زبان حقوقی نامتعین است به خاطر آنکه شرایط و زمینۀ اجتماعی که زبان بدان اشاره دارد، خود نامتعین است. این نامتعین بودن جهان اجتماعی، تلاش‌های ابزارگرایانه برای توصیف یا تجویز قواعد حقوقی که در خدمت منافع خاصی هستند را نقش بر آب می‌کند.

آنچه در ادامۀ این فصل خواهیم آورد، توضیح و تبیین همین نقدی است که به ابزارگرایی وارد شده است و ما این امر را از طریق بررسی کارهای متعدد اندیشمندان مطالعات انتقادی حقوق انجام خواهیم داد. همان‌گونه که خواهیم دید، این اندیشمندان از این نقد نه تنها علیه نهادهای حقوقی موجود استفاده کرده‌اند، بلکه از آن برای مخالفت با پیشنهادهای ابزارگرایانه برای برانداختن یا تجدید ساختار نهادهای حقوقی نیز بهره برده‌اند.

نقد ابزارگرایی
واقع‌گرایان حقوقی، دکترین حقوقی را مانند یک ظرف تو خالی می‌دانستند که محتوای آن به شکل غیر مستقیم توسط بافتار اجتماعی تعین می‌پذیرد. واقع‌گرایان با توسل به تحلیل سیاست، صرفاً درصدد آشکار و خودآگاه کردن این تعین بافتاری بودند. اندیشمندان انتقادی مانند بسیاری از اندیشمندان حقوقی مدرن، این مفهوم واقع‌گرایانه از استدلال حقوقی به عنوان تحلیل سیاست را درونی‌سازی کرده‌اند. اندیشمندان مطالعات انتقادی حقوق پروژه انتقادی واقع‌گرایان را گسترش دادند تا تحلیل سیاست را که واقع گرایان از آن طرفداری می‌کردند، در آن داخل کنند.

برخلاف واقع‌گرایان، اندیشمندان انتقادی حقوق دکترین حقوقی را به عنوان یک مورد خاص یا حتی متمایز در میان اشکال دانش اجتماعی که به نحو منحصر به فردی عاری از حقیقت و تعین است، تلقی نمی‌کردند. در عوض، آن‌ها دکترین حقوقی را نمونه‌ای شاخص از استفاده از روش‌های علوم اجتماعی برای ارتقای اهداف سیاسی می‌دانستند. بنابر این طرز تلقی، عدم تعین دکترین صرفاً مثالی برای عدم تعین و ارزش محور بودن کیفیت دانش اجتماعی بود. دانشی که دکترین بر اساس آن شکل گرفته است.

بنابراین، بیشتر تحقیقات مطالعات انتقادی حقوق به درستی نقد واقع‌گرایی حقوقی دانسته می‌شود تا تا تکرار مباحث آن.‌گری پلر در «متافیزیک حقوق آمریکا»، عدم پذیرش واقع‌گرایی را به روشنی بیان می‌کند و البته تصریح می‌کند که این به هیچ وجه مستلزم بازگشت به نظریۀ حق‌های لیبرال نبود. در عوض او عقیده داشت که واقع‌گرایان نقص اساسی فرمالیسم را تداوم بخشیدند: پای‌بندی به تعین و قطعیت‌گرایی.

واقع‌گرایی به جای آنکه فضای اجتماعی را متأثر و مبتنی بر حقوق بداند، بر این نکته اصرار می‌ورزد که تصمیمات حقوقی می‌بایست به واسطۀ بافتار اجتماعی خود اتخاذ شوند و در عمل نیز وضع بر همین منوال است. پلر می‌گوید واقع‌گرایی حقوقی به جای اینکه وقایع را تحت تأثیر قوانین بداند، قوانین را تابع وقایع می‌داند. هم فرمالیسم و هم واقع‌گرایی هر دو در بردارندۀ ساختار مشابه و ایمانی یکسان به توانایی متخصصین برای شناخت و کنترل فضای اجتماعی هستند.

پلر برای مساوی پنداشتن تحلیل حقوقی مورد پذیرش لیبرال‌های فرمالیست و تحلیل سیاست‌های پذیرفته شده از جانب واقع‌گرایان حقوقی، از نظریۀ ادبی پساساختارگرایی استفاده کرد؛ هردوی آن‌ها به بیان ساده «گفتمان» یا «قاعده»‌های -مشاهده، طبقه بندی، استدلال و قضاوت هستند که صرفاً به توصیف انسان نمی‌پردازند، بلکه انسان‌ها را نیز شکل می‌دهند؛ بنابراین، این مفاهیم ظاهراً هم شامل تحلیل رسمی دکترینی و هم تحلیل ابزاگرایانۀ سیاست می‌شود.

یکی از حوزه‌های مهم که این پیوند در آن برقرار شده است، دگرگونی تاریخ حقوق توسط نقادان بود. این بازنگری با کار مورتون هورویتز به نام «دگرگونی حقوق آمریکا» آغاز شد (۱۹۷۷). این مطالعه بر روی فلسفۀ حقوق پیش از جنگ نشان داد که تا نیمۀ قرن نوزدهم، فلسفۀ حقوق طبیعی با گونه‌ای از فلسفۀ ابزارگرایانه-که مورد تأیید واقع‌گرایان بود- جایگزین شده بود. هورویتز این فرضیۀ واقع‌گرایان را که این نوع فلسفۀ حقوق لزوماً دموکراتیک‌تر از فلسفۀ حقوق طبیعی است، به چالش می‌کشد، چراکه معتقد است این رژیم ابزارگرایانه در خدمت منافع تجار و نخبگان صنعتی است.

دیگر اندیشمندان مطالعات انتقادی حقوق و مشخصاً دونکان کندی و رابرت گوردون، هجمه‌ای را که به نحو ضمنی علیه واقع‌گرایی در کار هورویتز وجود داشت، گسترش دادند. آن‌ها این کار را از طریق به پرسش کشیدن برخی از پیش فرض‌های ضمنی که در روش او وجود داشت، انجام دادند؛ بنابراین گوردون امکان تشریح تغییر آموزه‌ای را از منظر منافع طبقۀ نخبه مورد سؤال قرار داد، درحالی که دکترین حقوقی و اندیشۀ حقوقی تا حدودی تشکیل دهندۀ آن منافع هستند. کندی نظر ما را نسبت به تغییرات آموزه‌ای شدیداً پیچیده کرد. او بر این عقیده بود که دکترین حق‌های لیبرال ملغمه‌ای متناقض از پوزیتیویسم و حقوق طبیعی و نیز ابزارگرایی و فرالیسم است. در این بافتار، انتخاب یکی از قطب‌های فکری توسط یک تصمیم گیرندۀ قضایی، از چارچوب کاری دکترین حقوقی سود می‌برد ولی آن را تغییر نمی‌دهد. اگر چارچوب‌های دکترین تا این اندازه قابل انعطاف هستند، می‌توانیم بگوییم که دکترین منافع متعارض را بیان می‌کند تا اینکه در خدمت آن‌ها عمل کند.

دیگر اندیشمندان مطالعات انتقادی حقوق نفس انعطاف‌پذیری مفهوم منفعت را به عنوان یک مانع بر سر راه تعین دکترین مورد تاکید قرار دادند. آل کاتز با نگاشتن مطالبی راجع به معیارهای اتخاذ تصمیم قضایی که نیازمند ایجاد تعدیل یا ابراز منافع است، استدلال می‌کند که مفهوم منافع تغییر چهره می‌دهد و مخفی می‌شود ولی کشمکش میان «حقوق طبیعی» و «حاکمیت محبوب» را در فلسفۀ حق‌های لیبرال حل نمی‌کند. علاوه بر آن، منافع تعدیل یا ابراز شده محصول تکنیک‌هایی هستند که به وسیلۀ آن اندازه‌گیری یا مشاهده شده‌اند. با در نظر گرفتن این مطلب می‌بایست گفت که اعمال تصمیم گیرنده‌های حقوقی مدرن در ایجاد تعادل و ابراز منافع ممکن است به عنوان «قواعد» فوکویی توصیف شوند که هویت‌های فردی و جمعی را در روند شناسایی «منافع» ایشان، محدود می‌کند.

بسیاری از اندیشمندان مطالعات انتقادی حقوق برای حمله کردن به تحلیل سیاست که مشخصۀ اصلی اندیشۀ حقوقی پساواقع‌گرایی است، از عدم تعین منافع استفاده کردند. بیشتر تحقیقات پساواقع‌گرایانه سه الگوی انتخاب اجتماعی را مورد مطالعه و کاوش قرار می‌دهند: فرآیند تنازع، فرآیند انتخاب و بازار. اندیشمندان انتقادی این الگوهای سه گانه را به عنوان تلاشی برای بازسازی قطعیت هنجاری تفسیر می‌کردند که لیبرالیسم کلاسیک بر آن بنا شده بود ولی بدون پذیرش پیش فرض ساده اندیشانۀ آنکه کنشگران اجتماعی می‌توانند آزادی خود را بدون هتک آزادی دیگران اعمال کنند. هریک از این سه الگو انتخاب اجتماعی مبتنی بر این تصویر است که جامعه رقابتی است میان نیروهای متقابل.

با این وصف، هر الگو حقیقت هنجاری را به عنوان انباشت نسبتاً منصفانۀ ترجیحات فردی یا «منافع» نیروهای متقابل شناسایی می‌کند. مطالعات حقوقی راجع به روند قضایی و حقوقی پس از جنگ بر دو مسئله تمرکز داشت: کدام یک ازاین الگو‌ها می‌بایست برای حل یک مناقشۀ خاص به کار گرفته شود و چگونه می‌توان روندهای تصمیم‌گیری را که بر اساس هر الگو طراحی شده است، منصفانه‌تر کرد. در مقابل، اندیشمندان مطالعات انتقادی حقوق معتقد بودند که صرف ترکیب روندهای تنازع، انتخاب و بازار به هیچ روی نمی‌تواند به صورت خودکار منجر به یک انتخاب اجتماعی مشروع گردد. آن‌ها مخالف این بودند که منافع افراد و گروه‌ها مستقل از روندهایی که موجب انباشت آن‌ها می‌گردد رشد و توسعه پیدا می‌کنند.

ویلیام سایمون این استدلال را با توجه به روند تنازع مطرح کرد. او در کتاب «ایدئولوژی وکالت» بیان می‌کند که وکلا امکان نمایندگی موکلین خود را ندارند مگر آنکه منافعی را به آن‌ها نسبت دهند که توسط نظام حقوقی قابل شناسایی و مشروع دانسته شده باشد (Simon، ۱۹۷۸). بدین ترتیب وکلا (مخصوصاً وکلای مدافع حقوق فقرا) می‌توانند با موکلین خود ارتباط اجتماعی برقرار کنند و آن‌ها را در جریان نمایندگی پرشور خود قرار دهند. موکلان می‌توانند بیاموزند که با این شیوه زندگی کنند؛ زیرا «ایدئولوژی وکالت» به آن‌ها اطمینان خاطر داده است که حقیقت نتیجۀ فرایند تنازع است. در همین زمان، این مفهوم و برداشت از حقیقت به مخالفین اجازه می‌داد که زیر بار مسئولیت اخلاقی اثر استدلالاتشان بر زندگی فقرا نروند. این اخلاق تنازعی به وکلای هردو طرف اجازه می‌داد تا به جای ارزش‌های خودشان، بر مبنای «منافعی» عمل کنند که خود نظام حقوقی تولید کرده است.

اندیشمندان مطالعات انتقادی حقوق همچنین تحلیل اقتصادی حقوق را مورد هجمه قرار دادند. استدلال آن‌ها این بود که این شیوۀ تحلیل به اشتباه ترجیحات اقتصادی اشخاص را مستقل از قواعد حقوقی در نظر می‌گیرد. در حالی که اقتصاددانان حقوقی مصر بودند که دادگاه‌ها می‌بایست منابع را به کسانی اختصاص دهد که برای آن‌ها ارزش بیشتری قائل است تا بتوانند از هزینه‌های معامله فرار کنند، ادوین بیکر، مارک کلمن و دانکن کندی به مقابله با این نظر برخاستند و گفتند ارزشی که هریک از طرفین اختلاف برای این منابع در نظر می‌گیرد، شدیداً به این امر بستگی دارد که وی پیش از این آیا مالک این منابع بوده و فرا‌تر از آن او چه منابع دیگری در اختیار دارد؛ بنابراین، منابع را نمی‌توان بر اساس محاسبات کارایی تخصیصی توزیع کرد؛ زیرا چنین محاسباتی همواره وابسته به فرضیه‌های مقدم بر توزیع منابع هستند. به این ترتیب، اندیشمندان مطالعات انتقادی استدلال می‌کردند که مسائل کارایی تخصیصی را نمی‌توان هیچ‌گاه از عدالت توزیعی جداگانه بررسی نمود.

اندیشمندان انتقادی همچنین مخالف تحقیقاتی بودند که از علوم سیاسی برای آشتی دادن قضاوت با شیوۀ تصمیم‌گیری اکثریت‌سالارانه استفاده می‌کردند. این تحقیقات با مسلم انگاشتن ترجیحات رأی دهندگان می‌تواند مساله اتخاذ تصمیم به شیوۀ دموکراتیک را به مثابه انباشته شدن آن ترجیحات بداند؛ بدون آنکه به این موضوع توجه کند که مسیر رسیدن به آن تصمیمات چگونه بوده است. در برابر این نظر، ریچارد پارکر استدلال می‌کند که حتی یک فرایند انتخابی تحت نظارت قضایی نیز قادر به نمایندگی «منافع» طبقۀ تهی دست نمی‌باشد؛ زیرا که فقر مانع مطرح و دنبال کردن اهداف سیاسی فقرا می‌شود.

نقد اصلاح طلبی ابزارگرایانه
اگر منافع در فرایند ابراز و ارایه‌شان شکل گرفته باشند، فایده چندانی بر تقویت توانایی بازار، روند تنازع و روند انتخاب برای نمایندگی منافع مترتب نیست. بر این اساس، رویکرد ضد ابزارگرایانۀ اندیشمندان انتقادی نه تنها علیه این نهاد‌ها قرار دارد، بلکه اصلاحات لیبرال را که برای ارتقا آن‌ها طراحی شده‌اند، هدف قرار می‌دهد.

چنین انتقادی بر اصلاحات لیبرال، از یکی از دو راه پیروی می‌کند. یکی از این راه‌ها، در مقالۀ آلن فری من به نام «مشروعیت بخشی به تبعیض نژادی از طریق قوانین ضد تبعیض» (۱۹۷۸) و «افراط‌زدایی قضایی از قانون واگنر» (۱۹۷۸) تألیف کارل کلر به تصویر کشیده شده است. این مقالات قوانین برآمده از تصمیمات قضایی (حقوق ضد تبعیض پس از پروندی براون علیه ادارۀ آموزش و پرورش) و قانون مصوب (قانون ملی روابط کار) را که عموماً دستاوردهای بزرگ اصول سیاسی مترقی دانسته می‌شدند، مورد انتقاد قرار دادند. آن‌ها، محصولات این اصول سیاسی مترقی را بی‌ثمر می‌دانستند؛ زیرا این تغییرات حقوقی با وجود تعدیل‌ها و اصلاحات اندکی که ظاهراً برای حمایت از رنگین پوست‌ها و کارگران ایجاد کرده بودند، نهادهای تصمیم ساز بازار را در عمل دست نخورده باقی گذاشتند. بسیاری از خوانندگان این دو مقاله چنین برداشت کردند که نویسندگان آن‌ها تلویحاً بازار را عامل اساسی ستم بر فقرا که عدۀ زیادی از طبقۀ کارگر و رنگین پوست را در بر می‌گیرد، می‌دانند. برخی دیگر نیز با خواندن این مطالب به سمت این برداشت گرایش پیدا کردند که چنین تحقیقات مارکسیستی، نهاد بازرا را مفروض و مسلم در نظر می‌گیرند و تا زمانی که سرمایه‌داری برچیده نشود، درگیری بر سر حقوق مدنی یا حقوقِ کار بیهوده و بی‌مورد است.

با این حال کسانی نیز بودند که دیدی منصفانه‌تر بدین مقاله‌ها داشتند و آن را تجلیلی از مناقشات سیاسی که چنین اصلاحات لیبرالی را موجب شده بود، تلقی می‌کردند. آنچه موجب تأسف ایشان گردیده بود، مصرف بی‌رویه از این جنبش‌های سیاسی بود که در اثر درج آن‌ها در نهاد‌ها حاصل شده بود؛ مخصوصاً در جریان تطبیق با قواعد بنیادی مذاکرۀ درون بازار. بنا بر گفته‌های کلر و فری‌من، این جنبش‌ها به آن دلیل که نهاد بازار را پذیرفتند، شکست نخوردند؛ بلکه برعکس آن‌ها نهاد بازار را با مجسم کردن شکلی از پیوستگی و تصمیم‌گیری که ناسازگار با بازار بود، به چالش کشیدند. با وجود این، این جنبش‌ها هنگامی که جدال‌هایشان در نهادهای حقوقی درج شد، توسط بازار محدود و کنترل شدند. جنبش کارگری صحنۀ همکاری جمعی در تصمیم‌گیری راجع به معنا و صورت کار بود؛ ولی حقوق کار سطح آن را به منافع مشترک اقتصادی تقلیل داد. جنبش حق‌های مدنی جلوه‌گاه محبت، همکاری، درک می‌ان‌نژادی، اتحاد و فداکاری بود؛ اما حقوق مدنی در ‌‌نهایت آنرا به حق بی‌طرفی دولت تقلیل داد. به طور خلاصه، این مقاله‌ها اصراری بر بی‌ربط دانستن جنبش کارگری و حقوق مدنی ندارند؛ زیرا آن جنبش‌ها در پی انقلاب جهانی علیه سرمایه‌داری نبودند. کلر و فری‌من چنین جنبش‌هایی را به عنوان شکلی از ارتباط و تصمیم سازی که به نوبۀ خود جایگزین‌های خوب و کارامدی برای ابزار گرایی بودند، قابل تقدیر می‌دانستند.

این دیدگاه شاید در طرح دوم از نقد اصلاحات لیبرال، اندکی روشن‌تر بیان شده باشد. این طرح که نمونه بارز آن را در «قانونی بودن، بوروکراسی و طبقه در نظام رفاه اجتماعی» (۱۹۳۸) تألیف ویلیام سایمون و «خدمت به دو ارباب» از دریک بل (۱۹۷۶) می‌توانیم مشاهده کنیم، توجه انتقادی را به سمت تصمیمات استراتژیک وکلای اصلاح‌طلب لیبرال معطوف کرد. تصمیماتی که بر اساس تحریف در فرضیه‌های راجع به «منافع» گروهی موکلان اتخاذ می‌شد. در هر مورد، وکلا نه به خاطر دخالت در موقعیتی که بهتر بود بدون مداخله باقی بماند، بلکه بیشتر از آن رو مورد انتقاد قرار می‌گرفتند که اجازه می‌دادند مفاهیم انتزاعی «منافع» موکلان، چشم آن‌ها را به روی قابلیت بالقوۀ موکلان برای مشارکت در فرایند تغییر اجتماعی ببندد.

بر همین مبنا، بل استدلال می‌کند که وکلای انسجام‌خواه از شناسایی خواستۀ جامعۀ سیاه پوستان- ایجاد مدارسی با کیفیت در محل زندگی خودشان که تا حدودی تحت کنترل و نظارت خودشان باشد و فرصت‌های برابر برای دانش آموزان سیاه پوست فراهم کند- عاجز بودند. نتیجه آن بود که این وکلا آن چنان مشغول پیگیری منافع موکلانشان بودند که تمایلات و خواسته‌های ایشان را فراموش کردند. وکلا همچنین از آموختن از موکلانشان به بهای دیدگاه سیاسی خود بازماندند. نهایتاً، وکلا فرصت بسیج کردن یک جامعۀ بر انگیخته [جامعۀ سیاهپوستان آمریکا] را بر باد دادند؛ جامعه‌ای که می‌خواست اهداف خود را نه تنها در فرایند دادرسی و اقامۀ حقوق، بلکه در ادارۀ مدارس خود، تعریف و اعلام کند.

ویلیام سایمون همچنین یک مسالۀ مرتبط را که وکلای مدافع حقوق فقرا با آن روبرو بودند آشکار کرد؛ این وکلا سعی داشتند تا بوروکراسی نظام رفاه را از طریق شکل دادن به آیین تصمیم‌گیری آن، سخاوتمندانه‌تر و کمتر تحقیرآمیز کنند. چندان تعجب آور نیست که نتیجۀ این اقدامات، بوروکراتیک‌تر شدن نظام بوروکراسی رفاهی بود.

اما آنچه وکلا از آن غافل بودند، اثر بوروکراتیک‌سازی بر کارگران رفاهی و تاثیرات احتمالی آن بر دریافت‌کنندگان خدمات رفاهی بود. عدم توجه به صلاحدید کارگران رفاهی و از میان برداشتن آن، باعث تنزل جایگاه کار آن‌ها شد و فرصت‌های ایشان را برای دنبال کردن مشاغل ایده آل مدنی از بین برد؛‌‌ همان طور که فرصت‌های استبدادگری، تحقیر و رفتار تخفیف‌دهنده و تبعیض را منتفی کرد. این وضعیت موجب شد که ارتباط دریافت‌کنندگان خدمات رفاهی با بوروکراسی رفاهی حالت انسانی خود را از دست بدهد. این بوروکراسی موجب تداوم انسانیت‌زدایی دریافت‌کنندگان خدمات رفاهی به شکلی جدید و غیرشخصی‌تر شد. این حالت گاهی حتی موجب شکلگیری انواع جدیدی از تباهی‌های شخصی نیز شد که بدبینی و شکاکیت غیر قابل انعطاف را جایگزین اشتیاق پیش‌رونده کرد.

هنگامی که دریافت‌کنندگان، حق‌های جدیدی برای محدودکردنِ رفتارهای کنشگری «دریافت می‌کردند»، متوجه شدند که بدون اعطای امتیاز به دیگر متخصصان فقر- وکلای مدافع حقوق فقرا، نمی‌توانند از این حق‌ها بهره ببرند. به همین خاطر، وکلای مدافع حقوق فقرا برای حل مشکل رفتار بد کارگران رفاهی با دریافت‌کنندگان خدمات رفاهی به جای اینکه دریافت‌کنندگان خدمات رفاهی را تقویت کنند سعی در حل مشکل از طریق تضعیف کارگران رفاهی داشتند. در نتیجه، وکلا این امکان را که دریافت‌کنندگان خدمات رفاهی در چنین رابطۀ دگرگون شده‌ای، یک منبع سیاسی پیدا کنند از ایشان سلب نمودند و در عوض مسئولیتی حقوقی به ایشان اعطا کردند. با فرض اینکه منافع دریافت‌کنندگان و کارگران در تضاد با هم قرار دارند، وکلای مدافع حقوق فقرا امکان تکامل و همگرایی این منافع را در اثر فعالیت سیاسی، نادیده گرفتند. وکلای مدافع حقوق فقرا همچنین با مسلم دانستن این فکر که می‌توان منافع دریافت کنندگان را بدون مشارکت آن‌ها پیگیری کرد، از درک این نکته غافل ماندند که دریافت کننگان در مشارکت سیاسی و کنترل اوضاع و احوال خود، ممکن است منافعی غیر اقتصادی داشته باشند.

این چهار ارزیابی انتقادی از استراتژی‌های حقوقی برای اصلاحات لیبرال، شبهاتی جدی نسبت به تمایل به برنامه‌ریزی‌های اجتماعی که توسط مخصصان طراحی، هدایت و نهادسازی شده باشد، ایجاد کرد؛ بنابراین، مشکلی را که وکلای مدافع حقوق فقرا در جنبش حقوق مدنی، جنبش کارگری و جنبش اصلاح رفاهی تشخیص داده بودند، ناتوانی این جنبش‌ها در حمله به سرمایه‌داری نبود. مشکلی که از نظر ایشان در جنبش‌های اصلاحی وجود داشت این بود که این جنبش‌ها راجع به مساله‌ای که می‌بایست حل می‌شد، فرض‌های زیادی را ایجاد و از سوی دیگر افراد بسیار کمی را در فرایند تصمیم‌گیری وارد می‌کردند. به بیان مختصر، این جنبش‌ها به قدر کفایت دموکراتیک نبودند. حمله‌ای که اندیشمندان حقوقی انتقادی علیه ابزارگرایی ترتیب دادند، از تعهد آن‌ها به دموکراسی مشارکتی الهام می‌گرفت.

باوجود این، مطالعات انتقادی حقوق، انتقاد چپ‌ها و به ویژه اندیشمندان اقلیت را برانگیخت؛ چرا که مطالعات انتقادی حقوق ارزش حق‌ها را کاهش داد و بیان داشت حق‌ها رتوریکی برای به تحرک انداختن گروه‌های فرودست است تا ایشان بتوانند تعهد خود به ادامۀ تنازع، علیرغم دشواری‌های شخصی و شکست سیاسی را حفظ کنند. حتی اگر حق‌های ضد تبعیض تبدیل به سلاح‌هایی شده باشند که سفید پوستان مذکر می‌توانستند از آن‌ها برای نقش برآب کردن اقدامات مثبت استفاده کنند، این حق‌ها همچنان به عنوان نمادهای مهم اتحاد جوامع رنگین پوست باقی ماندند. اندیشمندان مطالعات انتقادی حقوق برای دفاع از نقد خود به حق‌ها در برابر این جواب چند فرهنگی، در ‌‌نهایت به نظریۀ حکمرانی میشل فوکو و نظریۀ فمینیسم متمایل شدند. شمارۀ سال سال ۲۰۰۲ مجله‌ای به نام «قانون‌گرایی چپ/ نقد چپ» حاوی مقاله‌هایی بود که بیان می‌داشتند شناساییِ حقهایی علیهِ فرودستی غالباً چند هویت محدود را به همه قربانیان نوعی نسبت می‌دهد و پاره‌ای از ابعاد ستمدیدگی را پنهان می‌کند.

درحالی‌که برخی از اندیشمندان انتقادی همچنان به نقد اصلاح‌طلبی حق‌محور ادامه می‌دهند، برخی دیگر پیشنهادهایی معطوف به دموکراتیک کردن دولت اداره‌گرانه ارایه کرده‌اند. چارلز سابل، نظریه‌پرداز سازمان‌دهی صنعتی به ویلیام سایمون، مایکل دورف و دیگر اندیشمندان حقوقی پیوست تا مدلی از قانون‌گذاری و ارایۀ خدمات اجتماعی را ارتقا دهد که جنبۀ مشارکتی آن پررنگ‌تر باشد. آن‌ها این مدل را «تجربه‌گرایی دموکراتیک» نامیده‌اند.

با کمک گرفتن از نقد عملگرایانۀ دیویی -دیویی معتقد بود سلسله‌مراتب و برتری اهداف در برابر وسایل هم غیر دموکراتیک است و هم غیر علمی- این نکته آشکار می‌شود که سیستم تجربه‌گرایی دموکراتیک در صدد آن است که قضاوت تجربی کسانی را که سیاست‌ها را مستقیماً ارایه می‌کنند و نتایج آن را متحمل می‌شوند، در یک فرایند مستمر اصلاحی به کار بگیرد. تجربه‌گرایی دموکراتیک با تلفیق تمرکززدایی با نظارت، درمیان‌گذاشتن اطلاعات و وضع موازین انعطاف‌پذیر، در صدد ترویج رقابت برای ایجاد بهترین رویه‌ها است، در عین حال، این سیستم مکانیسم‌های قانونی و مشوق‌های عملی برای افراد متأثر از سیاست فراهم می‌کند تا ایشان بتوانند در ارزیابی و توسعۀ این سیستم مشارکت کنند. اینکه این نوع از استراتژی اصلاحات که با عنوان «حکمرانی نوین» مطرح می‌شود با تردیدهایی که از نظریۀ حکمرانی فوکو نشأت می‌گیرد سازگار است یا خیر، همچنان مورد سؤال است و باید دید چه روی می‌دهد.

نقد ابزارگرایی انقلابی
اندیشمندان مطالعات انتقادی حقوق در دهه‌های آخر جنگ سرد شبهاتی را در رابطه با برنامه‌های جاه‌طلبانه و افراطی تغییر اجتماعی و برنامه‌های اصلاح‌جویانه لیبرال ابراز کردند.

برنامه‌های انقلابی اگر توسط متخصصین و بر اساس فرض‌های ثابتی راجع به «منافع» طبقۀ ستمدیده طراحی و هدایت شده باشند، همچون جنبش‌های اصلاح‌جویانه لیبرال، غیر دموکراتیک و دچار گمراهی بودند.

اِدوین بیکر در مقاله «فرایند تغییر و نظریۀ آزادی نخستین متمم قانون اساسی»، ابزارگرایی را جدایی اهداف از وسایل می‌داند (Baker، ۱۹۸۱). بیکر این تمایز را مصنوعی و غیر قابل دفاع می‌داند و به این مفهوم که هدف تغییر ترقی‌خواهانۀ اجتماعی خشونت و روش‌های قهری را توجیه می‌کند، می‌تازد. منظور اصلی بیکر اثبات این مطلب بود که حتی تغییر رادیکال به سوی جامعۀ اشتراکی یا کمونیستی نیازمند محافظت مجدانه از آزادی اندیشه وابراز عقیده است.

رابرت آنگر، اندیشمند مطالعات انتقادی حقوق، معتقد بود نظریۀ مارکسیستی انقلاب به این جهت که متکی بر شیوۀ مشابه استدلال ابزارگرایانه بود- شیوه‌ای که جریان اصلی تحلیل سیاست را تحت تأثیر قرار می‌داد- تضعیف شد. مارکس انقلاب را تغییر از یک شیوۀ تولید به شیوه‌ای دیگرمی دانست، اما او سرمایه‌داری را که پارادایم همۀ شیوه‌های تولید است، چگونه تعریف می‌کند؟ برای تشخیص یک اقتصاد سرمایه‌داری حداقل سه عامل اساسی وجود دارد: ۱- غلبۀ «کار آزاد» که در آن، کارگر مالک همۀ کار خود می‌باشد و نه وسایل تولید؛ ۲- تولید کالا برای انباشت خصوصی ثروت؛ و ۳- انباشت به قدر کفایت ثروت برای صنعتی سازی؛ اما آنگر به این نکته اشاره کرد که هیچ ارتباط ضروری بین تولید کالا و توسعه یک بازار کار وجود ندارد؛ یا آنکه ضرورتاً بین صنعتی‌سازی و بازار کار یا بین صنعتی‌سازی و انباشت خصوصی رابطه‌ای وجود ندارد. هر معیاری برای تشخیص جوامع سرمایه‌داری که مبتنی بر این سه ضابطه باشد، نه جامع است نه مانع.

فرض بسیار مهمی که مبنای مفهوم سرمایه‌داری از منظر مارکس می‌باشد، این است که «کار آزاد» از نظر اقتصادی برای صنعتی‌سازی ضروری است. این فرض به واسطۀ ابهام غیرقابل‌اصلاح مفاهیم «کار آزاد» و «ضرورت اقتصادی» تضعیف می‌شود. از نظر تحلیلی، هرکدام از این مفاهیم به مفهوم «تمایل» ارتباط دارند؛ که خود شکلی از مفهوم «منافع» می‌باشد. گفتن این مطلب که «کارگر آزاد» مالک کار خود است، مستلزم آن است که بگوییم استفاده از کار وی تنها با رضایت خودش امکان پذیر است؛ همچنین بیان این مطلب که یک بازار «کار آزاد» از طریق استفادۀ بهینه از نیروی کار، صنعتی‌سازی را ممکن می‌سازد با پذیرش این امر ملازمه دارد که این بازار «تمایلات و خواسته‌ها» را بهتر تأمین می‌کند. بدان جهت که نظریۀ مارکس در باب انقلاب گونه‌ای از جبرباوری اقتصادی است، در رابطه با تمایلات فردی، با اقتصاد لیبرال همسو بوده و آن تمایلات را متغیری وابسته محسوب می‌کند. بازار وسیله‌ای برای تجمیع تمایلات است. اگر شخصی بگوید که ایجاد یک بازار آزاد تمایلات افراد را بهتر ارضا می‌کند، این تصور نادرست به ذهن خطور می‌کند که تمایلات از روش‌هایی که آن‌ها را برای انتخاب اجتماعی تجمیع می‌کند مستقل هستند.

بی‌ثباتی تمایلات در طول زمان، موجب شده است که مفهوم کار آزاد نامتعین بشود. قراردادهای الزام‌آور خدمت شخصی، به طور خاص تجلی «کار آزاد» می‌باشند یا انجام خدمت به صورت غیراختیاری (برده‌داری)؟ برای احترام به آزادی کارگر هنگام انعقاد قرارداد، می‌بایست اختیار او را- هنگامی که می‌خواهد خدمت [کار] را ترک کند- قربانی کنیم، با اینکار پاسبانی سابق او از منافع بعدی‌اش را در نظر گرفتیم. ما با به رسمیت شناختن آزادی کارگر به هنگام خروج از خدمت، آزادی وی هنگام انعقاد قرارداد را کاهش می‌دهیم، در نتیجه عملاً پاسبانی بعدی وی از منافع پیشینش تبیین می‌گردد. بی‌ثباتی تمایلات، مانع احترام گذاشتن به ترجیحات کارگر می‌شود. از آن رو که ما توان مشخص نمودن ترجیحات فردی را به نحوی غیرمناقشه برانگیز نداریم، نمی‌توانیم هیچ معنای متعینی به مفهوم کار آزاد که زیر بنای مفهوم مارکس از سرمایه‌داری است، ببخشیم.

بی‌ثباتی تمایلات همچنین باعث عدم تعین مفاهیمی مانند کارایی اقتصادی شده است که تمایلات فردی را تجمیع می‌کند؛ بنابراین حتی اگر مارکس می‌توانست کار آزاد را تعریف کند، در نشان دادن ضرورت اقتصادی کار آزاد برای صنعتی سازی دچار مشکل می‌بود. این ادعا، در مفهوم مارکس از سرمایه‌داری هم به عنوان یک سیستم و هم به عنوان مرحله‌ای ضروری در پیشرفت «نیروهای تولید‌کننده» نقش اساسی دارد.

اگر به مارکس گفته می‌شد که مفهوم ضرورت اقتصادی او بر مبنای اندیشۀ «تمایل» قرار گرفته است، این سخن را رد می‌کرد. در نظر مارکس، زندگی اقتصادی بیشتر در تولید جلوه می‌کند تا مصرف و ارزش تولیدات در این است که تابع تقاضای کار است تا تقاضای مصرف‌کننده. در آن صورت «ضرورت اقتصادی» چنین معنا می‌دهد: «ضروری برای تولید» نه «ضروری برای جلب رضایت و تأمین تقاضای مصرف‌کننده». «کار آزاد» نیز در چنین حالتی، «ضروری» می‌باشد؛ یعنی ضروری برای پیشرفت تولید صنعتی.

معنای «ضرورتِ» «کار آزاد» برای صنعتی سازی همچنان به ترجیحات محتملِ فرهنگی «مصرف‌کننده» بستگی دارد. منظور مارکس از توصیف کار اجباری و بردگی به عنوان «پابند» ی بر پیشرفت و توسعۀ نیروهای تولیدکننده، این بود که این وضعیت با تخصیص نادرست کار جلوی تولید را می‌گیرد: کارگران مجبور و بلامزد، انگیزه‌ای برای انجام وظایف تولیدی بیشتر ندارند. تولید کمتر نیز به معنای اندوختۀ اجتماعی کمتر برای سرمایه‌گذاری در رشد صنعت است.

اما تا زمانی که ترجیحات و اولویت‌های «مصرف‌کننده» نسبت به کارگران و کارمندان در روابط کاری مختلف معلوم و معین نشود، نمی‌توان نتیجه‌گیری نمود که یک بازار با نظام کار آزاد از بازار با نظام کار اجباری در زمینۀ تخصیص کار، کارآمد‌تر عمل می‌کند. این سخن از ادعای کووس پیروی می‌کند که هزینه‌های معاملات غیابی و کارامدی تخصیص به توزیع استحقاق و بهره‌مندی‌ها وابسته نیستند. از نقطه نظر کارآمدی و بهره‌وری، انتخاب [وسایل] جبران خسارت برای قراردادهای خدمت شخصی، به‌‌ همان اندازه بی‌ربط است که انتخاب [وسایل] جبران خسارت برای هر قرارداد دیگری.

انتخاب میان کار اجباری و تحمیلی و کار آزاد صرفاً انتخابی میان راه حل جبران خسارت و راه حل خاص اجرای تعهد برای قرارداهای خدمت شخصی است. این مطلب این نتیجه را در پی دارد که توزیع حقوق مالکیت میان کارفرمایان نسبت به خدمات کارگران، لزوماٌ مانع تخصیص کارآمد منابع نمی‌شود. یک کارگر با آگاه شدن نسبت به یک جایگاه و موقعیت مولد‌تر، می‌تواند با پرداخت پول به کارفرما، از خدمت او خارج شود و دیگر کار نکند. به همین شکل، کارفرمایان نیز با کشف راه‌های ثمربخش‌تر برای استفاده از کارگران، می‌توانند خدمات آن‌ها را به یک کارفرمای دیگر یا حتی خود کارگر اجاره دهند.

ما تنها می‌توانیم این نتیجه را بگیریم که نظام کار اجباری (برده‌داری)، کار را به طور ناکارآمد تخصیص می‌داد؛ زیرا به کار به عنوان یک کالای مصرفی نگاه می‌کرد نه عامل تولید. بسیاری از اربابان حاضر نبودند بردگان خود را به قیمت بازار به خودشان بفروشند و آن‌ها را آزاد کنند یا آنکه زمان (=نیروی کار) آن‌ها را به خودشان کرایه دهند. تعداد کمی از ارباب‌ها بودند که برروی آموزش و پرورش توانایی‌های بردگانشان سرمایه‌گذاری می‌کردند یا اجازۀ سرمایه‌گذاریِ ایچنینی را به خود بردگان می‌دادند. بسیاری از اربابان معامله کردن از طریق بردگانشان را دون شأن و مایۀ تخفیف قدرت خود می‌دانستند. همچنین اربابان به درستی دریافته بودند بردگانی که در بیرون از ملک ارباب به دنبال کارهای تولیدکننده می‌گردند، ممکن است فرار کنند.

این بدان معناست که نظام برده‌داری ازتخصیص مناسب و کارآمد کار ناتوان بود؛ زیرا نه ارباب و نه برده، برده را به عنوان عامل تولید و به عنوان کسی که میزان درآمدی که ایجاد می‌کند، تعیین کنندۀ میزان ارزشش باشد- قلمداد نمی‌کردند؛ تا حدودی می‌توان گفت یکی از دلایل نگه‌داری بردگان توسط اربابان، ارزش مصرفی بود که ملازمت به همراه داشت؛ همانطور که بردگان غالباً تمایل داشتند، اما همیشه قادرنبودند که مبلغی بیشتر از ارزش بازاری خود بپردازند تا از ارزش خود-مالکیتی شخص خود بهره‌مند گردند. لذا توجه مارکس به تخصیص کارآمد کار برای تولید، نمی‌تواند از مسالۀ تخصیص مناسب آن برای مصرف جدا دانسته شود.

تا بدین جا دیده‌ایم که از نظر اندیشمندان انتقادی حقوق مفهوم کارآمدی هنگامی که نسبت به تخصیص منابع برای مصرف اعمال می‌شود، کاملاً نامتعین است. به دلیل اینکه ما معمولاً دارایی‌هایمان را در مفهوم «خود» وارد می‌کنیم، اینکه چه ارزشی برای یک کالا تعیین می‌کنیم، بستگی به این دارد که ما قبلاً آن را داشته باشیم یا نداشته باشیم. این نکته در مورد مالکیت کار نیز قابل اعمال است. احتمال اینکه کارفرمایانی که هویت آن‌ها از پیش ویژگی‌های ارباب منشانه دارد، برای کار برده انعام و پاداش بپردازند، بیشتر است؛ بردگان بی‌پول توان پرداخت پول زیادی برای آزادی خود ندارند ولی آنچه موجب تعجب است این است که بردگان آزادشده حاضرند با هر قیمتی که پرداخت شود، خود را دوباره به بردگی بفروشند؛ بنابراین، تخصیص کارآمد حق پایان دادن به کار تا حدودی بستگی به نحوۀ توزیع این استحقاق در قانون دراد.

میزان احتمال موفقیت تخصیص کارآمد به هنجارهای فرهنگی و حقوقی وابسته است و این امر بدان معناست که تغییرات فرهنگی و حقوقی می‌تواند یک تخصیص کارآمد را ناکارآمد کنند و بالعکس. مورخ انتقادی حقوق، روبرت اشتاینفلد، نشان می‌دهد که قراردادهای استخدام دوره‌ای [قراردادهای شاگردی] پس از آنکه کارگران حمایت خود را از آن برداشتند، دیگر شیوۀ سودمندی برای استخدام کارگر نبود؛ دادگاه‌ها نیز چندان تمایلی به موقع اجرا گذاشتن این قرارداد‌ها نداشتند. بیشتر از آنکه عقلانیت اقتصادی به کار اجباری خاتمه دهد، این فرهنگ بود که با مردود دانستن کار اجباری موجبات عدم کارآمدی اقتصادی آن را فراهم آورد.

آنچه برده‌داری را به «پابند» ی بر نیروهای مولد تبدیل می‌کرد، این بود که نیروهای مولد که شامل عده‌ای از کارگران نیز می‌شد برده داری را تحقیر آمیز می‌دانستند. آنچه کار «آزاد» با دستمزد را به خدمت به صنعتی سازی و انباشت برای شکل دادن «سرمایه‌داری» ملزم می‌کرد، فرهنگ بود. این بدان معناست که سرمایه‌داری هیچ‌گاه نمی‌تواند از «روبنایی» که انتظار می‌رود باید توصیف و تبیین کند، جدا شود وهمچنین بدین معناست که هیچ ارتباط ضروری میان عناصر تعریف کنندۀ یک الگوی تولید وجود ندارد. عدم تعین منافع موجب عدم انسجام و تناقض مفهوم مارکسیستی از انقلاب شده است.

البته دلایل کمی نیزوجود داشتند که در حمایت از مفهوم انقلاب مارکسیستی تا قبل از پایان یافتن جنگ سرد قابل استماع بودند. علیرغم آن، نقد عدم تعین بر «سرمایه‌داری» موجب ادامۀ این شک و بدبینی شد که سقوط کمونیسم نشان از اجماع جهانی بر نهادهای لیبرال و «پایان تاریخ» دارد.

نتیجه‌گیری
عدم تعین منافع، آن طور که اندیشمندان انتقادی حقوق بسط داده‌اند، مفهوم ابزارگرایانه از جامعه را که تحلیل سیاست‌ها را در طیف سیاسی تحت تأثیر قرار داده است، از اساس تضعیف می‌کند. با وجود اینکه نقد عدم تعین بر نظریۀ حقوق لیبرال، توجه و جنجال بیشتری را به خود جلب کرد، اما ادعای فلسفی مهم‌تر و اصلی مطالعات حقوق انتقادی، نقد ابزارگرایی بود.

این مقاله ترجمه‌ای است از:

 A companion to philosophy of law and legal theory, Ed. Dennis Michael Patterson. Wiley-Blackwell, 2010. Article number: 16

تازه‌ترین مطالب
  • انتشار ترجمه مقالات برتر فلسفه حقوق توسط «ترجمان»
  • کتابخانه الکترونیکی «تبصره»
  • دور جدید کارگاه‌های آموزشی پژوهشکده شورای نگهبان
  • معرفی کتاب: عالیجناب پازنر، هیولای حقوق‌دان (ترجمان)
  • کنفرانس ملی پدافند غیر عامل در قلمرو فضای سایبر
  • نشست علمی: همکاری های بین نهادی با تاکید بر نقش نهادهای رسمی
  • نشست علمی: بررسی موردی کودک آزاری در نظام آموزشی
  • همایش ملی رفع خشونت علیه زنان؛ چالش ها و راهکارها
  • نشست علمی: منع برده داری نوین
  • سومین جلسه از “کارگاه های آموزشی مهارت های کاربردی وکالت”
  • کارگاه مهارت های کاربردی حقوق جزا
  • نقد حقوقی فیلم «من مادر هستم»
  • نشست علمی: مبانی نظری و کاربردی دولت های محلی
  • نشست علمی: ارزیابی یک دهه فعالیت شورای حقوق بشر (۲۰۱۶_۲۰۰۶ )
  • ششمین نشست از سلسله نشست های مفاخر حقوق ایران
  • جایگاه معرفت شناختی حقوق؛ در جستجوی پارادایم عصری قانون
  • نشست علمی: “بررسی تازه ترین تحولات حقوق قراردادهای فرانسه”
  • کارگاه اصول و ساختار مقاله نویسی
  • انتشار شماره جدید فصلنامه «مطالعات حقوق عمومی» + فایل مقالات
  • نشست علمی: تاملی بر جرم شناسی مدرن، با رویکرد حقوق جزای عصب شناختی
  • فراتر از محکمه / تعارض نام دامنه اینترنتی با علایم تجاری
  • رونمایی از کتاب علوم جنایی تطبیقی در پرتو همکاری های بین‌المللی