ترجمه «تئوریِ حقوقی آلمانی» سومک (ترجمان)
زمان انتشار: ۱۳۹۴/۰۸/۰۹ ساعت چاپ مطلب

به گزارش تبصره سایت ترجمان ترجمه مقاله «فلسفه و تئوریِ حقوقی آلمانی در قرن نوزدهم و بیستم» نوشته «الکساندر سومک» را منتشر کرد. این مقاله از سری مقالات منتشر شده در کتاب  «A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory» است که به صورت مشترک توسط «Wiley-Blackwell» چاپ شده است. (دریافت فایل کتاب)  (دریافت ترجمه مقاله)   (درباره مجموعه)

فلسفه و تئوریِ حقوقی آلمانی در قرن نوزدهم و بیستم

German Legal Philosophy and Theory in the Nineteenth and Twentieth Centuries

نوشته ی :الکساندر سومک  Alexander Somek

ترجمه ی : مژگان جعفری

با بازنگریِ جریان حاکم بر اندیشه‌های حقوقیِ اوایل قرن نوزدهم، در‌می‌‌یابیم که این اندیشه‌ها با دو پرسش عمده دست به‌گریبان بوده‌اند. پرسشِ نخست با این معمّا در می‌آویزد که چگونه «اراده‌ی قانونیِ کلّی» می‌تواند در سطحِ افعالِ فردی متحقق شود؟ و پرسش دوم که از دل پرسش اول برخواهد خواست این است که چه عامل «واسطه»‌ای می تواند در خور اراده‌ی کلّی باشد و آن را به نحوی رضایت‌بخش ابراز و متحقق کند؟


با بازنگریِ جریان حاکم بر اندیشه‌های حقوقیِ اوایل قرن نوزدهم، درمی‌یابیم که این اندیشه‌ها با دو پرسش عمده دست به‌گریبان بوده‌اند؛ هر دو پرسش بازتاب‌هایی از فضای ایده‌آلیستیِ حاکم بر فلسفۀ آلمانی هستند. پرسشِ نخست با این معمّا در می‌آویزد که چگونه «ارادۀ قانونیِ کلّی» -که شروطِ عدالت را باز می‌نمایاند- می‌تواند در سطحِ افعالِ فردی متحقق شود. وقتی از منظر «عامل» فردی به مساله نظر می‌کنیم، باید روشن کنیم که چرا تحققِ ارادۀ به واقع آزادِ فردی متضمّن به رسمیت شناختن نظامی به نحو کلی مقبول و کارآمد از «الزام» است. پاسخ به این پرسش از طریق پذیرش تفوق دولت بر «جامعۀ مدنی» ممکن می‌شود. جامعۀ مدنی [در این پاسخ] به مثابه «انبوهشِ» بی‌ثبات «اتم‌های اجتماعی» در نظر گرفته می‌شود، اتم‌هایی که هریک نیازها و خواست‌هایِ سرکش خود را دارند؛ «رانه»های این اتم‌ها باید برآورده شوند و در عین حال از طریق اِعمالِ قوانین عام پاسداری شود. اگر چنین پاسخی به این پرسش بدهیم، پرسش دومی از دل پرسش اول برخواهد خواست: چه عامل «واسطه»ای می‌تواند در خور ارادۀ کلّی باشد و آن را به نحوی رضایت‌بخش ابراز و متحقق کند؟ در حالی که اکثر فلاسفه عقیده داشتند که تمامی «قیود قانونی» بر رفتار فردی باید ناشی از اطلاق بی‌غرضانه و مکانیکیِ قوانینِ حقوقیِ کلّی و خنثی باشد، حقوق‌دانان شاخص به این نکته اشاره کرده‌اند که پیش‌فرض وساطت‌گری ارادۀ کلی و عمل فردی دخالت یک دستگاه مفهومی است. این مساله علی‌الخصوص از آن روی طرح شده است تا اهمیت سیستماتیک تهیۀ «حقوق مدوّن» را آشکار کند؛ بنابراین چنان که خواهیم دید مشکلات ذاتی موجود در پاسخ‌گویی به پرسشِ اول با کوشش‌های ما برای پاسخ‌گویی به پرسش دوم مرتبط می‌شوند و بر آن تأثیر می‌گذارند.

ایده آلیسم قرن نوزدهم
برخی آثار ایمانوئل کانت به موضوع ما مربوط هستند. هرچند این آثار در اواخر قرن هجدهم منتشر شده‌اند، امّا تأثیر آن‌ها بر سنت‌های متأخر ما را وا می‌دارد که نَمایی کلی از ایده‌های اساسی آن‌ها بدست دهیم.

پرسش نخست-که در بالا خطوط کلی آن را ترسیم کردیم- برای اوّلین بار توسط کانت مطرح شد. کانت بحث خود را با بازسازی شروطِ ضروریِ اقتضائاتِ حقوقیِ افعالِ فردی آغاز می‌کند. او عرصه‌ای را فرض می‌کند که در آن انسان‌ها که آزاد و برابر هستند، بر انتخاب و پیگیری اهداف و خواست‌هایشان توانایند. با فرض این عرصه، کانت در واقع اصول کلّی حکم اخلاقی را (که همان «دستور مطلق» است) به کار می‌بندد تا قیدهای ِصوری‌ای را مشخص کند که بر نحوۀ اجرای فعلی که فرد آزادنه (Willkür) آن را برگزیده، حاکم هستند؛ بنابراین [در اینجا] اصول عام حقوق از نقطه نظری اخلاقی استنباط شده‌اند: فعلی اخلاقی است که آزادی عملِ همگان را بر طبق «قانونِ عام حقوق» محترم بشمارد. اگر این شرط برآورده شود، مردم واجد حقوق (بویژه حقِ مالکیت) و «الزامات» می‌شوند. از آنجا که تعدّی به آزادی دیگران با قانونِ عام آزادی در تضاد است، کانت به «اجبار» (به معنای انتزاعی آن) به عنوان ابزاری مناسب برای «تقویتِ» [آزادی] نظر می‌کند؛ بنابراین، اجبار در عبارتی که نفی اندر نفی است بدین‌گونه تعریف می‌شود ”ممانعت از ممانعت از آزادی”. از طرفی، چون حاکمیت فرضی طبیعت همواره دچار عدم قطعیت ذاتی است، قدرت قانون‌گذاری و اعمال قانون باید به دست دولت سپرده شود؛ چرا که دولت در افعالش تابعِ آرمان جمهوری‌خواهی است.

[تحقق] آرمان جمهوری‌خواهی، به نوبۀ خود هم محتاجِ تمییز قائل شدن میان قدرت «تقنین» از قدرت اجرای قانون است و هم محتاج آن که قوۀ مقننه تنها قوانینی را تصویب کند که به نحو معقولی از توافقِ «افرادی با خرد بالغ» ناشی شده باشند. هرچند کانت یقین دارد که دولتی که به تبعیت از خواست‌های جمهوری‌خواهی می‌پردازد تنها توسط یک «فرمانروای منوّرالفکر» است که می‌تواند تدوام یابد، اما آرمان او از جمهوری‌خواهی اصول سیاسی خودآئینی درخود دارد که واجد بار اخلاقی هستند: در شرایط آرمانی اعضای این جمهوری صرفاً موضوع قوانینی قرار خواهند گرفت که از منظر اخلاقی مقبول باشد؛ قوانینی که تمامی این اعضاء بر آن‌ها مهر تأیید زده‌اند. بدین ترتیب، جمهوری‌خواهیِ کانت پژواکی از مفهومی آشنا و مرتبط در فلسفۀ اخلاق اوست، این مفهوم که هر قانون‌گذاریِ اخلاقی باید یک «ملکوت غایاتِ» آرمانی را در پیش خود فرض کند. قلمرویی که موجودات خردورز در آن از طریق رشته‌ای نظام مند و منسجم از «قوانین جمعی» با یکدیگر پیوند می‌یابند.

خطوطی که کانت میان سه امر متمایز یعنی صورتی اخلاقاً مقبول از تقنین، خودآئینی سیاسی راستین و حقوق فردی ترسیم می‌کند، توسط فیلسوفان ایده آلیست آلمانی به هیأت ایده‌ای تازه تغییر شکل یافت: نظام حقوقی بازتابی از وحدت ارگانی شهروندان است.
در نتیجه، دولت در نزد ایده‌آلیست‌ها در دو هیأت ظاهر می‌شود، یا نهادی حیاتی ست که نگره‌های اخلاقی ضروری برای [تحقق] ِ قلمرو غایات را پدید می‌آورد و یا والاترین بروزِ اخلاقیات جمعی است (Sittlichkeit) که با ساختار نهادین خود قادر است از نظرگاه محدودِ احکامِ اخلاقیِ فردی استعلا یابد. رویکرد نخست به دولت صراحتاً در فلسفۀ حقوق «یوهان گوتلیب فیشته» بیان شده است و رویکرد دوم را می‌توان در فلسفۀ حق «ویلهم فریدریش هگل» سراغ گرفت.

گرچه فیشته عمیقاً تحت تأثیر فلسفۀ نقادی کانت بود، تئوری او در باب روابط حقوقی شکل متفاوتی به خودگرفت. فیشته بحث خود را با اصل پیشینی و بدیهی «سوبژکتیویتۀ خود انگیخته» آغاز می‌کند (بنا بر این اصل، تحقق ِ «کردوکار» آزاد نسبت به موقعیت‌های خارجی یا تمایلات طبیعی نامشروط است)، دغدغۀ فیشته بازسازی شروط ضروری آگاهی فردی SelbstbewaBtsein)) از آزادی نامشروط است. استنتاج وی از یک استراتژی دوگانه حکایت دارد: نخست، پیشروی از سوبژکتیویتۀ نامشروط به سمت شروط خودآگاهی در سطح «من فردی» و سپس بازگشت به عقب و به سوی موقعیت‌هایی که شروط خودآگاهی ممکن است در جهان واقعی در آن‌ها برآورده شوند.

فیشته با پی‌گیری استراتژی اول، نشان می‌دهد که خودانگیختگیِ نامشروط سوژه همان «تأمل» سوژه درباب خودش است و خودآگاهی از این‌همانیِ میانِ این دو امر قوام می‌یابد؛ و از آن جا که تمامی تأمل‌ها ضرورتاً متضمّن یک تمییز هستند، منِ فردی تنها زمانی می‌تواند از خودانگیختگی سوبژکتیوش آگاهی یابد که میان خودانگیختگی سوبژکتیوش با هرنوع کرد وکار محدود دیگر تمییز قائل شود (کرد وکارهایی چون اداراک یا خواستی که توسط ابژه یا رانه‌ای مشخص برانگیخته شده‌اند). فیشته استدلال خود را بدین نحو پی می‌گیرد که سوبژکتیویتۀ خودانگیخته تنها زمانی می‌تواند از کرد وکار آزادِ خود در سطح منِ فردی آگاهی یابد که در سپهر «خواست» دم بزند. آن هم خواستی که بنا بر تعریف نه توسط علل طبیعی تعیّن یافته باشد و نه محدود به افعال انتخابی خاص باشد.

خوداندیشی که قادر به رسیدن به مرتبۀ چنین خواستی است، زمانی برانگیخته شده و به حرکت در می‌آید که من فردی توسط من فردی دیگری فراخوانده شود. فراخوانی برای تعیّن آزادنه به خود.

«منِ دیگر» نیز برای آن که بتواند به نحو سازگار این فراخوان (Aufforderung) را پاسخ گوید، باید بر کرد وکار خود حد بزند؛ بدین نحو است که افراد تنها زمانی می‌توانند از آزادی خود آگاه شوند که متقابلاً قلمرو کرد وکارهایشان را محدودکنند. بدین ترتیب، مفهوم حقوق برای فیشته از پی ساختار مطلقاً تئوریک شروط سربرمی‌آورد؛ شروطی که به خودانگیختگی «عقل» این مجال را می‌دهند تا به تجربۀ فردی از «کردار» نفوذ کند. روابط حقوقی برای فیشته تنها از آن حیث واجد اهمیت نیستند که بر اصول اخلاقی استوارند و یا از آن روی که در آن‌ها شاهد تحدید متقابل رفتارهای نفع طلبانه‌ایم، بلکه روابط حقوقی، بسیار فراتر از این‌ها، نمایانگر شروطی هستندکه وجودهای فردی می‌توانند ذیل آن‌ها از آزادی نامشروط بهره مند شوند.

وقتی که شروط آزادی نامشروط استتناج شدند، نوبت به گام دوم می‌رسد، گام دوم برای فیشته، شناسایی موقعیت‌های بسنده‌ای ست که انسان‌ها را بر می‌انگیزاند تا آزادی عمل خویش را نسبت به نظامی از قوانین در مرتبۀ دوم قرار دهند- البته مشروط بر آن که دیگران نیز مشتاق به انجام فعلی مشابه باشند. فیشته در ارتباط با بحث خود، طرح رشته‌ای از مؤسسات دولتی را پی می‌ریزد که عملکردی شدیداً مکانیکی دارند. ساختار بنیادین مؤسسات حقوقی و سیاسی نزد فیشته از رشته‌ای از قراردادهای فرضی استتناج شده است: مهم‌ترین آن‌ها «قرارداد وحدت» است (Vereinigungsvertrag) که چشم انداز منِ فردی را به چشم اندازِ عضوی در دلِ وحدتِ ارگانیک دولت بدل می‌کند. دولت باید سپهرِکرد وکارِ یکایک افراد را مورد ضمانت خود قراردهد و این مسأله از وسعت مفهوم حقوق در نزد فیشته حکایت می‌کند، حقوق در نزد فیشته شامل حقوق مالکیت و کار نیز هست. گذشته از این، فیشته بر مسئولیت دولت برای اداره کردن همکاری‌های مشترک [اقتصادی] در جهت رفاه و کمال اخلاقی شهروندان نیز تأکید می‌کند، ایده‌ای که می‌تواند -از برخی جهات – پیشگام و نوید بخش ایده‌های سوسیالیستی تلقی شود. فلسفۀ حقوقی فیشته لحظۀ اتوپیاییِ خاص خود را نیز دارد. فیشته به خصوص در آثار متأخر خویش، ضمانت حقوقی را امری می‌داند که صرفاً واجدِ اهمیت موقتی است، امری که تنها تا زمانی دارای اعتبار است که نوع بشر به «نسخه‌ای بدیل از عقل» (Abdruck der Vernunf) بدل شود؛ بنابراین چندان غافل‌گیرکننده نیست که تئوری فیشته در باب دولت دلالت‌های مفهومی توتالی‌تری نیز در دل خود دارد.

در صورتی که فیشته نقطۀ عزیمت استدلال فلسفی خود را مقدمات قیاسیِ بدیهی قرار می‌دهد، فلسفۀ هگل همّ خود را وقف کشف «میانکنش» تناقض آمیز ولی کماکان ارگانیک «لحظه» هایی می‌کند که «تمامیت فرافردی» عمیق‌تری را ظاهر می‌کنند. با این حال حقوق برای هگل نیز [هم چون فیشته] نمایندۀ شروطی برای ایجاد آزادی است؛ شروطی که از نظرگاهی بازسازی شده‌اند که هگل آن را منظر «روح عینی» می‌نامد (objektiver geist)، منظری که تمامی نظرگاه‌ها، افعال و نهادهای سیاسی اخلاقاً مربوط را در برمی‌گیرد.

بر اساسِ آراءِ هگل، آزادی از وحدتِ دو لحظۀ متعارض قوام یافته است: در یک سو لحظۀ «کلّیت» قرار دارد که «غنا» و «عدم تعیّنِ» مطلق است و در سوی دیگر لحظۀ «فردیت» قرار دارد که «تعیّن» مشروط تصمیمات است. صورِت‌های خاصِ آزادی، هم چون صورِ فلکیِ در حالِ تغییر، از این دو لحظه بهره می‌برند و بنابراین مصادیقی متفاوت از تمامیت عرضه می‌کنند؛ بنابراین، برای ارائۀ تقریری درخصوص بنیانِ عقلانیِ حقوق و اخلاقیات بایستی شرحی روشن از «ترکیبِ» درونی و «هم نشینیِ» بیرونیِ صورت‌هایِ آزادی به دست داده شود. این نظرگاه روش‌شناسانه وجه پویای تحلیل دیالکتیکی هگل را بازمی‌نمایاند.

روح عینی از طریق «تفکیکِ» صور، خود را از درون بازمی‌گشاید و تمامیت خود را در هر تمایز می‌نمایاند. صورِ آزادی ضرورتاً حدود خویش را تعالی می‌بخشند چرا که سنتز لحظه‌ها به نحوی «همزمان» هم در برگیرندۀ «رانش» است و هم «کشش» . همچنان که لحظه‌های این صور زدوده می‌شوند، تعالی می‌یابند و حفظ می‌شوند (این است معنای سه گانۀ «رفع» که همان «آفهبونگ» است) واقعیت آزادی- در گذار به صورت بعدی- نهایتاً به مثابه تمامیت پیش از پیش «وساطت گشتهٔ ارتباطِ میان صورت‌ها و آزادی فهم می‌شود. این رهیافت روش‌شناسانه در ساختار کتاب فلسفۀ حق هگل بوضوح بازنموده شده است.

در سپهر روابط حقوقی خصوصی، آزادی در درجۀ اول در چارچوب مالکیتِ مستقلِ شخصی فهم می‌شود. این رأی که یکشی می‌تواند واجد مالک باشد، در عین حال هم مظهر وحدتِ آزادیِ انتخاب است که به نحو متقابل پذیرفته شده (عدم تعیّن)؛ و هم مظهر دوعملِ متمایز «تخصیص» و «مبادله» (تعیّن). وقتی که احترام به مالکیت از طریق اعمال ناعادلانه انکار می‌شود، سرشت انتزاعی و تثبیت نشدۀ چنین سنتزی میان ارادۀ عمومی و فردی، نمایان می‌شود. در نتیجۀ [این سرشت انتزاعی] ما نیازمند محتوایی هستیم که به نحو عینی معتبر باشد تا [بتواند] ارادۀ عمومی را متعیّن و مشخص کند. در این صورت و برای تعین بخشی [به این ارادۀ عمومی] ما باید وارد ساحت اخلاقیات شویم. گرچه ظاهراً ارادۀ فردی در قضاوت اخلاقی بر طبق اصول کلی عمل می‌کند (مثلاً بر طبق دستور مطلق) اما به نظر می‌رسد برای آن که قضاوت اخلاقی کاربردی صحیح از اصول باشد باید در نهایت به دست خود افراد تعین یابد. از آنجا که هیچ سنجۀ مشترکی برای روشن کردن این که قضاوت‌های اخلاقی به صورت صحیح و بدون فریب‌کاری یا حقه‌بازی تعیین شده‌اند، وجود ندارد؛ لازم است که گسترۀ حکم اخلاقی فردی تعالی یابد تا میان ارادۀ عمومی و ارادۀ فردی صلحی باثبات رخ دهد، به نحوی که فرد از [سپهر فردی] به سپهر اخلاقیات جمعی (Sittlichkeit) حرکت کند. در این سطح، کلیّت ارادۀ فردی که مستقل از خواست‌های شخصی و انتخاب‌های دلبخواهی فهم می‌شود ثبات و استقرار پیدا می‌کند. این استقرار از طریق این باور تحقق می‌یابد که نهادها و و وضعیت‌های موجود بهروزی افراد را ارتقا می‌دهند و افراد را توانا می‌کنند تا خود را از طریقی که مورد قبول جامعه است، ابراز کنند.

(Sittlichkeit)[اخلاقیات جمعی] دربسترهای متفاوت نمودهای متفاوتی دارد. درحالی که ارادۀ فردی در خانواده دست آخر از علقه‌های جمعی پیروی می‌کند، بر روابط تجاری [اعضای] جامعۀ مدنی روحیه‌ای فردگرایانه حاکم است. با این حال حتی در سپهر [جامعۀ مدنی] نیز علقه‌های جمعی به صورت ناخودآگاه واز دو طریق درهم بافته می‌شود، از یک سو از طریق واقعیت وابستگی‌های اقتصادی متقابل (پی گیری سعادت فردی سبب افزایش بهروزی جامعه به مثابه کل می‌شود) و از سوی دیگر از طریق مشارکت داوطلبانۀ اعضای جامعۀ مدنی در گروه‌های سیاسی و حرفه‌ای (بدین نحو است که آن‌ها شروع به فهم خویشتن به مثابه پاره‌ای از یک کل فرافردی می‌کنند.) با این حال، بی‌ثباتی درونی جامعۀ مدنیِ واجدِطبقه باید از طریق دخالت دولت علاج شود، دولتی که اعمالش بهروزی فردی را به عنوان یک حق تصدیق می‌کند. از منطر نهادی دولت به مثابه ارگانیسمی به تصویر کشیده شده است که در آن سه شاخۀ حکومت («پادشاهی»، «تقنینی»، «اجرایی») ارادۀ کلّی و ارادۀ فردی را در سه صورت متفاوت بازمی‌نمایانند. چنان که شناخته شده است مارکس و سایر هگلی‌های چپ به این واقعیت اشاره کردند که چنین وحدت ارگانیکی تاکنون در عمل حاصل نشده است.

از ایده آلیسم به «ساخت گرایی» قرن نوزدهم
مسألۀ «مکتب تاریخی»

مدافعین اصلی مکتب تاریخی («ساوینی»، «پوشتا»، «ایرینگ»، «گربر») علیرغم مخالفت ظاهری‌شان با تجلیل هگل از دولت، در این باور که نهادهای حقوقی از روح مردم (Volksgeist) نشأت می‌گیرند، با وی شریک بودند. [باوری] که به اصول عام آزادی و برابری، طرحی به وضوح ملّی می‌بخشد. [از میان مدافعان مکتب تاریخی] به نحو خاص، کارل فریدریش فن ساوینی بود که هم بر تکوین تکاملی [حقوق] و هم بر انسجام ارگانیک نهادهای حقوقی تأکید می‌کرد. ساوینی در آثار متقدم خویش [اعتقاد دارد] که تاریخ حقوقی در درون الگویی سه دوره‌ای از فرهنگ حقوقی ساخته شده است. بعد از دوران «حقوق عرفی» و قانون‌گذاری، تکوین [حقوق] در دوره‌ای به اوج خود می‌رسد که در آن نهادهای حقوقی –گرچه هنوز از روح مردم نشأت می‌گیرند- به نحوی شایسته در مقولات نظری منعکس می‌شوند. تبعات این حرف این است که به حقوقدانان باید به عنوان نمایندگان آگاهیِ حقوقی مردم نظر شود. از آن جا که ارادۀ کلّی مردم، درحد اعلای تکامل حقوقی، به بهترین شکل ممکن در مقولات علم حقوق انعکاس می‌یابد؛ ابلاغ مجموعه‌ای از قوانین حقوقی به صورت اقتدار گرایانه هرگز قادر نیست خواست و اراده کلی مردم را به کنترل خود در آورد. بر همین اساس نمایندگان مکتب تاریخی به شدت با «جمع آوری و تدوین قوانین» مخالف بودند.

این مخالفت با دلایل دیگری نیز تقویت می‌شود. [نمایندگان مکتب تاریخی] اعتقاد دارند «زبان قانونی» به نحو ذاتی نامتعین است و علاوه بر این، آنان مخالف این ایدۀ فیلسوفان روشنگری هستند که می‌گوید یقین حقوقی را می‌توان به نحوی از طریق اطلاق مکانیکی قواعد تضمین کرد. از آن جا که هیچ سنت تفسیری‌ای تدبیری بر علیه «عدم قطعیت» [قواعد] به دست نمی‌دهد، نمایندگان مکتب تاریخی این ایده که تئوری حقوقی اساساً اطلاق قواعد است را در یک کلام نامعقول و غیرمنطقی تلقی کردند. به عقیده آن‌ها قواعد چیزی جز بروز ظاهری یک مضمون حقوقی بالقوه نیستند، مضمونی که باید از طریق ساختنِ معنایی نظام‌مند برای نهادها و قوانین حقوقی، استنباط و ابراز شود. گئورگ فریدریش پوشتا و رودولف فن ایرینگ اعتقاد داشتند که برای ساختن این معنای نظام‌مند باید در تشریح مفهومی داده‌های حقوقی («مصوبات»، «دعوی‌ها») واژگان حقوقی میراث رسیده [از جانب گذشتگان] را به کار بگیریم. [بدین ترتیب] از طریق این تحلیل و تشریح و به عنوان نتیجۀ آن می‌توانیم نظام سلسله مراتبی مفاهیم حقوقی را تکمیل کنیم و تعالی بخشیم. وقتی که داده‌های حقوقی دیگرگون شوند و به ظهورهایی از یک ساختار مفهومی «زیربنایی» بدل شوند، واژگان [حقوقی] به تحلیل گران حقوقی این توان را خواهند بخشید که معنای مفاهیم حقوقی را به وقایع عینی مربوط سازند. بدین ترتیب [این واژگان] دستور زبانی را منعکس می‌کنند که افراد بر اساس آن ارادۀ کلی خود را در سطح روابط حقوقی جزیی، ابراز می‌کنند. گذشته از این، واژگان حقوقی می‌توانند به نحوی نوآورانه نیز مورد استفاده قرار بگیرند، زیرا آن‌ها این فرصت را فراهم می‌کنند که اصول [از قبل] ساخته و پرداخته شده به دعواهای بی‌سابقه تعمیم یابند.

از «سال‌های آغازین قرن» تا جنگ جهانی دوم: «فروپاشی» و «بازسازی»
متد ساخت‌گرایانۀ مکتب تاریخی-نه تنها در حوزۀ حقوق مدنی بلکه همچنین در زمینۀ «حقوق اجرایی» و «حقوق اساسی» – بر تکوین اندیشۀ حقوقی آلمانی بعد از خود به غایت تأثیرگذار بود، (گربر، «لابند»، «یلینک»). با این همه این متد در اوایل قرن بیستم قربانی حملات بی‌امان «مکتب حقوق آزاد» شد («استمپ»، «ارلیش»، «کانتورویچ»، «فوکس»، «ایزای»).

ایده‌ای که شالودۀ نقد این مکتب را شکل می‌دهد، کاملاً ساده است. استنتاجات «علم حقوق مفهومی» که در پی [تأثیرات] مکتب تاریخی بسط پیدا کرده بودند، توسط هرآن چه که بنابر ادعا از «قانون» مدنی آلمان (تصویب سال ۱۹۰۰) پیروی می‌کند، زیرپا گذاشته شده است. از آن جا که این قیود [جدید] تنها منابعی هستند که شایستگی آن را دارند که واجد اقتدار باشند؛ از متد ساخت‌گرایانه چیزی جز یادآوری‌ای بر متافیزیکی مبهم و پیچیده باقی نمی‌ماند و نتایج این متد مایۀ شرمساری است. به همین دلیل، وقتی کسی از استحالۀ نظری قانون فاصله بگیرد- همان طور که اولریش کانتورویچ می‌نویسد-معلوم می‌شود که قانون بیش از آن که با نظم و قاعده باشد دچار کمبود است. [به نظر مدافعین مکتب حقوق آزاد] برای رفع کمبودهای [قانون] و برای آن که تحقق عدالت اجتماعی در «رویه‌های دادرسی» آزاد از قیود (Freie Rechtsfindung) ضمانت شود، باید به «فهم عرفی» مردم (کانتورویچ) یا «قوانین برقرار» در اجتماع (ارلیش) متمسک شد. از آن جا که چنین تغییر چشمگیری در جهت‌گیری می‌تواند در «برنامۀ حقوقی» نیز آشکار شود، ارنست فوکس پیشنهاد تأسیس «برنامه‌های کلینیکی» را می‌دهد. دیگرانی هم چون آیگن اورلیک در پی آن بودند که سبک تثبیت شدۀ تحلیل حقوقی را با رویکردی جامعه‌شناسانه تر جایگزین کنند. چالشی که توسط مکتب حقوق آزاد ایجاد شده بود، موجب پدیدآمدن دو پاسخ متفاوت شد که از منظر تاریخی قابل توجه‌اند: «علم حقوق منافع» و پیدایش رویکردی که می‌توان آن را «روندنگری رایکال» خواند.

علم حقوق منافع تلاش می‌کرد تا ایدۀ ساخت‌گرایانۀ «مفهوم حقوقی بالقوه» را با معکوس کردن جهت آن و پیش رفتن در مسیری تجربی، از نو باب کند. درحالی که ساخت‌گرایان اعتقاد داشتند در نسبت با مسألۀ ایجادِ ساختارِ مفهومی، مسألۀ ارتباط مبهم میان وسایل- غایات تنها اهمیتی فرعی دارد. عالمانی نظیر «فیلیپ هک» و «هنریش استول» این ایده را اختیار کردند (ایده‌ای که پیش از آن در آثار متأخر ایرینگ طرح شده بود) که ارتباط میان وسایل – غایات بنیان عقلانی نهادهای حقوقی است و با این ایده که معنای قوانین را می‌توان از طریق تحقیق درباب شرایط سیاسی و اجتماعی وضع قوانین استنباط نمود، به مخالفت برخاستند. با این حال ابزار محبوب ساخت‌گرایان یعنی مفاهیم حقوقی، [از منظر علم حقوق منافع] صرفاً به عنوان وسیله و روش فایده‌مند است. وسیله‌ای که قادر است داده‌های حقوقی را در درون «نظامی بیرونی» که از نظر مفهومی منظم است، جای دهد. یگانه وظیفۀ مفسر آن است که سازش حاکم بر منافع متعارض اجتماعی را بازسازی کند (منافعی که خود شالودۀ مقررات قانونی هستند) و اگر ممکن باشد از طریق تلاش برای ایجاد این سازش، به سوی این مقصود حرکت کند که از طریقِ ارزش گذاری قانونی «نظام درونی» منافع را بازسازی کند. چنین نظامی در نسبت با واقعیات تاریخی صادق خواهد بود و در عین حال به قاضی این امکان را خواهد داد که نتایجی را استنباط کند که ورای قلمرو زبان قانونی هستند. با این حال، [نباید از خاطر برد] که اگر نظم موجود به تعارضات و اختلافات کشیده شود، علم حقوق منافع ناکارآمد خواهد بود.

طرفداران رویه‌نگری رادیکال پاسخی کاملاً متفاوت نسبت به [مدعیات] مکتب حقوق آزاد اتخاذ کردند. ردپای پیدایش این رویکرد را می‌توان تا آثار «اسکار بولو» عقب برد. شاخص‌ترین بیانِ آرای این رویکرد در آثار «جیمز گلداشمیت»، «یولیوس بیندر» و «آدولف. جی. مرکل» ظاهر می‌شود. این نویسندگان بر این نکته انگشت نهادند که [این خود] حقوق است که کاربرد خود را تعیین می‌کند. از آن جا که تمامی دعاوی با صدور حکم نهایی مختومه اعلام می‌شوند، مجادلاتی که بر سر شیوۀ مناسب ساخت قانونی وجود دارد دست آخر از طریق [این واقعیت] که رویۀ قانونی جایی برای استیناف باقی نمی‌گذارد، فیصله می‌یابند (قدرت قانونی) ؛ بنابراین گلداشمیت بر این نظر است که در جریان یک دادخواهی تا زمانی که حکم نهایی صادر نشده است، وجود [یا عدم وجود] دعاوی حقوقی [تنها] به این بستگی دارد که مراحل رویه‌ای شرایط را چگونه تعریف کنند (موقعیت‌های قانونی) . بیندر فراتر می‌رود. بنا به رأی او هر تئوری‌ای درباب حقوق که تسلط رویه را نادیده بگیرد کاملاً بیهوده است، زیرا حقیقتاً هیچ حقوقی منفک از رویه وجود ندارد. به همین منوال، شاکی و متهم تنها در صورتی دارای حقوق‌اند که بتوانند در یک دعوی پیروز شوند. مرکل تلاش کرد تا تز عدم قطعیت مکتب حقوق آزاد را به صورت معتدل‌تر در مدل «دینامیک» خود از نظام حقوقی لحاظ کند. دیدگاه وی به یکی از مقومات «تئوری محض حقوق» «کلسن» بدل شد.

بر اساس آرای مرکل هر «عمل قانونی» (اصطلاحی که به اعمال پارلمان، قوای اجرایی و تصمیمات قضایی اشاره می‌کند) در آنِ واحد دو نقش متفاوت را ایفا می‌کند؛ یکی نقش (مقید) اطلاق کردن قانون و دیگری نقش (نامقید) ساختن آن. وقتی از نظرگاه شرایطی که باعث تعیین اعمال قانونی می‌شوند به آن‌ها [نگاه کنیم]، [در می‌یابیم] که اعمال قانونی می‌توانند به نحو سلسله‌مراتبی مرتب شوند (به ترتیب: قانون اساسی_ اعمال قانون‌گذارانۀ پارلمان- تصمیمات قضایی). در درون ساختار سلسله مراتبی، هر عملی مشروط به قیودِ افعالِ مشروط‌ساز [قبل از خود] است، بدین ترتیب هر عملی محدودیت‌هایی بر اعمال بعدی وضع می‌کند. بر اساس آرای مرکل و کلسن، «دانش حقوق» (Rechtswissenschaft) -که از زبان اَعمالِ قانونی استخراج می‌شود- این قدرت را دارد که با استفاده از اعمال مشروط ساز، مجموعۀ قیود را تعریف کند و اعمالی که از قیود تخلف می‌کنند را تشخیص دهد. با این حال دانش حقوق نمی‌تواند (و نباید) مدعی آن باشد که افزون بر این موارد، راهنمایی‌ای به تصمیم گیرندگان ارائه می‌دهد، زیرا انتخاب نمودن از میان گزینه‌های بدیلی که در درونِ قیود هستند –که خود توسط اعمال مشروط ساز برقرار شده‌اند- به تمییز تصمیم‌گیرندگان واگذاشته شده است.

شاگرد کلسن، «فریتز ساندر» با رادیکالیزه کردن مدل دینامیک تئوری محض حقوق، با این ایده به مخالفت برخاست که مقامات قانونی واجد قدرت می‌توانند به تنهایی حکم‌هایی صادر کنند که به لحاظ قانونی معتبر باشد؛ حکم‌هایی که تخطی یا عدم تخطیِ تصمیم گیرنده را به تشخیص مقامات رسمی محول می‌کند.

ساندره اعتقاد داشت که نظرگاه سلسله مراتبی مرکل در باب نظام حقوقی، گرچه بازتابندۀ تشخیص مقامات راجع به محدودیت است اما از توصیف معنادار محدودیت‌های عینی فرآیند وضع قانون ناتوان است. قیود هیچ معنایی فارغ از آن چه که مقامات رسمی می گویند، ندارند. تبعات این گفته این است که نظام حقوقی در فرآیند بازسازی‌اش ساختار سلسله‌مراتبی خود را، به نحوی پارادوکسیکال، مدیون انعکاسی پیشین از خود این ساختار است. ایده‌هایی مرتبط با این ایده در سال‌های بعدی قرن- گرچه به صورتی پوشیده- در هرمنوتیک حقوقی «یوزف اسر» و تئوری حقوق جامعه شناسانۀ «نیکلاس لومان» مطرح شدند.

تئوری محض حقوق کلسن بی شک یکی از قابل‌توجه‌ترین انواع «پوزیتیویسم حقوقی» است. علت این امر که تئوری کلسن هنوز این چنین زبانزد است- گذشته از احکام روشنش دربارۀ این همانی حقوق و دولت و مدعاهایش درباب ماهیت ایدئولوژیک سوبژکتیویتۀ حقوقی- احتمالاً تمایز قاطعی است که توسط آن میان اخلاق و حقوق ایجاد شد. کلسن به تئوری حقوق طبیعی به عنوان امری نظر می‌کند که یکسره بر براهین ناموجه بنیاد دارد، با این حال بر روایت سنتی از پوزیتیویسم حقوقی نیز صحه نمی‌گذارد. (مثلاً روایتی از پوزیتیویسم که در آثار «بیرلینگ» و «برگبوم» یافت می‌شود) کلسن که میان «است» و «باید» تمایزی سفت و سخت قائل می‌شود، پوزیتیویست‌های سنتی را به تقلیل دادن اعتبار هنجارهای حقوقی به واقعیتی صرفاً اجتماعی متهم می‌کند (به رسمیت شناختن، قدرت دولت و هر امر دیگر). او در مسیری صعب‌العبور می‌راند که در یک سوی‌اش دشواری‌های تئوری حقوق طبیعی و در سوی دیگرش مشکلات پوزیتیویسم حقوقی سنتی قراردارد. [در این میانه] کلسن تلاش می‌کند ثابت کند که اعتبار هر نظام حقوقی امری است که به «هنجار بنیادین» بستگی دارد. این قاعدۀ فرضی مستلزم آن است که نظام‌های حقوقی‌ای را معتبر قلمداد کنیم که روی هم رفته از خود کارآمدی نشان می‌دهند. کلسن در پیشرفته‌ترین مقطع از تکوین تئوری‌اش، هنجار بنیادین را امری همانند «شرط استعلایی» توصیف نظام حقوقی می‌پنداشت.

اشاره به «شروط استعلایی» تأثیر فلسفۀ نوکانتی را منعکس می‌کند، فلسفه‌ای که در اوایل قرن بیستم شاخص‌ترین مکتب فلسفی در تئوری حقوقی بود. جالب این که بیشتر فلاسفۀ حقوق نوکانتی به کتاب حق شناخت کانت ارجاع نمی‌دادند (چرا که به آن به عنوان شاهدی از خرفتی دروان پیری کانت نظر می‌کردند) و بیشتر به تئوری شناخت او ارجاع می‌دادند. [در این مقطع از تاریخ] درحالی که «رودولف استاملر» خطوط کلی یک تئوری محض صوری درباب «حقوق طبیعی» (richtiges Recht) را ترسیم می‌کرد و «هرمان کوهن» چهرۀ پیشتاز «مکتب ماربورگ» نظریۀ اخلاق خود را بر اساس تئوری دانش حقوقی تبیین می‌کرد؛ اعضای اثرگذار «مکتب هایدلبرگ» (مهم تز از همه: «ویندلبند»، «ریکرت» و «لاسک») درگیر بازسازی منطق درونی «علوم فرهنگی» (Kulturwissenschaften) بودند. ایدۀ اساسی آن‌ها این بود که همان طور که [اعتبار] گزاره‌ها در علوم طبیعی به ارزش صدق آن‌ها مربوط است، اعتبار گزاره‌ها در قلمروی علوم فرهنگی به ارزش فرهنگی آن‌ها وابستگی دارد. بر همین اساس تمامی قضایای حقوق بر حول محور «ارزش حقوقی» (Rechtswert) و «ایدۀ حقوقی» (Rechtsidee) می‌چرخند؛ بنابراین به پیروی از کانت [می‌توان گفت] که شروط امکان تجربه در آن واحد شروط امکان ابژۀ تجربه نیز هستند، «ارزش حقوقی» در شناسایی داده‌های حقوقی معتبر نقشی قوام‌بخش ایفا می‌کند. با این حال رویکرد نوکانتی که شرایط صوری تجربه را در دورن سپهر خاص فرهنگی عرضه می‌کرد، در تعیین قیود ذاتیِ حقوق ناکام بود. گرچه «گوستاو رادبروخ» -صاحب‌نام‌ترین فیلسوف حقوقی در این زمینه- عدالت، غایت و یقین حقوقی را به عنوان عناصر ذاتی ایدۀ حقوق مطرح می‌کرد، [امّا] این عناصر به مثابه مشخصه‌های صوری حقوق درک می‌شوند؛ و [تفسیر] مفهوم آن‌ها بر عهدۀ رویه‌های سیاسی باقی می‌ماند.

سال‌های ۱۹۳۳ تا ۱۹۴۵: علم حقوق «پوپولیستی»
در چرخش به سوی علم حقوق نازی، باید این نکته را در نظر داشت که پرکاربودن استثنایی حقوق‌دانان نازی حول محور استراتژی دووجهی‌ای می‌چرخد که ماهیتی عملی دارد. [استراتژی نخست آن که] قواعد و قوانین جدید و البته اوامر پیشوا می‌بایست مورد احترام قرار می‌گرفت، [و استراتژی دوم آن که] مجموعه قوانینی که [کماکان] مقبول بودند، باید به صورت گسترده بازتفسیر می‌شدند. علم حقوق نازی تلاش می‌کرد از طریق حجم عظیمی از داده‌ها استراتژی دوم را توجیه کند، [در این زمینه] دو مثال زیر شایستۀ توجه‌اند.

کارل اشمیت در رسالۀ تأثیرگذار خویش که در سال ۱۹۳۴ آن را نوشت، بامعرفی [ایدهٔ] «اندیشیدن در نظمِ عینیِ نهادی» (konkretes ordnungsdenken) آغاز هزاره‌ای جدید را نوید داد که در آن سبکی تازه از استدلال حقوقی به کارگرفته می‌شود؛ [این ایده] از یک سوی بر ضد «هنجارگرایی» بود و از سوی دیگر بر علیه «تصمیم‌گرایی» . به نظر اشمیت رویکرد نخست [هنجارگرایی] با تعهد سفت و سخت‌اش به قواعد کلی، کمبودی که در زمینۀ حس نظم دارد را جبران می‌کند؛ و رویکرد دوم [تصمیم گرایی] بر این فرض ابتناء دارد که جامعه باید به نحو مداوم و از طریق قواعدِ قدرتمندِ بی چون و چرا از تمایل خودش به درغلتیدن به ورطۀ بی نظمی- که مشخصۀ آن بی معنایی هنجاری است- صیانت شود. [اما به نظر اشمیت] در مقایسه با این رویکردها «اندیشیدن در نظمِ عینیِ نهادی» بر قواعدی که صیانت از آن را بر عهده دارند، مقدم است؛ بنابراین، مقامات حقوقی می‌توانند زبان قانونی از پیش موجود را بازسازی کنند و حتی مفاهیم حقوقی عینی‌ای که در ظاهر مبهم هستند (مثلاً «سرباز شجاع» و یا «مقام دولتی فرمانبردار») را به این دلیل که در «وضعیت بهنجار» جدید رایج هستند به کار گیرند.

عالمانی که از پیش زمینه‌ای نوهگلی می‌آمدند، برای تصریح موضع نازی‌ها در بابِ تفسیر حقوق با بنیادی تئوریک دست به کوشش‌هایی مشابه اشمیت زدند. هم بیندر و هم «لارنز» قرائت‌های متقدم و اولیۀ فاشیستی از هگل را با شیوۀ «تئوری حقوقی پوپولیستی» -که به صورت رسمی مورد لطف [حکومت] بود- سازگار می‌کردند؛ آن‌ها تأکید داشتند که داده‌های حقوقی موجود باید همچون ظهورهای «روح مردمیِ» حقوق تلقی شوند. لارنز، هم چون اشمیت، عقیده داشت که تئوری حقوقی پوپولیستی مفاهیم حقوقی «عینی-کلّی» را (که امری مبهم است) مورد اعتناء قرار می‌دهد. [به زعم وی] از کاربست این مفاهیم وسایلی حاصل می‌شود که «مردم» می‌توانند بواسطۀ آن‌ها ارادۀ سیاسی خود را در روابط حقوقی ابراز کنند.

سال‌های ۱۹۴۵ تا کنون: از حقوق طبیعی تا پست مدرنیسم
سال‌هایی که بلافاصله بعداز جنگ جهانی دوم از راه رسیدند موجب پدید آمدن رنسانسی سریع در تئوری حقوق طبیعی شدند. بیشترین سهم را در این رنسانس رادبروخ دارد، [ایدۀ وی] با موضع اولیه‌اش از یک حیث متفاوت است: ارزش عدالت به عنوان بخش لاینفک ایدۀ حقوق با محدودیت‌های بنیادین مواجه است. بر اساس آرای رادبروخ، مقامات به کاربرندۀ قانون در جریان تعیین اعتبار قوانین حقوقی باید میان خواست عدالت و خواست‌های مربوط به اعتبار قواعد حقوقی توازن برقرار کنند. [تحقق] یقین حقوقی مستلزم آن است که تعهدات سیاسی شخصی در پروسه‌های دادرسی فرونشانده شوند. ([البته] در شرایط طبیعی تصمیمات قانونی غلبه خواهند داشت) با این حال اگر شروط ابتدایی عدالت به نحوی تحمل ناپذیر توسط قانون مورد هجمه قرار بگیرند، [می‌توان گفت که] یقین حقوقی بر ملاحظۀ عدالت غلبه کرده است. رادبروخ مثالی می‌زند که به وضوح رژیم نازی را به یاد می‌آورد: قوانینی که بر مبنای گرایش نژادپرستانه با رویه‌ها و قوانین اساسی و [از پیش] مقرر شده تعارض دارند، ناعادلانه و بنابراین بی اعتبارند. باید افزوده شود که ایدۀ رادبروخ به کرات توسط دادگاه اساسی فدرال آلمان برای لغو اعتبارِ معطوف به ماسبقِ احکام اجرایی‌ای که اساس آن‌ها قوانین نازی بود، به کار گرفته شد.

گذشته از رواج دوبارۀ تئوری حقوق طبیعی، به نظر می‌رسد که گذشتۀ نازی در مجموع بر تحولات بعدی اندیشۀ حقوقی آلمانی تأثیری قاطع داشت. در دوران پس از جنگ رویکردهای نقادانه نسبت به تحلیل حقوقی سنتی از نو برقرار شدند و تحلیل حقوقی را به مثابه امری که قواعد حقوقی را تضعیف می‌کند به چالش کشیدند؛ بنابراین ابداً غافل گیرکننده نیست که انتقادی‌ترین رهیافت‌ها در مجزاترین شاخه از مطالعات حقوقی یعنی جامعه شناسی حقوق رحل اقامت افکندند. با این حال، جریان غالب بر تئوری حقوقی در آلمان [پس از جنگ] تا حد زیادی تغییر یافت. از جانب رویکردهایِ هرمنوتیکیِ تفسیر، توجه زیادی به تئوری حقوقی بذل شد (اسر، «کافمن»، «مولر») و علم حقوق منافع نیز تحول یافت و به «علم حقوق ارزش‌ها» بدل شد (لارنز، «کاناریس»). بر اساس علم حقوق ارزش‌ها، نظام حقوقی ابداً نتیجۀ نزاع‌های تصادفی قدرت نیست، بلکه بازتابی است از انسجام سلسله مراتبی از اصول کلی و فرعی که لایه‌های متفاوت نظام حقوقی از طریق آن‌ها به هم متصل می‌شود. [بر طبق این رویکرد] شمای پیچیدۀ اصول باید در جریان دادرسی بازسازی شود -و هرجا که ایجاد عدالت مورد نیاز باشد- باید به این شمای کلی متوسل شد. وقتی که در سال‌های متأخر دهۀ ۱۹۷۰ «رابرت الکسی» از ایده‌های «دورکین» استقبال کرد، علم حقوق آلمانی از پیش برای این مساله آماده شده بود. قبل تر از آن، همین نویسنده برای نخستین بار تئوری «گفتمان عقلانیِ» «یورگن هابرماس» را در قالب یک تئوری استدلال حقوقی درآورده و به خوانندگان عرصۀ علم حقوق معرفی کرده بود.

امروزه [اغلب] ِ فلاسفۀ حقوق آشکارا تحت تأثیر سرمشق راولز هستند و تئوری‌های عدالت «قراردادگرایانه» را می‌پذیرند («هوفه»). سایرین خود را مشغول بسط بهترین تفاسیر از سنت‌های قرون هجدهم و نوزدهم -که آکنده از جزییات ارزشمند هستند-کرده‌اند. دیگرانی نیز هستند که به مطالعۀ اخلاق کاربردی می‌پردازند (به طور خاص در زمینۀ سقط جنین، اُتانازی و حقوق حیوانات). در سال‌های اخیر، هابرماس تنها فردی بوده است که روایتی جامع‌تر از فلسفه حقوق به دست داده است.

حقوق در نزد هابرماس عبارت است از وسایل ضروری اشاعۀ همبستگی اجتماعی در عرصه‌های متفاوت فعالیت اجتماعی. هابرماس می‌کوشد از طریق بازسازی طرح دموکراسی‌های مدرن مبتنی بر قانون، نشان دهد که چگونه «خودآیینیِ» عمومی و خصوصی شهروندان به نحو متقابل مستلزم یکدیگر است. در همین زمینه هابرماس توجه اجتماعی خویش را به روابط میان دولت و جامعۀ مدنی معطوف می‌کند: رویه‌های سیاسی دولت_ صرف نظر از میان استقلالشان از نظر عملی- گیرنده‌های تکانه‌های عظیم تغییرات اجتماعی‌ای هستند که «قدرت‌های ارتباطی» در عرصۀ عمومیِ جامعۀ مدنی ایجاد می‌کنند؛ بنابراین، تمامیت نظام حقوقی [نزد هابرماس] به مثابه امری بی اندازه دینامیک تصویر شده است، [تمامیتی] که به نحو مداوم بوسیلۀ تنش نهادین میان اعتبار و «واقع بودگی» پرورانده می‌شود. نتیجۀ این امر این است که نظامی حقوقی که به نحو تاریخی مستقر شده است همواره نسبت به تجدید نظر گشوده است.

رهیافت‌های پست مدرنیستی به حقوق و اجتماع این اواخر در کسوت (و یا شاید باید بگویم تحت لوای) تئوری‌های «نظام‌های اجتماعی» عرضه شده‌اند. به عنوان مثال «کارل-هینز لادر» با توجه به «چند پارگی» شرایط پست مدرن عقیده دارد که تصمیم‌گیری حقوقی حتی نباید تلاش کند تا از الگویی مسنجم تبعیت کند. کاملاً عکس این مطلب، [به نظر او] خواست‌های متعارض زیرمجموعه‌های متفاوت جامعۀ مدرن تنها با «اعمال وضعی» اجرای عدالت سازگاری دارند. «گانتر توبنر» و «هلموت ویلکه» در رویکردی مشابه مسائل مربوط به کارآیی نظارتی [حقوق] را وا می‌نهند و [به جای آن] پیشنهاد می‌کنند که ساختار حقوقی دولت رفاه مدرن دستخوش تحولی چشمگیر شود. [به نظر آن‌ها] دولت باید از مداخلۀ نظارتی دست بردارد و به جای آن [تلاش کند] تا «درخویش نگریِ» یاری گرانۀ نظام‌های اجتماعی را در سطوح خاص محلی و یا کاربردی تسهیل کند. در مقایسه [با این دو شخص] نیکلاس لوهمان تقریباً نسبت به هر امری در تئوری نظام‌های اجتماعی آلمانی واکنش نشان داده است؛ به نظر لوهمان زیرمجموعه‌های جامعۀ مدرن در وضعیت بی‌اعتنایی متقابل با یکدیگر همزیستی دارند [و نه تعارض]؛ بنابراین، نظام حقوقی برای بازتولید خود به حمایت منحصربه فرد روابط حقوقی خاص نیازمند است.

[روابطی] که قانون دوشقی‌شان (قانونی/ غیرقانونی) آن‌ها را از زبان اقتصاد، سیاست، هنر و غیره متمایز می‌کند. برای آن که نظام حقوقی هویت خود را آشکار کند باید توصیفی از عملکرد خود به دست دهد و از آن جا که این نظام نمی‌تواند از شیوۀ عملکرد خود فراتر رود، خود توصیف‌گری با پارادکس همراه می‌شود: [بدین ترتیب] مرز میان درون و بیرون از دورن ترسیم می‌شود. امری که تحلیل لوهمان را جذاب می‌کند این ایدۀ اوست که اغلبِ عملکردهای نظام حقوقی وقف پارادکس‌های مبهمی نظیر آنچه در اینجا بدان اشاره شد، می‌شوند. لوهمان با مطالعۀ پارادوکس‌ها، مبهم سازی‌ها و شیوه‌های شکستن پارادوکس‌ها، انگیزۀ آلمانی برای ساخت‌شکنی حقوقی را ارتقا داد: نظام حقوقی ضروری است، اما نه با صرف نظر کردن از این واقعیت که این نظام «ناتمامیت» و تعارضات عملکرد خود را می‌پوشاند، بلکه دقیقاً بدین دلیل که چنین کاری می‌کند.

 

 

این مقاله ترجمه‌ای است از:

 A companion to philosophy of law and legal theory. Ed. Dennis Michael Patterson. Wiley-Blackwell, 2010. Article number: 21

 

 

نظرات
تازه‌ترین مطالب
  • انتشار ترجمه مقالات برتر فلسفه حقوق توسط «ترجمان»
  • کتابخانه الکترونیکی «تبصره»
  • مقاله بفرستید: همایش ملی مساله شناسی قانون حمایت از آمران به معروف
  • نسخه صوتی همایش گپ و گفتی با حقوقی ها
  • شماره جدید فصلنامه «قضاوت» منتشر شد + فایل مقالات
  • دور جدید کارگاه‌های آموزشی پژوهشکده شورای نگهبان
  • معرفی کتاب: عالیجناب پازنر، هیولای حقوق‌دان (ترجمان)
  • کنفرانس ملی پدافند غیر عامل در قلمرو فضای سایبر
  • نشست علمی: همکاری های بین نهادی با تاکید بر نقش نهادهای رسمی
  • نشست علمی: بررسی موردی کودک آزاری در نظام آموزشی
  • همایش ملی رفع خشونت علیه زنان؛ چالش ها و راهکارها
  • نشست علمی: منع برده داری نوین
  • سومین جلسه از “کارگاه های آموزشی مهارت های کاربردی وکالت”
  • کارگاه مهارت های کاربردی حقوق جزا
  • نقد حقوقی فیلم «من مادر هستم»
  • نشست علمی: مبانی نظری و کاربردی دولت های محلی
  • نشست علمی: ارزیابی یک دهه فعالیت شورای حقوق بشر (۲۰۱۶_۲۰۰۶ )
  • ششمین نشست از سلسله نشست های مفاخر حقوق ایران
  • جایگاه معرفت شناختی حقوق؛ در جستجوی پارادایم عصری قانون
  • نشست علمی: “بررسی تازه ترین تحولات حقوق قراردادهای فرانسه”
  • کارگاه اصول و ساختار مقاله نویسی
  • انتشار شماره جدید فصلنامه «مطالعات حقوق عمومی» + فایل مقالات