ترجمه «فرمالیسم حقوقی» واینرب (ترجمان)
زمان انتشار: ۱۳۹۴/۰۷/۲۱ ساعت چاپ مطلب

به گزارش تبصره سایت ترجمان ترجمه مقاله «فرمالیسم حقوقی» نوشته «ارنست واینرب» را منتشر کرد. این مقاله از سری مقالات منتشر شده در کتاب  «A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory» است که به صورت مشترک توسط «Wiley-Blackwell» چاپ شده است. (دریافت فایل کتاب)  (دریافت ترجمه مقاله)   (درباره مجموعه)

 

فرمالیسم حقوقی Legal Formalism 

نوشته ی : ارنست جی. واینرب Ernest J. Weinrib

ترجمه ی : سیدمحمدعلی عبداللهی

مقالهٔ حاضر در باب فرمالیسم حقوقی در واقع نمایان‌گر صدایی از یک مقبرهٔ خالی است. مفهوم فرمالیسمی که من ارایه می‌کنم با کاریکاتور موجود رایج در ادبیات حقوقی معاصر، متفاوت است. در آن مفهوم رایج، فرمالیسم –که غالباً به معنای اصل قراردادن اجرای مکانیکی قواعد معین شناخته می‌شود- در حقیقت به مثابۀ «اصطلاحی عمل می‌کند که به طور گسترده برای سوء‌استفاده وضع شده است. البته موضوع اصلی، تعریف مناسب فرمالیسم به عنوان یک واژه نیست، بلکه پذیرفتنی‌ترین مفهوم از فرمالیسم به عنوان یک ایده است. درک من از مفهوم فرمالیسم، وفاداری به بُعد هنجاری حقوق، به اندیشۀ قانونی، و به سنتی فلسفی است که به دوران باستان باز می‌گردد.


چکیده
تاکنون برداشت‌های مختلفی از فرمالیسم حقوقی ارائه‌شده است، اما بسیاری از آن‌ها با آن‌چه به واقع می‌توان فرمالیسم نامید، تفاوت دارد. فرمالیسم حقوقی در حقیقت مبتنی بر نگرش توجیه‌پذیری حقوق است. پیروان این مکتب، حقوق را مجموعه‌ای صرف از هنجارها نمی‌دانند، بلکه به اعتقاد آن‌ها حقوق در کنار هنجارهای مذکور، واجد یک نظم اجتماعی خاص است که در پرتو آن می‌توان هنجارهای مذکور را نیز توجیه‌پذیر دانست.

هر رابطۀ حقوقی مجموعۀ عوامل متعددی است که مفاهیم و هنجارها از یک‌سو و آیین‌های لازم برای تحقق آن هنجارها از سوی دیگر مهم‌ترین عوامل این مجموعه را تشکیل می‌دهند. در واقع نگاه فرمالیستی به عوامل مذکور و ارتباط میان آن‌ها و نهایتاً نقش آن‌ها در بنیان یک رابطۀ حقوقی می‌پردازد. به عقیدۀ آن‌ها تنها با بررسی چنین عوامل و روابطی است که می‌توان به بعد توجیه‌پذیری قوانین که زیربنای هر رابطۀ حقوقی به شمار می‌آید، دست یافت.

بر این اساس، چندان به خطا نرفته‌ایم اگر بگوییم فرمالیسم از وجه افتراق میان صورت و ماهیت و نقش سازندۀ هریک از آن‌ها در شکل گیری روابط حقوقی سخن می‌گوید که نهایتاً چنین تحلیلی بعد توجیه‌پذیری حقوق و قوانین را روشن می‌سازد. آیا شکل و ماهیت دو عامل مستقل از یکدیگر در روابط حقوقی‌اند؟ یا این‌که آن‌ها اجزای به‌هم‌پیوسته یک کلّ منسجم‌اند؟

در مقالۀ پیش‌رو، نگاه فرمالیستی به پاسخ سؤالات فوق و مسائلی از این قبیل با بررسی حقوق مسئولیت مدنی به عنوان نمونه مورد بررسی قرار می‌گیرد.

مطابق آن‌چه شایع است، فرمالیسم حقوقی [به مثابه] موجودی مرده است؛ اما چنین شایعه‌ای حقیقت ندارد. فرمالیسم نمایان‌گر پایدارترین آرمان حقوق است: رسیدن به رویه‌ای هنجاری که ذاتاً قابل‌درک باشد. شایعۀ مرگ فرمالیسم حقوقی تنها زمانی محقق می‌شود که حقوق از این آرمان صرف‌نظر کند.

مقالۀ حاضر در باب فرمالیسم حقوقی در واقع نمایان‌گر صدایی از یک مقبرۀ خالی است. مفهوم فرمالیسمی که من ارایه می‌کنم با کاریکاتور موجود رایج در ادبیات حقوقی معاصر، متفاوت است. در آن مفهوم رایج، فرمالیسم –که غالباً به معنای اصل‌قراردادن اجرای مکانیکی قواعد معین شناخته‌می‌شود- در حقیقت به مثابه «اصطلاحی عمل می‌کند که به طور گسترده برای سوءاستفاده وضع شده است. البته موضوع اصلی، تعریف مناسب فرمالیسم به عنوان یک واژه نیست، بلکه پذیرفتنی‌ترین مفهوم از فرمالیسم به عنوان یک ایده است. درک من از مفهوم فرمالیسم، وفاداری به بُعد هنجاری حقوق، به اندیشۀ قانونی و به سنتی فلسفی است که به دوران باستان باز می‌گردد».

طرح فرمالیسم
فرمالیسم، نظریۀ توجیه‌پذیری قانونی است. بر این اساس، فرمالیسم، به عنوان یک نظریه توجیه‌پذیری، حقوق را نه تنها صرفاً مجموعه‌ای از هنجارهای مفروض یا اجرای رسمی قدرت نمی‌داند، بلکه یک نظم اجتماعی می‌داند که پاسخگوی استدلال اخلاقی است. فرمالیسم، به عنوان نظریۀ توجیه‌پذیری قانونی، بر پدیده‌ای متمرکز می‌شود که بیش از هر چیز بیان‌گر بعد حقوقی حیات اجتماعی ما است؛ یعنی تمرکز بر تعاملات مهم قانونی میان اطراف متعامَل و بر نقش محاکم در رفع اختلافات ناشی از چنین تعاملاتی؛ بنابراین، طرح فرمالیسم می‌خواهد اَشکال استدلال اخلاقی را که برای قضاوت میان اطراف هر اختلاف مناسب است، روشن سازد.

بخش اساسی یک تحلیل فرمالیستی، رابطۀ قانونی است. قانون یک شخص را از طریق گردآوری مفاهیم، اصول و آیین‌هایی که هنگام اقامۀ یک ادعای حقوقی ایفای نقش می‌کنند، با شخصی دیگر مرتبط می‌سازد. به عنوان نمونه، اگر ادعای مذکور به سبب نقض یک قرارداد باشد، رابطۀ قانونی میان طرفین از طریق دکترین‌ها و مفاهیم حقوق قراردادها و آیین‌های رسیدگیِ همراه آن تعیین می‌گردد. همین‌طور اگر ادعایی به خسارات غیرقراردادی مربوط باشد، رابطۀ قانونی زیان‌زننده و زیان‌دیده را هنجارها، مفاهیم و نهادهای حقوق مسئولیت مدنی شکل می‌دهند.

توجه فرمالیسم به ساختار درونی چنین روابطی است. اجزای تشکیل‌دهنده چنین رابطه‌ای-شامل دکترین‌ها، مفاهیم، اصول و آیین‌های متنوع- همگی بخش‌های سازندۀ یک کل می‌باشند. یک فرمالیست می‌خواهد بداند چگونه اجزای مذکور به یکدیگر و به آن کلّی که از مجموع این اجزا ساخته‌می‌گردد، مرتبط می‌شوند. آیا یک رابطۀ قانونی، مانند توده‌ای از شن‌ها یا یک تپه ماسه‌ای، انبوهی از عناصر مستقل است، به گونه‌ای که اجزای مذکور تنها به واسطۀ هم‌جواری احتمالی‌شان به هم مرتبط شده‌اند؟ یا این‌که آن‌ها اجزای به هم‌وابسته و سازندۀ یک کلّ ذاتاً منسجم هستند؟

بُعد توجیه‌پذیری حقوق، بیان‌گر دیدگاهی است که بر مبنای آن می‌توان به سؤالات فوق پاسخ‌داد. زیربنای هر عنصری در روابط حقوقی، عاملی است که بنابر فرض، توجیه‌کنندۀ آن رابطه است. به این ترتیب، ارتباط یک فرمالیست با ساختار رابطه حقوقی، دغدغه‌ای است راجع به ارتباط میان عوامل موجهه. آیا عواملی که اجزای مختلف یک رابطه را توجیه می‌کنند نقش موجهۀ خود را جدا از یکدیگر ایفا می‌کنند؟ یا این‌که عوامل موردنظر با توجیهی واحد در هم تنیده‌شده‌اند که به گونه‌ای یکپارچه در کلّ آن رابطه نفوذ کرده است؟
اصطلاح «فرمالیسم» از وجه افتراقی میان شکل و ماهیت سخن می‌گوید. این وجه افتراق در مرکز روش‌شناسی فرمالیست واقع می‌شود. یک فرمالیست، نخست با تمیز شرایط لازم، اصول درونی تنظیم آن شرایط و پیش‌شرط‌های آن‌ها به روابط حقوقی می‌نگرد. آنگاه این ابعاد شکلی راهنمای تصمیمات ماهوی واقع می‌شوند.

برای درک حقوق به مثابه یک مجموعۀ توجیه‌کننده، فرمالیست‌ها سه مشخّصه برای توجیه قائل می‌شوند: (۱) ماهیت آن (۲) ساختار (های) آن و (۴) مبنای آن. منظور نگارنده از ماهیت توجیه، شرایط حداقلی است که تمامی عوامل برای آن‌که عاملی موجهه به‌شمارآیند باید آن‌ها را رعایت‌کنند. منظور از ساختار توجیه، انتزاعی‌ترین و جامع‌ترین الگوی انسجام موجهه است. سرانجام مبنای توجیه، عبارت از پیش‌شرط‌های مربوط به عاملی است که نهایتاً به عنوان علت خصوصیت هنجاری هر توجیهی ارایه می‌شود.

در ادامه اجازه می‌خواهم که به هر یک از ابعاد مذکور بپردازم. بحث پیش‌ِرو، چگونگی تقدّم ملاحظه جنبه‌های شکلی بر تعیین نتایج ماهوی را تبیین می‌کند. در کل، من از حقوق مسئولیت مدنی به عنوان نمونه بهره می‌گیرم. خود این نمونه منعکس‌کننده پافشاری فرمالیست‌ها بر این امر است که حقوق خصوصی صرفاً صورت نقاب‌زدۀ حقوق عمومی نیست، بلکه خود یک روش متمایز تنظیم حقوقی است؛ به عبارت دیگر، فرمالیست‌ها تفاوت آشکارِ عدالت میان طرفین از یک‌سو و عدالت در جهت اهداف جمعی از سوی دیگر را می‌پذیرند.

فرمالیسم حقوقی

Ernest J. Weinrib

ماهیت توجیه‌پذیری
یکی از انتقادات رایج بر حقوق مسئولیت مدنی (برای نمونه، فرانکلین، ۱۹۶۷) این است که: حقوق مسئولیت مدنی در ترکیب اهداف پیشگیری و جبران خسارت، نوعی بخت‌آزمایی را برای هریک از طرفین اختلاف ایجاد می‌کند. در جایگاه خواهان، حقوق مسئولیت مدنی پس از ورود خسارت، ادعایی اخلاقی مبنی بر جبران خسارت را شناسایی می‌کند. با این حال، به جای اتخاذ رفتاری یکسان با زیان‌دیدگانِ صدمات مشابه، خسارت زیان‌دیده را بر تصادفی‌بودن فعل زیان‌بار مبتنی می‌سازد. به همین ترتیب، در جایگاه خوانده، حقوق مسئولیت مدنی سازوکاری به منظور پیشگیری از بی‌احتیاطی است. با این وجود، سبب و قلمرو پیشگیری را بر اساس تصادفی‌بودن وقوع و گسترۀ خسارت تعیین می‌کند. نتیجه اتصال جبران خسارت زیان‌دیده به پیشگیری از افعال زیان‌زنندگان این است که هم جبران خسارت و هم پیشگیری بدون ثبات عمل می‌کنند. در واقع به لحاظ هنجاری پیامدهای حقوقی برای طرفین دل‌بخواهی است.

آن‌هایی که این انتقاد را مطرح می‌کنند، بر الغای حقوق مسئولیت مدنی اصرار می‌ورزند. این گروه معتقدند از آن‌جایی‌که حقوق مسئولیت مدنی نمی‌تواند به نحوی روشن پیشگیری و جبران خسارت را با هم ترکیب‌کند، حقوق باید رفتار حقوق مسئولیت مدنی در قبال خسارات شخصی را با ترتیباتی جایگزین سازد که پیشگیری و جبران خسارات را به طور جداگانه هدف قرار می‌دهند. نقد مذکور بر این فرض استوار است که پیشگیری و جبران خسارت آرمآن‌هایی معتبراند و آنگاه نتیجه می‌گیرد که حقوق مسئولیت مدنی در پرتو اهداف مذکور نامنسجم عمل می‌کند.

در نگاه فرمالیستی، انتقاد مذکور وارد است (اگرچه همان‌طور که اجمالاً خواهیم‌دید، به الغای حقوق مسئولیت مدنی نمی‌انجامد). اهدافی، مانند جبران خسارت و پیشگیری که به هریک از طرفین به طور مستقل توجه می‌کنند، نمی‌توانند زیربنای اخلاقی رابطۀ میان خواهان و خوانده را تأمین‌کنند. در واقع، اهداف مذکور در فضای حقوق مسئولیت مدنی، شرط حداقلی را رعایت نمی‌کنند؛ شرطی که هر عاملی برای این‌که به واقع عاملی توجیه‌کننده باشد، باید رعایت کند.

در این وضعیت، آن‌چه در معرض خطر است، ماهیت توجیه‌پذیری است. بر اساس توجیه‌پذیری، حقوق مسئولیت مدنی نسبت به موارد شمولش اقتدار هنجاری دارد. با این حال، هدف از استناد به توجیه‌پذیری این است که اجازه‌دهیم اقتدار مورد بحث بر هر آن‌چه که در قلمروش واقع می‌شود، حکومت‌کند. در حقیقت، عامل توجیه‌پذیری باید اجازه یابد تا در سراسر گستره‌ای که به طور طبیعی پوشش می‌دهد، توسعه‌یابد؛ همان‌گونه که در گذشته این‌طور بوده است. متعاقباً، هر توجیهی حدود خود را معین می‌کند و به لحاظ هنجاری، متوقف‌کردن توجیه‌پذیری به سبب یک عامل خارجی، اختیاری است.

این همان اختیاری‌بودنی است که منتقدان حقوق مسئولیت مدنی به آن اشاره می‌کنند. اهداف جبران خسارت و پیشگیری مستقل از یکدیگراند. جبران خسارت بیان‌گر نیازهای طرف زیان‌دیده بوده و نسبت به پیشگیری بی‌تفاوت است. در نتیجه، زمانی‌که این دو در یک رابطه حقوق مسئولیت مدنی در کنار هم قرار می‌گیرند، جبران خسارت و پیشگیری به طور متقابل ناقص‌کننده یکدیگرند. در واقع، آن‌چه جبران خسارت را محدود می‌کند مرزی نیست که تا آن حدود، اقتدار توجیه‌پذیریش آن را مستحق می‌داند؛ بلکه حضور رقابت‌آمیز پیشگیری در همان رابطه حقوقی است؛ بنابراین، حقوق مسئولیت مدنی تنها زمانی از زیان‌دیده جبران خسارت می‌کند که خسارات در جهت هدف پیشگیری باشد. به همین ترتیب، حقوق مسئولیت مدنی با مقیدکردن پیشگیری نه به آن‌چه برای پیشگیری از متخلفان لازم است، بلکه به آن‌چه برای جبران خسارت قربانیان ضروری است، به طور غیرطبیعی پیشگیری را محدود می‌کند. در این اختلاط توجیهات، هیچ‌یک از آن‌ها تمام حوزۀ شمول خود را پوشش نمی‌دهد. بر این اساس، در حقیقت هیچ‌یک به عنوان یک توجیه عمل نمی‌کند. به دیگر سخن، با درک حقوق مسئولیت به عنوان آمیزه‌ای از جبران خسارت و پیشگیری، حقوق مذکور نمی‌تواند مجموعه‌ای توجیهی باشد.

فرمالیست‌ها در این انتقاد الغاگرانه از حقوق مسئولیت مدنی نشآن‌های از پاسخ به همین انتقاد را نیز مشاهده می‌کنند. در حقیقت، اشارۀ الغاگران به تنش میان دوقطبی بودن رابطۀ مسئولیت مدنی و وصول هنجاری به اهداف پذیرفتۀ مسئولیت مدنی پاسخ به انتقاد آن‌ها است؛ به این دلیل که هر هدفی تنها وضعیت یکی از طرفین را در نظر می‌گیرد، نه این‌که رابطه را به عنوان یک کل توجیه کند. زمانی‌که اهداف مذکور در هم‌آمیزند، هر دو طرف را در بر می‌گیرند، اما از آنجا که این اهداف به طور متقابل مستقل از هم هستند، قدرت اخلاقی یکی به طور غیرطبیعی قدرت اخلاقی دیگری را محدود می‌کند. در اصل، راه‌حل این مشکل، طراحی توجیهی است که آن توجیه نیز همانند یک رابطه مسئولیت مدنی، دو قطبی باشد.

فرض دیدگاه الغاگرانۀ مذکور این است که توجیه، شکل اهدافی مانند جبران خسارت و پیشگیری را به خود می‌گیرد. الغاگران معتقدند حقوق مسئولیت مدنی باید کنارگذاشته شود، به این دلیل که نمی‌تواند به نحوی منسجم اهداف مذکور را برآورده‌سازد. آن‌چه مغفول مانده، این احتمال است که توجیه قابل اعمال در حقوق مسئولیت مدنی، به اندازۀ خود حقوق مسئولیت مدنی، نسبی باشد. بنابر تصور الغاگران، توجیهات به اهداف باز می‌گردند؛ اما فرمالیسم عقیده دارد که توجیهات تنها نقش موجهه دارند.

فرمالیسم تصریح می‌کند که عوامل شکلی بر ملاحظات ماهوی مقدم‌اند. بر این اساس، دغدغۀ اولیه فرمالیسم ارزش ماهوی توجیه‌پذیری نیست، بلکه دغدغۀ او شرط حداقلی برای کارکرد آن به عنوان یک توجیه است- یعنی بتواند فضای مفهومی خود را پر کند. علاوه بر این، توجیهات ادعایی که واجد شرط مذکور نیستند را نباید مانند شیادانی شرور دانست. در واقع آن‌ها کار خلافی انجام نمی‌دهند، اما به آن‌چه نیستند تظاهر می‌کنند.

[در نهایت [در این‌جا ارزشی ندارد به آن‌چه فرمالیسم از آن دفاع نمی‌کند پرداخته شود. فرمالیسم در خصوص ضرورت تحقّق اهداف جبران خسارت و پیشگیری بحث می‌کند و به ارجحیّت حقوق مسئولیت مدنی بر سایر سازوکارهای تنظیم امر ضرر و زیان تصریحی ندارد. در مقابل، ادعای فرمالیسم این است که اهداف جبران خسارت و پیشگیری، کارکرد توجیه‌پذیری در فضای مسئولیت مدنی را تأمین نمی‌کنند. این‌که آیا آن‌ها چنین کارکردی را در فضایی دیگر تأمین می‌کنند یا نه مسئلۀ دیگری است.

ساختارهای توجیه‌پذیری
همان‌طور که این بحث اجمالی در خصوص حقوق مسئولیت مدنی نشان می‌دهد، توجیهات تنها در صورتی به عنوان توجیه عمل می‌کنند که روابط حقوقی منسجم باشند. عوامل توجیه‌پذیری، علل اخلاقی مرتبط ساختن شخصی به شخص دیگر از طریق مجموعه‌ای از مفاهیم و پیامدهای حقوقی را فراهم می‌کنند. عدم انسجام در یک رابطه، حضور عوامل توجیه‌پذیری‌ای را نشان می‌دهد که به طور متقابل مستقل از یکدیگرند. از سوی دیگر، انسجام، عبارت است از این‌که تمامی عوامل توجیه‌پذیری مرتبط با یک رابطه حقوقی را در یک توجیهِ واحدِ یکپارچه درهم‌آمیزی‌ام؛ به عبارت دیگر، یک رابطه زمانی منسجم است که توجیهی واحد به آن حیات بخشد، به گونه‌ای که قدرت اخلاقی توجیه مذکور با مرزهای آن رابطه هم‌خوان باشد؛ بنابراین انسجام دالّ بر وحدت است.

در این‌جا این سؤال مطرح می‌شود که: طرق مختلفی که به واسطۀ آن‌ها روابط حقوقی می‌توانند بیان‌گر یک مفهوم توجیه‌پذیری واحد باشند، کدام‌اند؟ یا به عبارت دیگر، ساختارهای مختلف توجیه‌پذیری حقوقی چیست؟

رویکرد سنتی به ساختار توجیه‌پذیری بحث ارسطو از عدالت است. ارسطو دو شکل متعارض از عدالت را مطرح می‌کند: عدالت ترمیمی و عدالت توزیعی. این‌دو، الگوهای انسجام توجیه‌پذیری برای روابط خارجی است. عدالت ترمیمی بر این امر نظر دارد که آیا به سبب عمل یک طرف، طرف دیگر متحمّل یک بی‌عدالتی تعاملی شده است؟ در مقابل، عدالت توزیعی هر آن‌چه را که میان شرکای یک جامعه سیاسی قابل تقسیم است، توزیع می‌کند. به عقیدۀ ارسطو، عدالت در هر دو شکل مذکور یک فرد را به فرد دیگر مطابق مفاهیم برابری و انصاف مرتبط می‌سازد (اصطلاح یونانی to ison بر هر دو مفهوم برابری و انصاف دلالت دارد). بی‌عدالتی [نیز] در فقدان برابری ظهور می‌کند، زمانی‌که شخصی نسبت به دیگری بسیار برخوردارتر یا بسیار محروم‌تر است.

با این حال، این دو گونۀ عدالت در تعبیرشان از برابری با یکدیگر متفاوت‌اند. عدالت توزیعی، سود یا ضرر را بر اساس برخی معیارها که استحقاق هر طرف را نسبت به طرف دیگر در نظر می‌گیرد، تقسیم می‌کند؛ بنابراین عدالت توزیعی متضمّن یک برابری نسبی است که در آن هر یک از طرفین توزیع، سهم خود را بر اساس استحقاقش مطابق معیارهای مذکور دریافت می‌کند.

در مقابل، عدالت ترمیمی به حفظ و اعادۀ برابری ذهنی نظر دارد که بر برخورداری هریک از طرفین متعامَل بر آن‌چه قانوناً حق اوست، مبتنی است. بر اساس این معیار، بی‌عدالتی زمانی محقق می‌شود که یک طرف از منفعتی بهره‌مند گردد درحالی‌که طرف دیگر ضرری متناظر را متحمّل شود. در حقیقت، حقوق، این بی عدالتی را ترمیم می‌کند؛ آن‌گاه که با محروم‌کردن آن فرد از منفعتی که تحصیل کرده و استرداد آن به طرف مقابل، برابری اولیه را مجدداً برقرار می‌سازد.

ارسطو وضعیت طرفین یک رابطه را به دو خط برابر تشبیه می‌کند. در این تشبیه، بی عدالتی، جزئی را از یک خط جدا می‌کند و به خط دیگر می‌افزاید و این برابری را بر هم می‌زند. عدالت ترمیمی آن جزء زاید را از خط بلندتر حذف می‌کند و به خط کوتاه‌تر باز می‌گرداند. نتیجه این عمل، اعاده برابری نخستین دو خط است.

عدالت ترمیمی، همان‌گونه که از اسمش بر می‌آید، کارکرد اصلاحی دارد. عدالت ترمیمی، با اصلاح بی‌عدالتی‌ای که خوانده به خواهان وارد کرده است، به بیان رابطه‌ای میان جبران خسارت و عمل متخلفانه می‌پردازد. از نقطه‌نظر عدالت ترمیمی، دادگاه با وضعیت تحت بررسی به مثابه فرضی به لحاظ اخلاقی بی‌طرف رفتار نمی‌کند و آن‌گاه سؤال کند که با در نظرگرفتن همۀ عوامل بهترین راه حل برای آینده چیست. بلکه ازآن‌جاکه هدف دادگاه ترمیم بی‌عدالتی‌ای است که یک طرف به طرف دیگر وارد آورده است، جبران خسارت، پاسخ‌گوی بی‌عدالتی است و تلاش می‌کند تا حدّ ممکن، آن را به وضع سابق بازگرداند.

توضیح ارسطو آشکار می‌سازد که ترمیم مذکور به نحوی هم‌بسته در خصوص طرفین اختلاف اعمال می‌شود. راه‌حلی که تنها متوجه یکی از طرفین باشد، با عدالت ترمیمی سازگار نیست. برای دادگاه نیز این‌که صرفاً منتفعتی را که خوانده از رهگذر عمل متخلفانه کسب کرده است از او بازستاند کفایت نمی‌کند؛ چرا که در این صورت خواهان هنوز از زیان متخلفانه‌ای رنج می‌برد. هم‌چنین صرف ترمیم زیان وارده به خواهان نیز برای دادگاه کافی نیست، چراکه در این صورت خوانده با منفعت متخلفانه‌ای که تحصیل کرده است، رها می‌شود. راه‌حل مسئله، بازپس‌گیری هم‌زمان منفعت محصّلۀ خوانده و جبران نقصان خواهان است. بدین وسیله از رهگذر اقدامی واحد که در آن ضرر خواهان دقیقاً با همان چیزی که خوانده مجبور به تسلیم آن می‌شود جبران می‌گردد، عدالت در خصوص هر دو طرف اعمال شده است.

از این دو ویژگیِ راه‌حل عدالت ترمیمی (پاسخ به بی‌عدالتی و ساختار هم‌بسته) سومین ویژگی منتج می‌شود: راه‌حلی با ساختار هم‌بسته تنها زمانی به بی‌عدالتی پاسخ می‌دهد و آن را از میان می‌برد که بی‌عدالتی مذکور نیز ساختاری به هم‌پیوسته داشته باشد. در اتخاذ اقدامی علیه خوانده، خواهان مدعی است که او و خوانده به واسطه عناوین زیان‌دیده و زیان‌زنندۀ یک بی‌عدالتی به هم مرتبط شده‌اند. آن‌چه خوانده مرتکب‌شده و ضرری که خواهان متحمّل شده است، مسائل مستقلی نیستند؛ بلکه آن‌ها قطب‌های مثبت و منفی یک بی‌عدالتی واحداند؛ به گونه‌ای که فعل خوانده تنها به‌علت زیان وارده به خواهان، بی‌عدالتی به شمار می‌آید و بالعکس. آن‌گاه حقوق، این بی‌عدالتی را با معکوس کردن قطب‌های مثبت و منفی آن اصلاح می‌کند، به این صورت که زیان‌زنندۀ این بی‌عدالتی، زیان‌دیدۀ راه‌حل حقوقی می‌گردد. تنها به این دلیل که بی‌عدالتی نسبت به هر دو طرف واحد است، راه حل حقوقی نیز با طرفینِ وضعیتی هم‌بسته برخورد می‌کند. لذا در جریان یک معامله، از زمان وقوع بی‌عدالتی تا زمان ترمیم آن، جایگاه هر یک از طرفین به لحاظ هنجاری، تنها به واسطه جایگاه طرف دیگر که نقطه مقابل آن است، اهمیت دارد.

این نظریه که هم‌بسته بودن، بی‌عدالتی و نیز ترمیم آن را تحت‌الشعاع قرار می‌دهد، به نوع توجیه مناسب برای تعیین مسئولیت مناسب اشاره می‌کند. ناعادلانه‌دانستن یک حقیقت، ارجاع به امری غیرانسانی نیست بلکه حاکی از اِسنادی هنجاری است؛ بنابراین هم‌بسته‌بودن بی‌عدالتی، همان هم‌بسته‌بودن عوامل هنجاری است که مبنای اِسناد مذکور قرار می‌گیرند. ازآن‌جایی‌که خوانده-اگر مسئول باشد- مرتکب همان بی‌عدالتی‌ای شده که خواهان از آن متضرّر گشته است، دلیلی که خواهان را پیروز دعوی می‌کند باید همان دلیلی باشد که خوانده را بازنده می‌سازد؛ بنابراین، در تعیین ماهیت بی‌عدالتی، تنها آن دسته از عوامل هنجاری باید اهمیت داشته‌باشند که به طور برابر نسبت به هر دو طرف اعمال می‌شوند. عاملی که تنها نسبت به یکی از طرفین اعمال می‌شود (برای مثال پیشگیری از خوانده یا جبران خسارت خواهان) توجیهی نامربوط برای برقراری مسئولیت است؛ چراکه با ماهیت هم‌بسته بودن مسئولیت سازگاری‌ندارد. بر این اساس، عدالت ترمیمی نه تنها بی‌عدالتی در معاملات را اصلاح می‌کند، بلکه با ساختارمند کردن عوامل توجیه‌پذیری مربوط به معاملات، مفهوم بی‌عدالتی قابل‌اعمال در خصوص آن‌ها را نیز تنظیم می‌کند.

بنابراین، هم‌بسته بودن، نظریه‌ای ساختاری است که مبنای بدیهی‌ترین و کلّی‌ترین ویژگی مسئولیت است و آن این‌که مسئولیت خوانده همواره مسئولیتی نسبت به خواهان است. به دیگر سخن، مسئولیت بر رابطۀ حقوقی میان دو طرف مبتنی است که در آن رابطه جایگاه هریک از آنان تنها در پرتو جایگاه طرف دیگر قابل‌درک است. دادگاه هنگامی‌که خوانده را در مقابل خواهان مسئول می‌داند، دو قضاوت جداگانه انجام نداده است (یکی اعطای چیزی به خواهان و دیگری استرداد همان چیز از خوانده)؛ بلکه تصمیم واحدی اتخاذ می‌کند که هر دو طرف را در رابطه حقوقی‌شان شامل می‌شود. نمی‌توان بدون توجه به خواهان و این‌که چنین مسئولیتی به نفع او برقرار می‌شود، خوانده را مسئول دانست. به همین ترتیب، بهره‌مندی خواهان تنها از طریق و در تعهد هم‌بسته خوانده وجود پیدا می‌کند. در نتیجه، برقراری مسئولیت از سوی دادگاه پاسخی است به بی‌عدالتی موجود که دارای همان صورت هم‌بسته‌ای است که مسئولیت نیز واجد آن است.

توجیهات مسئولیت یک فرد که طرفین اختلاف را به مثابه زیان‌دیده و زیان‌زننده یک بی‌عدالتی نشان می‌دهد، حقوق را هم منسجم و هم منصفانه می‌سازد. استدلال حقوقی‌ای که از چنین توجیهاتی تشکیل می‌شود رابطه طرفین را به مثابه واحدی هنجاری در نظر می‌گیرد که هردو طرف را شامل می‌شود، نه این‌که معجونی باشد از عواملی که هرکدام به طور جداگانه تنها به یکی از طرفین مربوط می‌شوند.

توجیه‌پذیریِ مسئولیتی که با عدالت ترمیمی سازگار باشد، ضرورتاً تمامی فضای رابطه حقوقی مورد اعمال را پر می‌کند و چنین انسجامی در توجیه‌پذیری، انصاف میان طرفین را به دنبال دارد. توجیه‌پذیری‌ای که نتواند با ساختار هم‌بستۀ رابطه طرفین هماهنگ‌شود، لزوماً با هزینۀ یکی از طرفین، منفعتی را به طرف دیگر اعطا می‌کند و به این دلیل نمی‌تواند از جایگاه هر دو طرف، منصفانه باشد. در مقابل، با تأکید بر این‌که عوامل هنجاری قابل اعمال بر مسئولیت نشان‌دهندۀ وضعیت هم‌بستۀ طرفین است، عدالت ترمیمی حقوق خصوصی را عامل ایجادکنندۀ شرایطی برای تعامل طرفین می‌داند که رابطۀ متقابل آن‌ها را در نظر می‌گیرد و به همین دلیل نسبت به هر دو طرف منصفانه است.

از سوی دیگر، در نظریۀ اصلی ارسطو هم‌بسته بودن عدالت ترمیمی با ساختار کاملاً متفاوت عدالت توزیعی مغایر است. عدالت ترمیمی زیان‌زننده و زیان‌دیدۀ بی‌عدالتی را بر حسب موقعیت هم‌بسته‌شان به هم مرتبط می‌سازد. لکن عدالت توزیعی، با مقایسه طرفین براساس معیاری توزیعی، سهم سود و زیان هر طرف را مقرر می‌کند. در واقع عدالت توزیعی به جای مرتبط ساختن طرفین به عنوان زیان‌زننده و زیان‌دیده، تمام اطراف را با سود و زیانی که همۀ آن‌ها سهمی در آن دارند و با معیاری که بر توزیع سود و زیان حاکم است، مرتبط می‌سازد. در عدالت ترمیمی، یکپارچگی منوط است به شمول هم‌بستۀ توجیه‌پذیری نسبت به طرفین یک رابطۀ حقوقی؛ در حالی‌که در عدالت توزیعی، یکپارچگی مبتنی است بر برخورداری از معیار توزیعی متناسب با موضوع توزیع و شرکای آن، بدون هرگونه جامعیت یا مانعیت بیش از حد. هر یک از اشکال مذکور عدالت، اصل نظام‌بخش متفاوتی دارد: اصل هم‌بسته بودن (در عدالت ترمیمی) و اصل مقایسه بر اساس معیار توزیعی (در عدالت توزیعی). در این‌جا، تفاوت میان تعداد طرف‌هایی که هریک از آن‌ها می‌پذیرد، تمایز قطعی میان اصل هم‌بسته بودن و اصل مقایسه را تصدیق می‌کند. عدالت ترمیمی تنها دو طرف را به هم مرتبط می‌سازد، به این دلیل که یک رابطۀ هم‌بسته ضرورتاً دو قطبی است. لکن عدالت توزیعی، هر تعدادی از طرف‌ها را می‌پذیرد، چراکه در اصل در خصوص تعداد اشخاصی که می‌توانند با یکدیگر مقایسه شوند و میان آن‌ها چیزی تقسیم‌گردد، هیچ محدودیتی وجود ندارد.

از آن‌جایی‌که عدالت ترمیمی و عدالت توزیعی کاملاً متفاوت از هم‌دیگراند، هیچ رابطه‌ای خارجی نمی‌تواند به نحوی منسجم از هردوی آن‌ها بهره‌مندگردد. تعارض ارسطویی میان عدالت ترمیمی و توزیعی مشخص نمی‌کند که آیا حقوق باید با یک واقعه به صورت ترمیمی یا توزیعی برخورد کند؛ اما اگر قرار است حقوق موضوعه، منسجم و یکپارچه باشد، هیچ رابطۀ مفروضی نمی‌تواند بر ترکیبی از توجیهات ترمیمی یا توزیعی تکیه‌کند. در واقع، زمانی‌که توجیه‌پذیری ترمیمی با توجیه‌پذیری توزیعی ترکیب می‌شود، هر یک از آن‌ها ضرورتاً قدرت توجیه‌پذیری دیگری را تضعیف می‌کند و در نیتجه رابطۀ حقوقی نمی‌تواند یک ساختار وحدت‌بخش را ارایه نماید.

حقوق مسئولیت مدنی پیامدهای شدید این خط فکری را به تصویر می‌کشد. هیچ‌یک اهداف –اعم از پیشگیری، جبران خسارت، مجازات، تقسیم زیان، بیشینه‌سازی رفاه و پیشگیری با کمترین هزینه- که معمولاً به عنوان اهداف حقوق مسئولیت مدنی بیان یا پیشنهاد شده است، کفایت نمی‌کند، به این دلیل که اهداف مذکور رابطۀ مستقیم زیان‌زننده و زیان‌دیده را قطع می‌کنند. از این رو، چنین اهدافی با انسجام روابط حقوق خصوصی ناسازگاراند و اگر قرار است حقوق مسئولیت مدنی، یک مجموعۀ توجیه‌پذیری حقیقی باشد، می‌توان اهداف مذکور را حتی بدون ارزیابی ارزش ماهوی آن‌ها ردّ صلاحیت کرد.

مبنای توجیه‌پذیری
مفهوم هنجاری‌بودن به طور ضمنی در توجیه‌پذیری حقوقی وجود دارد؛ اما معنای مفهوم مذکور چیست؟ تصور پذیرفتۀ دانشمندان حقوق این است که هنجاری‌بودن ریشه در ارزش ماهوی برخی از اهداف دارد. به عنوان نمونه نظریه‌پردازان مسئولیت مدنی که بر پیشگیری تأکید می‌کنند، به ارزش کاهش تعداد و شدّت خسارات اشاره می‌کنند. به همین ترتیب، منطق جبران خسارت نیز بر ارزش ترمیم صدمات وارده پس از وقوع خسارت تکیه می‌کند. البته اهدافی که به قواعد حقوقی اعتبار می‌بخشند ممکن است متعدّد و پیچیده باشند. با این حال، در واقع آن‌ها نشان‌دهنده جنبه‌هایی از رفاه و سعادت بشر هستند که حقوق باید آن‌ها را ارتقا بخشد.

ساختار هم‌بستۀ توجیه‌پذیری در حقوق خصوصی مانع می‌شود تا یک فرمالیست نیز همین مفهوم از هنجاری‌بودن را به کار برد، [چرا که] جنبه‌های رفاه و سعادت بشر ذاتاً هم‌بسته نیستند. به عنوان مثال، در نمونۀ مذکور از مسئولیت مدنی، اهداف منتسب به حقوق مسئولیت مدنی، زیان‌زننده و زیان‌دیده را به یکدیگر متصل نمی‌سازد؛ به عبارت دیگر، هیچ‌چیز در خصوص جبران خسارت به عنوان عاملی توجیهی آن را به عمل زیان‌زنندۀ خاصی پیوند نمی‌زند؛ و هیچ‌چیز در خصوص پیشگیری نیز آن را به صدمات زیان‌دیدۀ خاصی گره نمی‌زند؛ بنابراین عدالت ترمیمی نمی‌تواند جنبه‌های سعادت بشر را به عنوان منابع هنجاری‌بودن خود فرض بگیرد.

همان‌طور که نظام پیچیدۀ حقوق خصوصی نشان می‌دهد، مقوله‌های توجیه‌پذیری فراگیری که بیان‌گر هم‌بسته‌بودن هستند مربوط به حق خواهان و وظیفۀ متناظر خوانده مبنی بر رعایت آن حق‌اند. برخلاف جنبه‌های رفاه و سعادت بشر، حق یک مفهوم ذاتاً ربطی است که بلافاصله بر وجود تکلیفی متناظر با خود دلالت می‌کند. البته همین حقوق مورد بحث را نمی‌توان دسته‌ای از حقوق مربوط به رفاه و سعادت دانست، به این دلیل که آن‌ها صرفاً عوامل غیر هم‌بسته را مجدداً اعمال می‌کنند؛ بنابراین، چه چیز مبنای این حقوق است؟ فرمالیسم به این دلیل که حقوق را از رهگذر انتزاعیاتی که ذاتیِ تفکر حقوقی است فهم می‌کند و به واسطۀ جست و جوی آن‌چه به ویژه در حق‌ها و تکالیف به طور فراگیر وجود دارد، سؤال مذکور را مطرح می‌کند.

آن‌چه موجود است، اهلیت طرفین برای غایت‌نگری است. اهلیت مذکور، زمانی که وجود خارجی پیدا می‌کند، متضمّن اهمیت حقوقی است. در حوزۀ تکلیف، در دکترین رایج حقوق مسئولیت مدنی بدیهی است که نمی‌توان خوانده را در فقدان «فعل» ی که معرّف ظهور خارجی نقض حق است، مسئول شناخت. حرکت فیزیکیِ صرف، بی‌ارتباط با مسئولیت است؛ بلکه باید بروز خارجی یک قصدِ مشخصِ درونی وجود داشته‌باشد. با این حال، اگرچه حقوق مسئولیت مدنی اصرار دارد بر این‌که خطا از اجرای یک قصد ناشی می‌شود، مسئولیت را به عدم ارتکاب فعلی در جهت یک قصد خاص، هر چند ارزشمند، مقید نمی‌کند. همان‌طور که دکترین خطا بیان می‌شود، حقوق مسئولیت مدنی وجود هیچ قصد خاصی را ضروری نمی‌داند، حتی آن‌گونه قصدهایی که از اساسی‌ترین منافع یک شخص حمایت می‌کند؛ بنابراین، این پیش‌فرضِ ضروری که خوانده باید یک تکلیف را نقض کرده‌باشد، در واقع غایت‌مندی محض عمل خوانده است، نه در نظرگرفتن گروهی از انگیزه‌ها که می‌بایست رفتار خوانده را هدایت کرده‌ باشد.

همین تصویر در رابطه با حقوق نیز ایجاد می‌شود. تحصیل یا انتقال یک حق شامل غایت‌نگری محصِّل یا منتقِل آن حق است نسبت به ماهیت آن حق، به نحوی که به لحاظ حقوقی قابل‌درک باشد. همانند افعالی که ناقض حقوق هستند، اگر قرار است قانون، پیامدهای افعال اشخاص را تعیین‌کند، بروز خارجی نقض حق ضروری است. علاوه بر این، مبنای حقوقی اموری که در اعمال اهلیت غایت‌نگری مالک به کار می‌رود، آن چیزی است که تحصیل حق ایجاد می‌کند (انتقال حق به آن خاتمه می‌دهد). بر این اساس، حقوق، حق را به مثابه قدرتی می‌داند که شیء را، به سبب پیامد یک رابطۀ سابق ناشی از ارادۀ فرد با شیء مذکور، تابع ارادۀ فرد می‌سازد. با این همه حقوق، [وجود] قصد مشخص که انگیزۀ تحصیل، انتقال یا استفاده از حق بوده است را بی‌ارتباط می‌داند. مضافاً این‌که لزومی ندارد حقی که یک‌بار تحصیل شده است، در جهت هرگونه هدف خاصی استفاده‌شود؛ حتی هدفی مستدلاً پسندیده، مانند افزایش منفعت همگانی یا بیشینه‌سازی رفاه و یا ایجاد برابری منابع. البته تحصیل، انتقال و استفاده از حق‌های یک شخص، بواسطۀ نیازها، منافع و علایق خاصّ آن شخص تغذیه می‌شود؛ لکن حقوق زمانی که اعتبار حق‌ها را معین می‌کند به این موارد توجهی ندارد. در واقع، حقوق صرفاً به بروز معیّن خارجی ناشی از اِعمال یک غایت‌نگری واکنش نشان می‌دهد تا این‌که به فهرستی از اهداف لازم یا مورد علاقۀ مرتکب آن فعل توجه‌ کند.

غایت‌نگری بدون توجه به اهداف مشخص، پیش‌فرضی است که مبنای مسئولیت قرار می‌گیرد. این پیش‌فرض همانی است که سنت حق طبیعی آن را «شخصی‌بودن» می‌نامد. لذا شخصی‌بودن در این سیاق مفهومی هنجاری است نه روان‌شناختی؛ به عبارت دیگر، شخصی‌بودن به الگوی ویژگی‌های رفتاری یک فرد بر نمی‌گردد، بلکه بیان‌گر پیش‌فرضی درخصوص اسنادپذیری و شایستگی است که به طور ضمنی در حقوق وتکالیف حقوق خصوصی وجود دارد. دقیقاً همان‌گونه که متون حقوقی روم باستان، آن‌گاه که از ویژگی بارز جایگاه حقوقی فرد سخن می‌گویند، واژه «شخص» را به کار می‌برند، شخصی‌بودن نیز عبارت است از اهلیت یک عامل غایت‌نگر که شالودۀ اهلیت برخورداری از حقوق و تکالیف در حقوق خصوصی است. به یمن این پیش‌فرض شخصی بودن، طرفین خود را «هدف» می‌دانند، به نحوی که حقوق نمی‌تواند تعاملشان را به گونه‌ای تفسیرکند که با هریک از آن‌ها مانند «وسیله» رفتار شود. در واقع، شخصی‌بودن به طور اجمالی بیان‌گر جایگاه هنجاری آزادی اراده است که اگر قرار است حقوق خصوصی طرفین را به عنوان صاحبان حق‌های خصوصی و تابعان تکالیف آن به شمار آورد، باید از این جایگاه بنگرد.

حقوق و تکالیف در یک نظام منسجم مسئولیت، نمودهای شخصی‌بودن در رابطه حقوقی طرفین را مشخص می‌کند. ازآن‌جایی‌که شخصی‌بودن، بر اهلیت غایت‌نگری بدون توجه به اهداف خاص تأکید می‌کند، لذا هیچ الزامی برای اعمال اهلیت مذکور در جهت هدفی مشخص وجود ندارد. حق‌های مذکور آن‌جایی ایجاد می‌شوند که اهلیت عاملِ غایت‌نگر صرفاً امری درونی نیست، بلکه در تعاملات اجتماعی به واسطۀ اِعمال آن از سوی یک عامل یا ظهور آن در یک عامل وجود خارجی می‌یابد. از میان حق‌های مذکور می‌توان حق فرد بر بدنش به عنوان ارگان فعالیت غایت‌نگر، حق فرد بر اموال در اشیایی که به نحوی شایسته به ظهور بیرونی نقض حق مالک شیء مربوط شده‌اند و حق اجرای قراردادی مطابق توافق متقابل بر اساس غایت‌نگری طرفین را برشمرد. وجود حق‌های مذکور، وظیفۀ هم‌بسته عدم نقض آن‌ها را در پی دارد. این حقوق و تکالیف به واسطۀ آن دسته از نهادهای حقوقی صورت خارجی و عملی می‌یابند که: نخست، به آن‌ها شکلی مشخص می‌دهند، دوم، روش استدلالی را که با پیش‌فرض موجود در آن حقوق و تکالیف سازگار است عمومیت می‌بخشند و نهایتاً پیامدهای عمل مغایر با آن‌ها را جبران می‌کنند.

در خصوص حق‌ّهایی که از این طریق درک می‌شوند، سعادت و رفاه تنها اهمیتی فرعی و گمراه‌کننده دارد تا اهمیتی اساسی. البته بهره‌مندی از یک حق به واسطۀ حمایت از برخی منافع در مقابل مداخلۀ غیرقانونی در رفاه فرد مؤثر است؛ و صد البته این امر نیز صحیح است که حقوق خصوصی در مواجهه با محروم‌سازی فردی از یک حق از طریق سنجش میزان کاهش رفاهِ صاحب‌حقّ مذکور مطابق اصول حقوقی جبران خسارت واکنش نشان می‌دهد. با این حال، مطلب فوق به این معنی نیست که حق‌ها مترادف جنبه‌های رفاه هستند یا این‌که اهمیت هنجاری حق‌ها باید با توجه به شرایط رفاه فهمیده‌شود. در تفکر حقوق، افزایش رفاه از طریق داشتن حق و کاهش آن به واسطۀ محرومیت از حق یک «پیامد» محسوب می‌شود تا این‌که «مبنای حق» باشد. علت چنین تفکری این است که کاهش رفاه، زمانی‌که به نقض حقوقِ خواهان منتهی نمی‌شود (مثلاً در مورد ضررهای اقتصادی وارده در نتیجه اهمال)، قابل تعقیب قانونی نیست، بر عکس آن، (مانند موارد خسارات اسمی) نقض حقّی که رفاه خواهان را کاهش نمی‌دهد، قابل تعقیب است؛ بنابراین، رفاه تنها دارای کارکرد ثانویِ عینیت‌بخشیدن به حق‌ها و قابل‌سنجش‌کردن آن‌ها در مواردی خاص است. علاوه بر این، دلیل این‌که حق‌ها در حقوق خصوصی اهمیت دارند، نقش آن‌ها در ایجاد شاخص‌های رفاه نیست، بلکه نقش آن‌ها به عنوان نمودهای حقوقی آزادی اراده شخص است.

عدالت ترمیمی مفهوم مذکور از شخصی بودن را فرض می‌گیرد. همان‌طور که خود ارسطو نیز عقیده داشت، عدالت ترمیمی، ساختاری هنجاری است که از عواملی مانند فضایل یا موجبات قصد دوری می‌جوید، به گونه‌ای که تمام آن‌چه اهمیت دارد فی‌نفسه هم‌بسته‌بودن ارتکاب فعل و ورود زیان است. شخصی‌بودن بواسطۀ آشکارکردن آن‌چه در حقوق و تکالیف هم‌بستۀ زیان‌زننده و زیان‌دیدۀ بی‌عدالتی فرض می‌شود، مبنای هم‌بسته‌بودنِ محض ارتکاب فعل و ورود زیان است. مطلب اخیر به این معناست که قصد خاص شخص (حتی آن‌گونه قصدهای موجّه اخلاقی مانند ارتقای سطح رفاه یا سعادت) با عدالت ترمیمی بی‌ارتباط است. تمام آن‌چه اهمیت دارد این است که جدای از قصد خاصّ اشخاص، آن‌ها نباید غایت‌نگری آزاد خود را به گونه‌ای به کار برند که با غایت‌نگری آزاد دیگران مغایر باشد؛ بنابراین، آن‌گونه که در عدالت ترمیمی قابل اجرا است، عقل عملی خصوصیت غایت‌های مختلف را کنار می‌گذارد و به خود مفهوم غایت‌نگری بما هوهو توجه می‌کند.

عدالت توزیعی نیز ارزش بنیادین شخصی‌بودن را مسلّم می‌داند و به واسطه توزیع امور میان اشخاص مطابق برخی معیارها، تمایز میان اشیا و اشخاص را اصل قرار می‌دهد. آن‌چه به طور ضمنی در عدالت توزیعی وجود دارد، نظر کانت است مبنی بر این‌که شئ (موضوع ماهوی توزیع) می‌تواند ابزار رسیدن به هر هدفی که برای آن مفید است قرار گیرد، در حالی‌که طبیعت شخص (شریک در توزیع) این است که هدف باشد نه این‌که ابزار رسیدن به یک هدف قرار گیرد. به همین ترتیب، اِعمال یکسان این معیارِ توزیع نسبت به همۀ افرادی که تحت قدرت توجیه‌پذیری آن قرار می‌گیرند، منعکس‌کنندۀ جایگاه اخلاقیِ برابر آن‌ها به عنوان اهداف است؛ با تأیید این نکته که آن‌ها را نمی‌توان مطابق میل توزیع‌کننده به کارگرفت. چالش فرا روی حقوق عمومی در خصوص تحقّق عدالت ترمیمی مشخص‌کردن این امر است که دولت چگونه می‌تواند اهداف خود را به گونه‌ای دنبال‌کند که جایگاه افراد را به عنوان اشخاصی که در حوزۀ صلاحیتش قراردارند محترم شمرَد. حقوق موضوعه در نظام‌های سازمان‌یافته این نکته را به طرق گوناگونی محقق می‌سازد که عبارت‌اند از: گنجاندن احترام به شخصی‌بودن در فنون تفسیر قوانین، گسترش مفاهیم عدالت طبیعی یا انصاف در آیین‌های اداری و یا گنجاندن شاخصه‌های شخصی‌بودن در ترتیبات مربوط به قانون اساسی.

شفافیت ذاتی حقوق
در ابتدای نوشته حاضر اشاره شد که فرمالیسم بیانگر آرمان حقوق است؛ یعنی رسیدن به جایگاه عملی هنجاری که ذاتاً قابل‌فهم باشد. ذاتی‌بودن حاکی از وضعیتی است که برای حقوق درونی باشد. حال، فرمالیسم چگونه این ذاتی بودن را روشن می‌سازد؟
نخست این‌که اجزای تحلیل فرمالیستی عناصر یک پیش‌فرض خارجی نیستند، بلکه عناصر پیش‌فرض‌های درونی حقوق‌اند به عنوان یک مجموعۀ توجیه‌کننده. فرمالیسم از تصوّر توجیه‌کنندگی حقوقی آغاز می‌کند و گامی به عقب به سوی پیش‌شرط‌های آن مفهوم بر می‌دارد و سپس به عقب‌تر یعنی به پیش‌شرط‌های آن پیش‌شرط‌ها می‌پردازد و به همین ترتیب ادامه می‌دهد. بحث حاضر در خصوص ماهیت، ساختار و مبنای توجیه‌کنندگی نیز به طور مختصر این سیر قهقرایی را دنبال‌نمود: توجیه‌کنندگی متضمّن اِعمال منسجم یک توجیه نسبت به آن چیزی است که توجیه می‌شود؛ انسجام متضمّن ساختار واحد عنصر واجد انسجام است؛ و این ساختارها متضمّن تصوّر شخصی‌بودن است. این تحلیل در هیچ کجا نقطه نظری خارجی را فرض نمی‌گیرد.

دوم این‌که فرمالیسم تلاش می‌کند تا تفکر و گفتمان حقوقی را از همان جایگاه توجیه کند. فرمالیسم از ستیزۀ موجود میان نظام‌های پیچیدۀ حقوقی آگاه است (آن‌چه که لورد منسفاید آن را تلاش حقوق برای خالص ساختن خود می‌نامد). در نتیجه، فرمالیسم به مفاهیم، اصول و نهادهایی که حقوق به واسطۀ آن‌ها انسجام را تبیین می‌کند، اهمیت می‌دهد. فرمالیسم با مفاهیم حقوقی مانند نشانه‌های یک شفافیت ذاتی رفتار می‌کند و تلاش می‌کند آن‌ها را همان‌گونه که حقوقدانان درک می‌کنند، بفهمد؛ حقوقدانانی که درباره آن مفاهیم می‌اندیشند و از آن‌ها سخن می‌گویند. بر این اساس، از دیدگاه فرمالیسم، حقوق از درون قابل فهم است، نه این‌که حقوق همانند زبانی بیگانه باشد که نیازمند ترجمه به زبان علمی رشته‌ای دیگر مانند اقتصاد است. درحالی‌که برای مثال متخصصّان تحلیل اقتصادی منشأ دعوای خواهان را در حقوق خصوصی به عنوان سازوکاری برای رشوه‌دادن به شخصی تحلیل می‌کنند تا از منفعت جمعی در جلوگیری از رفتارِ به لحاظ اقتصادی ناکارآمد خوانده دفاع کند، فرمالیست‌ها به سادگی آن را این‌گونه تفسیر می‌کنند: اظهار حق توسط خواهان در پاسخ به خسارات نامشروع وارده از سوی خوانده.

سوم این‌که فرمالیسم بر انسجام که مفهومی درونی است، تأکید دارد. انسجام متضمّن وجود ساختاری واحد است که اجزاء سازندۀ خود را یکپارچه می‌کند. در چنین ساختاری، کلیت ساختار مهم‌تر از تعداد اجزای آن است و اجزا به واسطه آن کلیتی که خودشان شکل‌داده‌اند به یکدیگر وابسته‌اند. انسجام هر چیز با توجه به چرخۀ مستقل حمایت و وابستگی متقابل میان اجزای آن درک می‌شود. در واقع، انسجام توجیه‌کنندگی از بیرون و از کمال مطلوب ماورایی سخن نمی‌گوید بلکه به درون و به وابستگی هماهنگ میان اجزای سازندۀ ساختار توجیه‌پذیری نظر دارد.

اگرچه رویکرد فرمالیسم به حقوق رویکردی درونی است، با این‌حال رویکردی ارزیابانه به شمار می‌آید نه رویکردی توصیفی. هدف فرمالیسم تعیین آن دسته از معیارهای ارزیابی است که نسبت به پدیدۀ مورد ارزیابی درونی هستند. آن‌چه به طور ضمنی در ابزار نهادی و مفهومی حقوق و نیز در فعالیت حقوق‌دانان، وجود دارد این ادعا است که حقوق مجموعه‌ای توجیه‌کننده است. پرسش فرمالیسم این است که اگر چنین ادعایی مطابق واقع باشد حقوق باید چه صورتی داشته‌باشد؟ بنابراین فرمالیسم رویکردی انتقادی دارد، اما رویکردی که از آرمان‌های خود حقوق نشأت می‌گیرد.

نتیجه‌گیری
در طول نسل گذشته، دانش حقوقی هم بر یافته‌های خود افزوده و هم از اهداف خود کاسته‌است. افزایش یافته‌ها در تقاضای سایر رشته‌ها و نحله‌های فکری، اعم از اقتصاد، ادبیات، تاریخ و غیره، از حقوق نمایان است. کاهش اهداف نیز در این تصور مشترک میان تحلیل‌گران اقتصادی، پراگماتیست‌های حقوقی و دانشمندان مطالعات حقوقی انتقادی مبنی بر این که حقوق با قیود و شرایط خود به نحوی حساب‌شده قابل درک نیست، آشکار است. این افزایش و کاهش، اجزای یک پدیده‌اند و آن این‌که: غنای فعالیت‌های میان‌رشته‌ای، فقر مفروض خود منابع حقوق را منعکس می‌کند.

در مقابل، فرمالیسم درک سنتی از حقوق به مثابه «یک استدلال اخلاقی ذاتی» را اصلاح می‌کند. این مفهوم از حقوق با طرح ساختارهای توجیه‌پذیری برای روابط حقوقی از سوی ارسطو متولد می‌شود؛ در رساله‌ای در باب حق از آکویناس پرورش می‌یابد؛ و از طریق ادعاهای هنجاری‌بودن که در آثار فیلسوفان بزرگ حقوق طبیعی مانند کانت و هگل یافت می‌شود به حیات خود ادامه می‌دهد. با دقت در اصول متمایزی که انسجام روابط حقوقی را نشان می‌دهد، روایت ارائه‌شده از فرمالیسم در این نوشتار، استقلال حقوق را، هم به عنوان رشته‌ای تحصیلی و هم به عنوان مجموعه‌ای توجیه‌کننده، به صراحت بیان می‌کند؛ بنابراین، فرمالیسم ادعا می‌کند نظریه‌ای است که در خود حقوق وجود دارد؛ به این دلیل که حقوق را از درون گسترش می‌دهد.

چندین دهه پیش، مایکل اوکشات (۱۹۳۸) در مقاله‌ای ارزشمند اما به طور غیرمنصفانه‌ای مغفول واقع‌شده، از هرج‌ومرجی سخن گفت که بعدها تفسیری قضایی قلمداد گشت. او پس از پیگیری ادعاهای رقیب در علوم تاریخی، اقتصادی و سایر علوم، بیان‌داشت که یک نظریۀ به واقع فلسفی نمی‌تواند صرفاً نتایج رشته‌های خاصی را بپذیرد، بلکه به جای این کار می‌بایست از آن‌چه ما به گونه‌ای درباره حقوق می‌دانیم شروع کند و دوباره از طریق پیش‌فرض‌های این دانش به دانشی آشکارتر و کامل‌تر دست‌یابد. به گفتۀ او، این رویه‌ای است که همۀ فیلسوفان بزرگ اعم از فیلسوفان بزرگ حقوق طبیعی و فیلسوفان حق ذاتی در پیش گرفته‌اند. اوکشات نتیجه می‌گیرد که فلسفۀ حقوق باید مفهومی از این سنت تحقیق و پژوهش را بازیابد. متأسفانه گذشت زمان به هیچ‌وجه از تناسب نظرات او نکاسته‌است.

این مقاله ترجمه‌ای است از:

 A companion to philosophy of law and legal theory, Ed. Dennis Michael Patterson. Wiley-Blackwell, 2010. Article number: ۲۰

 

 

نظرات
تازه‌ترین مطالب
  • انتشار ترجمه مقالات برتر فلسفه حقوق توسط «ترجمان»
  • کتابخانه الکترونیکی «تبصره»
  • شماره جدید فصلنامه «مطالعات حقوق کیفری و جرم شناسی» + فایل مقالات
  • مقاله بفرستید: همایش ملی مساله شناسی قانون حمایت از آمران به معروف
  • نسخه صوتی همایش گپ و گفتی با حقوقی ها
  • شماره جدید فصلنامه «قضاوت» منتشر شد + فایل مقالات
  • دور جدید کارگاه‌های آموزشی پژوهشکده شورای نگهبان
  • معرفی کتاب: عالیجناب پازنر، هیولای حقوق‌دان (ترجمان)
  • کنفرانس ملی پدافند غیر عامل در قلمرو فضای سایبر
  • نشست علمی: همکاری های بین نهادی با تاکید بر نقش نهادهای رسمی
  • نشست علمی: بررسی موردی کودک آزاری در نظام آموزشی
  • همایش ملی رفع خشونت علیه زنان؛ چالش ها و راهکارها
  • نشست علمی: منع برده داری نوین
  • سومین جلسه از “کارگاه های آموزشی مهارت های کاربردی وکالت”
  • کارگاه مهارت های کاربردی حقوق جزا
  • نقد حقوقی فیلم «من مادر هستم»
  • نشست علمی: مبانی نظری و کاربردی دولت های محلی
  • نشست علمی: ارزیابی یک دهه فعالیت شورای حقوق بشر (۲۰۱۶_۲۰۰۶ )
  • ششمین نشست از سلسله نشست های مفاخر حقوق ایران
  • جایگاه معرفت شناختی حقوق؛ در جستجوی پارادایم عصری قانون
  • نشست علمی: “بررسی تازه ترین تحولات حقوق قراردادهای فرانسه”
  • کارگاه اصول و ساختار مقاله نویسی