ترجمه «حقوق و اقتصاد» هانسون (ترجمان)
زمان انتشار: ۱۳۹۴/۰۷/۲۱ ساعت چاپ مطلب

به گزارش تبصره سایت ترجمان ترجمه مقاله «حقوق و اقتصاد» نوشته «جان هانسن» و همکارانش را منتشر کرد. این مقاله از سری مقالات منتشر شده در کتاب  «A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory» است که به صورت مشترک توسط «Wiley-Blackwell» چاپ شده است. (دریافت فایل کتاب)  (دریافت ترجمه مقاله)   (درباره مجموعه)

حقوق و اقتصاد    Law and Economics  

نوشته ی : جان هانسون، کاتلین هانسون و ملیسا هارت  Jon Hanson, Kathleen Hanson, Melissa Hart

ترجمه ی : سیدمحمدعلی عبداللهی

اگرچه نخستین نسل دانشمندان کارآمدی‌گرا برای مدت‌های طولانی تحلیل اقتصادی را در برخی حوزه‌های حقوقی، مانند حقوق تجارت و قوانین ضدانحصار، اعمال کردند اما نسل دوم دانشمندان حقوق و اقتصاد اصول اقتصادی را به تحقیق در تمام مسائل حقوقی حتی در شاخه‌های حقوق جزا و حقوق خانواده سرایت دادند. بی‌شک یکی از موفق‌ترین ابتکارات در دانشکده‌های اقتصاد در قرن اخیر خلق یک رشتۀ حقوقی جدید به نام حقوق و اقتصاد است.


همان‌طور که قاضی ریچارد پوزنر Richard Posner -یکی از بارز‌ترین و تأثیرگذارترین حقوق‌دانان این عرصه- به‌طور مختصر بیان‌کرده‌است، حقوق و اقتصاد مستلزم «اعمال نظریه‌ها و روش‌های تجربی اقتصاد در نهادهای اصلی نظام حقوقی» است. اگرچه نسل نخست از دانشمندان کارآمدی‌گرا برای مدتی طولانی تحلیل اقتصادی را در برخی حوزه‌های حقوقی، مانند حقوق تجارت و قوانین ضدانحصار، اعمال کردند، نسل دوم دانشمندان حقوق و اقتصاد که پوزنر به آن‌ها اشاره می‌کند، اصول اقتصادی را به تحقیق در تمام مسائل حقوقی-حتی در شاخه‌های کمتر مرتبط مانند حقوق جزا و حقوق خانواده- اعمال می‌کنند. پوزنر موفقیت و تأثیر حقوق و اقتصاد را به این صورت خلاصه می‌کند:

تحلیل اقتصادی حقوق به سرعت گسترش پیدا کرده؛ به بزرگ‌ترین و فراگیر‌ترین حوزهٔ میان‌رشته‌ای مطالعات حقوقی در تاریخ حقوق آمریکایی تبدیل گشته؛ به‌طور محسوسی بر اجرای حقوق و آراء قضایی تأثیر گذارده؛ بنگاه‌های پرسود مشاوره را به راه انداخته؛ مواد و کتب درسی مربوط به تحلیل اقتصادی حقوق را گسترش داده؛ بر امر تقنین تأثیر گذارده (تحلیل‌گران اقتصادی حقوق در جنبش قانون‌زدایی نقش مهمی ایفا کردند)؛ دانشکده‌های حقوق درجه یک یا دو را ملزم ساخته تا یک یا دو اقتصاددان در دانشکده‌های خود داشته باشند؛ گروهی از متخصصان این رشته را به مدیریت دانشگاه و قوه قضایی فدرال وارد کرده؛ و اکنون با عبور از آتلانتیک، در اروپا به سرعت در حال پیشرفت است.

به همین ترتیب، پروفسور توماس اولن حقوق و اقتصاد را «یکی از موفق‌ترین ابتکارات در دانشکده اقتصاد در قرن اخیر می‌داند؛ ابتکاری که یک رشته حقوقی جدید را پوشش می‌دهد.»

اگرچه تحلیل اقتصادی امروز در مواد درسی دانشکده‌های حقوق یافت می‌شود، اعمال آن در هیچ‌کجای دیگر پرثمر‌تر و تأثیرگذار‌تر از حقوق مسئولیت مدنی نیست. جورج پریست می‌نویسد:
مقالات اندکی درباره حقوق مسئولیت مدنی جدید در طول ده سال اخیر نوشته‌ شده و یا شاید هیچ مقاله حائز اهمیتی نوشته نشده است که این رویکرد جدید به حقوق را مطرح نکرده‌باشد. به شدت محتمل است که این روند در آینده ادامه می‌ابد. در آینده هیچ حقوقدان، قاضی، یا دانشمندی نخواهد ‌بود که بتواند معتقد ‌باشد که می‌توان حقوق مسئولیت مدنی جدید را بدون جدّی‌گرفتن تأثیرات و نتایج تحلیل اقتصادی به‌طور کافی درک ‌نمود.

ارزیابی پریست در بیشترین بخش خود مؤید این نکته است که: بدون آشنایی با اولیات حقوق و اقتصاد نمی‌توان درکی عمیق از حقوق مسئولیت مدنی مدرن یا نظریه مسئولیت مدنی بدست آورد. این رابطه نظری‌دکترینی درواقع به نحوی یک رابطۀ دو طرفه است. در حقیقت، فهم تحلیل اقتصادی جدید مستلزم درک تأثیری است که حقوق مسئولیت مدنی بر گسترش آن داشته‌است.

برای درک علت این امر، نخست ضروری است دو روش تحلیل در حقوق و اقتصاد را مدّ نظر قرار‌دهیم: روش اثباتی که توصیفی یا پیش‌بینانه است؛ و روش هنجاری که تجویزی یا دستوری است. اقتصاددانان حقوقی دوگونه پرسش اثباتی را مطرح‌کرده‌اند. نخست، تمام اقتصاددانان حقوقی می‌پرسند: آثار رفتاریِ یک سیاست چیست و آیا ممکن است آن سیاست به نتیجه‌ای کارآمد-یعنی نتیجه‌ای هزینه‌کاه- منتهی ‌شود؟ دوم، برخی از اقتصاددانان حقوقی این سؤال را نیز مطرح می‌کنند: اگر کارآمدی تنها هدف حقوق باشد، تصویر حقوق چگونه خواهد ‌بود و آیا حقوق به‌واقع به چنان تصویری شبیه است؟ این گونۀ دوم پرسش‌ها از سوی دانشمندانی (اثبات‌گرایان) مطرح می‌شود که صحت فرضیه‌ای را می‌آزمایند مبنی بر اینکه حقوق قاضی‌محور در حال حاضر به گونه‌ای سازمان‌یافته‌است که گویی کارآمدی تنها هدف آن بوده است. تصریح و آزمون فرضیۀ اثباتی مذکور زمانی پروژه اصلی حقوق و اقتصاد بود و علت اصلی ظهور سریع پدیده‌ای بود که اکنون حقوق و اقتصاد نسل دوم می‌نامیم. این فرضیه اثباتی نهایتاً بیشتر پیروان خود را از دست خواهد‌داد (اگرچه قطعاً همه آن‌ها را از دست نمی‌دهد). با این همه این موفقیت‌های اولیه و چشمگیر اثبات‌گرایان بود که به نظر می‌رسد بسیاری از دانشمندان و قضات را قانع‌کرد تا به‌طور جدی کارآمدی را یک هدف حقوقی به شمار‌آورند.

این امر تا حدّی به دلیل حمایت مؤثر و عمل‌گرایانه اثبات‌گرایان از این ادعا بود که «منطق حقوق در اصل اقتصاد است» و نهایتاً به این دیدگاه هنجاری رسیدند که منطق حقوق باید اقتصاد باشد»؛ بنابراین دو پرسش هنجاری زیر در خصوص حقوق و اقتصاد مطرح می‌شود: نخست، آیا کارآمدی باید هدف حقوق باشد؟ و دیگر، اگر چنین است، حقوق چگونه باید تغییر یابد تا به بهترین نحو در خدمت هدف مذکور قرار گیرد؟ پرسش نخست نظراتی را از امثال گیدو کالابرسی، ژولز کُلمن، رونالد دورکین و ریچارد پوزنر، در یکی مباحثات حقوقی مشهور و دقیق قرن بیستم برانگیخته‌است. بااین‌حال، اکنون اکثریت گسترده‌ای از دانشمندان حقوق و اقتصاد بی‌هیچ تأملی بر این باورند که هدف حقوق باید کارآمدی باشد. اقتصاددانان حقوقی امروز بیشتر از هر چیز آثار سیاست‌های مختلف را بررسی‌می‌کنند (موضوع اثباتی نخست) و تغییراتی را در پرتو آن آثار توصیه می‌کنند (موضوع هنجاری دوم). برای اینکه متوجه شویم چگونه به اینجایگاه رسیدیم، مفید است که این فرضیه اثباتی را دقیق‌تر بررسی‌کنیم.

ریچارد پوزنر (۱۹۷۲) دریکی از نخستین و مهم‌ترین مقالات راجع به پروژه اثباتی، ۱۵۰۰ دادگاه تجدیدنظر آمریکایی را بررسی می‌کند تا صحّت «نظریه بی‌احتیاطی» خود را بیازماید. به نظر می‌رسید نمونۀ به‌دست‌آمده مؤید نظریۀ اوست که «کارکرد غالب نظام تقصیر، تعمیم قواعد مسئولیت است که در صورت پیروی از آن‌ها –حداقل به‌طور تقریبی– سطحی کارآمد (معقول ازلحاظ هزینه) از حوادث و‌ایمنی را به دنبال می‌آورد». اهمیتی ندارد که محاکم مذکور اصطلاح کارآمدی را به کار نمی‌بردند به این دلیل که:
مبانی حقیقی تصمیمات حقوقی غالباً مخفی است تا اینکه به‌واسطۀ شاخصۀ لفظی نظرات قضایی آشکار گردند…. درواقع، آموزش حقوقی ابتدائاً عبارت است از آموختن روش کاوش سطح الفاظ به‌منظور یافتن آن مبانی. این امر که تحلیل اقتصادی، پرونده‌ها را با روش‌هایی مفهومی‌ که در خود نظرات قضایی به کار گرفته‌شده تحلیل نمی‌کند، مزیت تحلیل اقتصادی به‌عنوان ابزار مطالعه حقوقی است نه ضعف آن.

علی‌رغم توضیح فوق، به نظر می‌رسد حتی پوزنر هم ضعف استدلالش را احساس می‌کند که در یک هدف واحد (کارآمدی) تمام قواعد تقصیر را توضیح داده‌ و بااین‌وجود، هیچ دادگاهی، در نمونه‌ای از ۱۵۰۰ نظر قضایی، ذکری از کارآمدی به میان نیاورده‌است. خوشبختانه در خصوص فرضیۀ پوزنر، ضعف مذکور با الفاظ اقتصادی موجود در «فرمول مشهور قاضی لرند هَند از معیار بی‌احتیاطی» جبران شد. نظر فوق نمونه‌ای از تلاش‌های اندکی است تا مفهوم ظاهراً ساده مراقبت معمول را معنا بخشد.

اگرچه این موضوع [کارآمدی] خارج از مجموعۀ داده‌های پوزنر قرار داشت، او آن را این‌گونه توصیف‌ می‌کند: «تلاشی برای آشکار کردن معیاری که دادگاه‌ها برای مدتی طولانی اعمال می‌کردند»؛ بنابراین تا حدّ زیادی موفقیت زودهنگام پروژه اثبات‌گرایی را می‌توان به زبان دلالت‌کننده بر آن در پرونده کارول توینگ نسبت داد. برای درک بهتر موضوعی که قاضی هند بیان می‌کند، باید شرایط را آن‌گونه که اقتصاددانان حقوقی غالباً توصیف در‌نظر‌گرفت. خوانده، کارخانه کارول توینگ، خطی از قایق‌های باری لنگر‌انداخته در بندر نیویورک را مجدداً تنظیم می‌کرد. یکی از قایق‌ها به نام آنا‌سی،‌‌ رها می‌شود و به یک یدک‌کش برخورد می‌کند. پروانه یدک‌کش به بدنه آنا‌سی صدمه می‌زند و سبب غرق‌شدن آن می‌شود. خواهان، مالک آنا سی، کارخانه کارول توینگ را به سبب خسارات وارده متهم می‌کند.

دادگاه تجدیدنظر با این مسئله مواجه بود که مالک یدک‌کش که در محکمۀ بدوی به بی‌احتیاطی محکوم شده‌است، می‌تواند از پرداخت خسارات به مالک آنا‌سی اجتناب کند؟ خواهانِ تجدیدنظر استدلال‌گر که مالک قایق باری تا حدی در این سانحه مقصر است به این دلیل که او قایق‌بان را در کشتی نگاه ‌نداشته است. قاضی هند نظر خواهان را پذیرفت، با این استدلال که خوانده باید مقصّر دانسته ‌شود و خواهان نیز به نحوی مؤثر تقصیر دارد و آن زمانی است که هزینۀ پرداختی طرفی که از وقوع سانحه جلوگیری از هزینه مورد انتظار سانحه، کمتر باشد. مطابق فرمول جبری مختصر و مؤثر او، وظیفه یک‌طرف حاصل سه متغیر است: احتمال وقوع حادثه (P)؛ شدت ضرر یا خسارت وارده در صورت وقوع حادثه (L)؛ و مسئولیت سنگین احتیاط کافی برای جلوگیری از وقوع حادثه (B). قاضی هند با اعمال این فرمول نتیجه گرفت که مالک قایق باری به نحوی مؤثر مرتکب بی‌احتیاطی شده‌است به این دلیل که هزینۀ نگهداری قایق‌بان بر روی قایق باری (B)، از احتمال وقوع ضرر کمتر بوده (P) و شدت زیان را چند برابر می‌کند (L). مطابق نظر پوزنر، استدلال قاضی هند «معنای اقتصادی بی‌احتیاطی» را به‌صراحت بیان می‌کند؛ آنچه در غیر این صورت به‌طور ضمنی وجود داشت.

همان‌طور که پوزنر تأکید می‌کند، «فرمول قاضی هند» باهدف کارآمدی در به حداقل رساندن هزینۀ نهایی حادثه، شامل هزینۀ پیشگیری از وقوع آن، سازگار است. اگر B کوچک‌تر از P و L باشد، آنگاه یک سرمایه‌گذاری اضافی یا نهایی در پیشگیری از وقوع حادثه (B)، بازده خالص مثبتی را ازلحاظ کاهش نهایی هزینه‌های مورد انتظار حادثه مذکور به دنبال خواهد داشت (PL). کارآمدی مستلزم این است که چنین سرمایه‌گذاری‌هایی انجام شود. حقوق مسئولیت مدنی با مسئول دانستن طرفی که نسبت به او B <PL صادق است، سرمایه‌گذاری‌های کارآمد را در پیشگیری از وقوع حوادث تشویق می‌کند. به زبان اقتصاددانان حقوقی، حقوق مسئولیت مدنی طرفین را به «درونی ساختن برونیاتشان» وادار می‌سازد (برونیات هزینه‌هایی هستند که اَعمال یک عامل بر دیگران تحمیل می‌کند اما عامل، آن‌ها را در محاسبات تصمیم‌گیری خود لحاظ نمی‌کند. مطابق نظر اقتصاددانان حقوقی بخش اعظم حقوق مسئولیت مدنی را باید تلاشی برای اجبار افراد به محاسبه -درونی کردن- هزینه‌هایی دانست که اَعمال آنان بر دیگران تحمیل می‌سازد). بااین‌حال، اگر B> PL، سرمایه‌گذاری در پیشگیری از وقوع حادثه، بازده خالص منفی در پی ‌خواهد ‌داشت. به زبان دیگر، به لحاظ اقتصادی، جامعه با تحمّل هزینه‌های کمترِ وقوع حوادث به لحاظ مالی وضع بهتری خواهد داشت تا تحمّل هزینه‌های بیشتر پیشگیری از وقوع حوادث.

مدل اقتصادی کارول توینگ
فروض اولیه
برای تبیین واضح‌تر اینکه آیا و تحت چه شرایطی فرمول قاضی هند کارآمد است، در این قسمت به بررسی مدل ساده‌ای با استفاده از وقایع پرونده کارول توینگ می‌پردازیم؛ مانند تمامی مدل‌های حقوق و اقتصاد، این مدل نیز بر مجموعه‌ای از فروض بنانهاده شده که بی‌تردید بسیاری از آنان غیرواقع‌بینانه است؛ بنابراین برای اینکه خوانندگان ناآشنا با تحلیل اقتصادی، تردید را کنار گذارند، مفید است که در ابتدا هدف از طرح این‌گونه مدل‌ها توضیح داده شود. اقتصاددانان امید دارند که از طریق مجموعه‌ای از انتزاعیات ساده‌کننده، درک مفیدی از مسائلی را که بدون وجود چنین مدل‌هایی بسیار پیچیده خواهند ‌بود، به دست آورند؛ درک‌هایی که حتی در جهان آشفتۀ واقعی نیز مقداری از اعتبار خود را حفظ می‌کنند. نخست با بررسی پروندۀ کارول توینگ با عینک یک مدل انتزاعی و آنگاه ارزیابی آثار کاستن از بسیاری از فروض اساسی مدل مذکور، امید است هم ماهیت استدلال اقتصادی و هم هزینه‌ها و منافع بالقوه آن را به تصویر کشیم. علاوه بر این، یک روش‌شناسی تحلیلی اصلی را که بسیار از سوی اقتصاددانان حقوقی استفاده‌ می‌شود و به نظریۀ بازی معروف است، به‌طور ابتدائی معرفی ‌می‌کنیم.

فروض اولیه مدل ما (که بسیاری از آن‌ها در ادامه کاسته می‌شوند) ازاین‌قرار است:
۱. رابرت کو‌تر و توماس اولن، دو تن از اقتصاددانان حقوقی، نوشته‌اند که «یکی از فروض اصلی در نظریۀ اقتصادی این است که تصمیم‌گیران به نحو معقولی منفعت‌گرا هستند»، به این معنا که آن‌ها «از مرجّحات منظم و ثابتی برخوردارند که متضمن این است که… آن‌ها… می‌توانند هزینه-فایده‌های گزینه‌های جایگزینی را که در‌اختیار‌دارند محاسبه کنند و اینکه آن‌ها گزینه‌ای را انتخاب می‌کنند که بیشترین سود خالص را در‌پی‌دارد.» نخستین فرض ما این است که مالک قایق باری و مالک یدک‌کش به این معنا عاقل هستند.

۲. تمام هزینه‌ها را می‌توان بر اساس یک معیار محاسبه نمود: دلار.

۳. مالک قایق باری و مالک یدک‌کش از اطلاعات کامل، اما معیوب، برخوردار بوده‌اند (به این معنا که آن‌ها از گزینه‌های راهکار خود و سایر بازیگران آگاه بوده‌اند؛ آن‌ها از نتایج یا‌‌ همان هزینه-فایده‌هایی که در جدول ۱۹. ۱ نشان داده‌شده است، مطلع بوده‌اند؛ و هر یک از آنان می‌دانستند که طرف دیگر نیز به همین ترتیب از مسائل آگاهی کامل دارد؛ اما هیچ‌یک از آنان از قبل نمی‌دانست که طرف دیگر چه میزانی از مراقبت را اعمال ‌خواهد ‌کرد).

۴. هزینه‌های معامله (به‌طور دقیق‌تر،‌‌ همان هزینه‌های پیش از وقوع حادثه برای مالک قایق باری و مالک یدک‌کش به‌منظور تعیین مسئولیت یا تنظیم میزان مراقبت در قرارداد) به‌طور سرسام‌آوری بالا بوده است.

۵. هزینه‌های نمایندگی (شامل هزینه‌های استخدام و نظارت بر یک عامل و نیز سایر هزینه‌های عهدشکنی یا استنکاف عامل) میان مالک قایق باری و کارمندانش و مالک یدک‌کش و کارمندانش صفر بوده است.

۶. سطوح فعالیت طرفین، یعنی فراوانی و مدت‌زمان فعالیت‌های آن‌ها، بی‌ارتباط است به این دلیل که بر هزینه نهایی حادثه اثری نمی‌گذارد. تنها، میزان مراقبتی که طرفین در زمان فعالیتشان اعمال کرده‌اند با موضوع ارتباط دارد.

۷. اجرای تمامی ضوابط مسئولیت بی‌هزینه بوده است.

جدول شماره ۱۹. ۱: فروض کارول توینگ

* به این دلیل که بنابر فرض، مالک قایق باری می‌بایست ۱ دلار برای نگهداری قایق بانی بر روی کشتی بپردازد، هزینه مورد انتظار (سود خالص) ۱ دلار بیشتر (کمتر) ازآنچه در جدول آمده است، خواهد بود.

۸. هر دو طرف نسبت به ریسک خنثی هستند، چنین افرادی تنها به ارزش مورد انتظار یک گزینه اهمیت می‌دهند. ارزش مورد انتظار یک گزینۀ پرمخاطره، شدت مطلق آن خطر است که در صورت وقوع، در احتمال وقوع آن در آینده ضرب می‌شود. در مقابل، افراد ریسک‌گریز نه‌تنها به ارزش مورد انتظار اهمیت می‌دهند بلکه شدت مطلق خطر را نیز در نظر می‌گیرند. برای مثال، در نظر بگیرید که به فردی یا ۵۰ درصد از بخت برنده شدن ۱۰۰۰ دلار ارائه می‌‌شود یا تضمین برد قطعی ۵۰۰ دلار. هر دو پیشنهاد به لحاظ ارزش مورد انتظار که ۵۰۰ دلار است، برابرند. اگر فرد مذکور نسبت به ریسک خنثی باشد، بنابراین، هردو گزینه برای او یکسان خواهد بود؛ اما اگر ریسک‌گریز باشد، مسلماً ۵۰۰ دلار قعطی را ترجیح می‌دهد.

۹. در اینجا هیچ اثر خارجی یا برونیات اشخاص ثالث وجود ندارد. مالک یدک‌کش و مالک قایق باری تنها دو طرفی هستند که از این تعامل و انتخاب قواعد حقوقی حاکم بر آن متأثر می‌گردند.

۱۰. هر دو طرف از قواعد حقوقی قابل‌اعمال آگاهی ‌دارند.

۱۱. دادگاه‌ها به‌درستی هزینه-فایده رفتار هر طرف را محاسبه ‌می‌کنند. آن‌ها نیز از اعداد مذکور در جدول ۱۹. ۱ اطلاع دارند و ضابطه مسئولیت را به‌طور کامل و صحیح اعمال ‌می‌کنند.

مدل اولیه
اکنون همان‌گونه که در جدول ۱۹. ۱ نشان داده شد، شرایط خاص این مثال را در نظر بگیرید که بر اساس مثال پروفسور پولینسکی در مقدمه معروفش در این زمینه طراحی شده‌است. همان‌طور که در ستون یک نشان داده‌شده است، مالک یدک‌کش می‌تواند با حرکت‌دادن صف قایق‌ها در هر یک از سه سرعت، سطوح متفاوتی از مراقبت را اعمال کند. ستون دوم سود مالک یدک‌کش را در حرکت‌دادن قایق‌ها در هر یک از سرعت‌ها نشان‌ می‌دهد. کشیدن قایق‌ها در سرعت‌های بالا‌تر مالک یدک‌کش را قادر می‌سازد تا مقدار کاری را که می‌تواند در یک روز انجام ‌دهد به حداکثر رساند.

کشیدن قایق‌ها در سرعت‌های کمتر او را وادار می‌سازد تا از درآمد بیشتر صرف‌نظر کند. اقتصاددانان ازاین‌گونه سودِ چشم‌پوشی‌شده با عنوان هزینه فرصت یاد می‌کنند و عموماً مشابه سایر هزینه‌ها با آن رفتار می‌کنند. ستون سوم نشان می‌دهد که هر دو طرف می‌توانند بر هزینه‌های مورد انتظار حادثه برای قایق باری اثرگذارند. همان‌طور که در ستون‌های سه و چهار در داخل پرانتز نشان داده ‌شده ‌است، در اینجا برای تسهیل موضوع فرض شده‌است که مالک قایق باری می‌تواند هرکدام از این دو سطح مراقبت را اعمال کند: او می‌تواند یک قایق‌بان در قایق باری‌اش نگاه دارد، یا به قایق‌بان اجازه دهد تا قایق را ترک کند. اگرچه در جدول منعکس نشده است، این امر نیز فرض‌شده که هزینه نگهداری قایق‌بان بر روی قایق مثبت، اما بسیار اندک است (۱ دلار). ستون چهار نشان می‌دهد که سودهای نهایی مورد انتظار از هزینه‌های نهایی مورد انتظار فعالیت‌های دوطرف در سطوح مختلف مراقبت -منفعت اجتماعی خالص- کمتر است.

نتیجۀ کارآمد، یا‌‌ همان نتیجه‌ای که هزینه‌های حوادث را به حداقل می‌رساند و درنتیجه سود اجتماعی خالص را حداکثر می‌سازد، مستلزم این است که هردو طرف میزانی از مراقبت را اعمال کنند. مالک یدک‌کش باید قایق‌ها را با سرعتی متوسط بکشد و مالک قایق باری نیز باید قایق‌بانی را بر روی کشتی نگاه دارد. درحالی‌که ستون چهار به‌سادگی نتیجه کارآمد را آشکار می‌سازد، برای اینکه کاملاً درک کنیم که چرا نتیجه مذکور کارآمد است، بهره‌گیری از نوعی تحلیل حاشیه‌ای که یکی از مسائل اساسی در استدلال اقتصادی است، مفید خواهد بود. کشیدن سریع قایق‌ها بیشترین سود مورد انتظار را برای مالک یدک‌کش تولید ‌می‌کند (۱۵۰ دلار). بااین‌وجود، از نقطه‌نظر اجتماعی، کشیدن قایق‌ها با سرعتی متعادل ترجیح دارد، به این دلیل که هزینه نهایی کشیدن قایق‌ها با سرعت متعادل (B) تنها معادل ۵۰ دلار از هزینه-فرصت مالک یدک‌کش است (۱۰۰-۱۵۰ دلار)، درحالی‌که سود نهایی سرمایه‌گذاری مذکور برحسب کاهش در هزینه مورد انتظار حادثه (PL) ۷۵ دلار است (بسته به میزان مراقبت مالک قایق باری، ۵۰-۱۲۵ دلار یا ۷۰-۱۴۵ دلار). به این دلیل که هزینه پیشگیری کمتر از هزینه‌های مورد انتظار حادثه است (B <PL)، کارآمدی اقتضا دارد که مالک یدک‌کش قایق‌ها را با سرعت زیاد جابجا نکند.

توجه داشته باشید که کارآمدی علاوه بر این‌ها مستلزم این است که مالک یدک‌کش قایق‌ها را با سرعت کم نیز نکشد، به این دلیل که هزینه نهایی چنین کاری ۵۰ دلار است، درحالی‌که سود نهایی آن تنها ۳۰ دلار است (B> PL)؛ بنابراین، ضابطه کارآمدی اقتضا دارد تا مالک یدک‌کش قایق‌ها را با سرعتی متعادل بکشد. به همین ترتیب، مالک قایق باری نیز باید قایق‌بانی را در قایق نگاه دارد، به این دلیل که مطابق فرض، هزینه نهایی چنین عملی همواره کمتر از سود نهایی آن است (۱ <۲۰ دلار). با تبیین نتیجۀ کارآمد، اکنون به تعریف مجموعه‌ای از ضوابط محتمل مسئولیت می‌پردازیم و بررسی می‌کنیم که کدام‌یک از ضوابط مذکور، در صورت وجود، به آن نتیجه کارآمد منتهی می‌شود.

در پرتو نقش کلیدی پرونده کارول توینگ در اثبات فرضیه اثبات‌گرایانه مذکور، باید گفت اگر یک پرونده وجود داشته‌باشد که چنین فرضیه‌ای را تأیید می‌کند، آن پرونده‌‌ همان پرونده کارول توینگ است. بااین‌حال، شگفت اینکه اقتصاددانان حقوقی غالباً از بررسی اینکه آیا فرمول هند، آن‌گونه که در کارول توینگ اعمال شد، به‌واقع کارآمد است یا خیر غفلت ورزیده‌اند. در عوض، آن‌ها فرمول هند را از پرونده مذکور که محل اعمال آن بوده است جدا کرده و تصور نموده‌اند به دلیل نتایج کارآمد به‌ظاهر سودمند فرمول هند در عالم انتزاع، فرمول مزبور در موقعیت‌های حقیقی خاصّی به کارآمدی منتهی می‌شود. با فرض اینکه فرضیه اثبات‌گرایانه –مبنی بر اینکه حقوق کامن‌لاو به‌واقع کارآمد است- مستلزم حمایتی بیش از تصورات نظری صرف است؛ ما با برگرداندن فرمول هند در سیاق اصلی خودش، با این موضوع به‌مثابه فرصتی برای آزمون مجدّد این فرضیه برخورد می‌کنیم.

برای اظهار‌نظر در این خصوص که آیا ضابطه اعمال‌شده در پرونده ایالات‌متحده آمریکا علیه کارول توینگ کارآمد بوده است، نخست باید پرسیده‌ شود: کارآمد در مقایسه با چه چیزی؟ قواعد ۶-۱، همان‌گونه که در جدول ۱۹. ۱ نشان داده‌شده است، شش ضابطه محتمل مسئولیت مدنی را مطرح می‌کند. سؤالی که در هر دسته دوتایی پاسخ داده ‌می‌شود این است که آیا طرفین، میزان کارآمدی از مراقبت را اعمال کرده‌اند؟ طرف مشخص‌شده در هر یک از خانه‌های جدول (P: خواهان، D خوانده) طرفی است که در پرتو رفتار مشخص‌شده بار مسئولیت بر عهدۀ اوست. همان‌طور که در جدول ۱۹. ۱ مشخص ‌شده ‌است، نتیجۀ کارآمد، مطابق هریک از قواعد، این است که هر دو طرف اعمال مراقبت نمایند. هاشور درون هر دسته دوتایی بیانگر نتیجه محتمل (که در ذیل توضیح‌ داده می‌شود) بر اساس محرک‌های ایجاد‌شده مطابق یک ضابطه مسئولیت خاص است؛ بنابراین، از هریک از دسته‌های دوتایی می‌توان دریافت که: نتیجه رفتاری چیست (به این معنا که مسئولیت بر عهده کیست و چه کسی مراقبت کارآمد اعمال خواهد کرد) و اینکه آیا نتیجه رفتاری مذکور کارآمد است یا خیر. هر ماتریس –یا هر قاعدۀ مسئولیت- بر اساس تعداد دفعاتی که دادگاه احتمالاً مجبور می‌شود تا فرمول هند را اعمال کند، به‌طور نسبتاً دقیقی نام‌گذاری شده‌است.

توجه به این نکته مفید است که دو ردیف موجود در نمودار ۱۹. ۱ با داشتن ضابطه‌هایی که به‌طور فزاینده‌ای به نفع خواهان‌اند و با ترتیبی عددی از قاعده ۱ تا قاعده ۶ حرکت می‌کنند، حالات معکوس یکدیگرند. مطابق قاعده no-Hands (که غالباً با عنوان قاعده عدم مسئولیت از آن یاد می‌شود)، خواهان هزینه‌های تمام حوادث را پرداخت می‌کند، درحالی‌که مطابق قاعده no-Hands معکوس (قاعده مسئولیت کامل)، خوانده تمام هزینه‌های حادثه را می‌پردازد. مطابق قاعده سه، یا ضابطه one-Handed (بی‌احتیاطی)، خوانده زمانی مسئول است که مراقبت کارآمد را اعمال نکند، ولی در غیر این صورت خواهان مسئولیت دارد. قاعده چهار نشان‌گر ضابطه one-Handed معکوس است (مسئولیت کامل با امکان دفاع بی‌احتیاطی مؤثر در ورود زیان) که مطابق آن دقیقاً عکس ضابطه سابق صحیح است؛ یعنی خواهان زمانی مسئول تلقی می‌شود که مراقبت کارآمد را اعمال نکند و در غیر این صورت خوانده مسئولیت دارد.

مطابق ضابطه two-Handed در قاعده دو، خوانده تنها زمانی مسئولیت دارد که خواهان مراقبت کافی را اعمال کند ولی او چنین مراقبتی را انجام ندهد (این ضابطه که برای مدتی طولانی ضابطه اولیه در حقوق مسئولیت مدنی به شمار می‌رفته است و نسخه‌ای از آن در پرونده کارول توینگ به کار گرفته ‌شده ‌است، معمولاً با عنوان «بی‌احتیاطی با امکان دفاع بی‌احتیاطی مؤثر در ورود زیان» یاد می‌شود). نقطه مقابل قاعده اخیر در قاعده ۵ نشان داده‌شده است که در آن خواهان تنها زمانی مسئولیت دارد که خوانده اعمال مراقبت نموده باشد ولی او چنین مراقبتی را انجام ندهد (قاعده two-Handed معکوس، نام رایجی ندارد و تا آنجا که ما اطلاع داریم تاکنون هرگز از سوی دادگاه‌ها به کار گرفته نشده است).

آشنایی با نظریۀ بازی
آنچه تا اینجا گفته ‌شد ساختار اولیه مثال است. آنچه باقی می‌ماند ارزیابی رفتاری است که مالک یدک‌کش و مالک قایق باری مطابق قواعد و ضوابط مختلفی که در سطور بالا تشریح گردید، اتخاذ خواهند کرد. همان‌طور که پروفسور کو‌تر و پروفسور اولن بیان می‌کنند، هر تحلیل اقتصادی باید این گام مهم دوم را بردارد و آن نشان دادن این است که یک وضعیتتعادلی -یعنی الگویی برای تعامل که دارای ثبات است مگر اینکه به‌واسطۀ نیروهای خارجی متوقف گردد- در «تعامل میان عوامل حداکثرساز» به وجود می‌آید. به‌منظور تحقق چنین تعادلی، اقتصاددانان غالباً تئوری بازی را اعمال‌ می‌کنند.

تئوری بازی که غالباً به‌عنوان «علم تفکر راهبردی» توصیف می‌شود، شاخه‌ای از اقتصاد است که به مدل‌سازی و پیش‌بینی رفتار راهبردی می‌پردازد. رفتار راهبردی زمانی ایجاد می‌شود که دو یا چند شخص تعامل ‌می‌کنند و تصمیم هریک از آن‌ها به انتظار شخص مذکور از رفتار سایر اشخاص بستگی دارد. مدل‌های نظریه بازی برای کمک به پیش‌بینی یا فهم هر امری استفاده می‌شوند؛ از شطرنج گرفته تا تربیت کودک، از دینامیک‌های تکاملی گرفته تا قبضه مالکیت شرکت‌ها و از تبلیغات گرفته تا کنترل شعب. شاخصۀ دیگرِ موفقیت تئوری بازی این است که از ۱۹۹۰، هفت جایزه نوبل به نظریه‌پردازان بازی اعطا شده‌است (ازجمله یک جایزه به جان نَش که مشارکت او در این زمینه –شامل مفهوم «تعادل نَش» – موضوع یک کتاب و یک فیلم مشهور است). تأثیر نظریۀ بازی در نخبگان حقوقی نیز آشکار است. درواقع، پژوهشی در حقوق غربی روشن می‌سازد که از ۱۹۹۰، تعداد آن دسته از مقالات حقوقی که در آن‌ها عبارت «تعادل نَش» به کار رفته از حدود صفر به ۶۰۰ عدد افزایش یافته‌است.

در این بخش دو مورد از رایج‌ترین بازی‌ها را بررسی می‌کنیم: بازی‌های گونۀ عادی و بازی‌های گونۀ گسترده. ما با تفسیر گونه عادی تعامل مالک یدک‌کش و مالک قایق باری در پرونده کارول توینگ آغاز می‌کنیم. گونه عادی بازی عموماً در ماتریسی به تصویر کشیده‌می‌شود که بازیگران (در پرونده حاضر مالک یدک‌کش و مالک قایق‌باری)، راهبرد‌ها (اعمال مراقبت مقتضی- «بله» – یا عدم اعمال مراقبت مقتضی- «خیر» -) و نتایج حاصله را نشان‌می‌دهد. برای ساده‌سازی این مدل، ما برای هر بازیگر تنها دو راهبرد قائل شده‌ایم (بنابراین مالک یدک‌کش تنها دو گزینه‌دارد و آن اینکه قایق‌ها را با سرعت زیاد بکشد یا با سرعت متوسط). همان‌طور که اقتضای اصول نظری بازی است، نتایج در قسمت درونی ماتریس و در قالب نخست، ردیف بازیگر (خوانده یا مالک یدک‌کش) و دوم، ستون بازیگر (خواهان یا مالک قایق باری) لیست شده‌است.

کلید فهم این دیدگاه حقوقی-اقتصادی درک این مطلب است که تغییرات در ضابطۀ مسئولیت نشان‌گر تغییرات در ساختارهای نتایج در پایین ماتریس است که به نوبۀ خود، به رفتارهای متفاوت و وضعیت‌های تعادلی مختلف منتهی می‌گردد. به نتایج جدول ۱۹. ۲ که نتایج و حاصل را مطابق قاعده ۱ (عدم مسئولیت) نشان می‌دهد، توجه کنید.

با ارجاع مجدد به جدول ۱۹. ۱ به‌منظور مرور هزینه‌ها و سودهای قابل‌اعمال، می‌توان محاسبه نمود که مالک یدک‌کش اگر با سرعت متوسط (اعمال مراقبت مقتضی) یدک بکشد، ۱۰۰ دلار سود می‌کند و اگر با سرعت زیاد (عدم اعمال مراقبت مقتضی) یدک بکشد ۱۵۰ دلار سود می‌برد. مطابق قاعده «عدم مسئولیت»، مالک یدک‌کش مسئول نیست، بنابراین سودهای مذکور با پرداخت‌های مسئولیت وی در قبال مالک قایق باری تها‌تر نخواهد‌شد. در این بین، اگر مالک قایق باری اعمال مراقبت ننماید، او باید هزینه‌های وارده به قایق باری (لیست شده در ستون ۳ جدول ۱۹. ۱) بعلاوه هزینه‌های مراقبت (۱ دلار) را بپردازد.

جدول شماره ۱۹. ۲: نتایج قاعده عدم مسئولیت (قاعده ۱)

بنابراین، چنان‌چه مالک یدک‌کش اعمال مراقبت ننماید (با سرعت زیاد یدک بکشد)، مالک قایق باری ۱۲۶ دلار (۱+۱۲۵ دلار) پرداخت‌خواهد‌کرد. چنان‌چه مالک یدک‌کش مراقبت خود را اعمال کند (با سرعت متوسط یدک بکشد)، مالک قایق باری ۵۱ دلار پرداخت خواهد کرد (۱+۵۰ دلار). اگر مالک قایق باری اعمال مراقبت ننماید، او باید هزینه‌های وارده به قایق باری را بپردازد که این هزینه‌ها در صورتی که مالک یدک‌کش اعمال مراقبت نکند، ۱۴۵ دلار و در صورتیکه اعمال مراقبت نماید، ۷۰ دلار خواهد بود.
به این طریق، برگرداندن تعامل میان مالک یدک‌کش و مالک قایق باری به نتایج یک بازیِ گونه عادی برای هریک از ۶ قاعده، نسبتاً قابل فهم خواهد بود؛ همان‌طور که ما در نمودار ۱۹. ۲ چنین کرده‌ایم.

نتایج مدل اولیه
با نتایجی که بدین نحو محاسبه شد، مفید خواهد بود اگر پیش از حل ماتریس‌های نتایج، مشاهداتی را در مورد تمامی آن‌ها ارائه کنیم. نخست، خانه‌های هاشور خورده، نشانگر برآمد تعادل است (در زیر توضیح خواهیم داد که برآمد مذکور چگونه حاصل شده‌است)؛ بنابراین، از هر ماتریسی، به‌سادگی می‌توان دریافت: هریک از طرفین چه میزانی از مراقبت را اعمال خواهد کرد، هر یک از طرفین در حالت تعادل چه میزان سود یا ضرر خواهد کرد و اینکه آیا نتیجه بدست آمده کارآمد‌است یا خیر. دوم، نتیجه‌های خالص هر ربع با نتایج خالص تمامی شش بازی برابر است. برای هر قاعده و همه قواعد، نتیجه «بله/بله» در هر گوشه بیانگر مابه‌التفاوتی ۴۹ دلاری است؛ ربع «بله/خیر» ۳۰ دلار سود خالص در پی‌دارد؛ گوشه «خیر/بله» ۲۴ دلار منفعت دارد؛ و نهایتاً، گوشه «خیر/خیر» همواره تنها ۵ دلار سود خالص دارد. نتایج خالص مذکور نشان می‌دهند که چرا گزینه «بله/بله» کارآمد‌ترین گزینه است- یعنی نتایج ترکیبی طرفین در این گزینه در بیشترین حدّ خود است. علاوه بر این، درحالی‌که نتایج خالص در هر ربع در تمامی ۶ قاعده یکسان هستند، اختصاص یا توزیع هزینه‌ها و سودهای اصلی مختلف است.

اکنون به مسئله کلیدی در خصوص تأثیرات رفتاری ساختارهای نتایج متفاوت در هریک از بازی‌های متفاوت می‌پردازیم. به‌طور مشخص، می‌خواهیم دریابیم که آیا نتایج مذکور، مالک یدک‌کش و مالک قایق باری را به سوی اعمال مراقبت کارآمد هدایت می‌کند؟ (ربع «بله/بله»).

مادامی که بافت حادثه مورد بحث طرفینی است- به عبارت دیگر تا زمانی که هر دو طرف باید اقدامات مؤثر پیشگیری از حادثه را به‌منظور تحصیل نتیجه کارآمد اتخاذ کنند- می‌توانیم به سرعت قواعد ۱ و ۶ را حذف کنیم. نخست قاعده no-Hands / ۱# را در نظر بگیرید.

محرک‌های مالک یدک‌کش کاملاً واضح است، به این دلیل که او همواره در صورت عدم اعمال مراقبت مقتضی وضعیت بهتری خواهد داشت (وضعیت بهتر‌‌ همان یدک‌کشیدن با سرعت زیاد است) و اهمیتی ندارد که مالک قایق باری چه عملی انجام می‌دهد (۱۰۰ <۱۵۰ دلار). به بیان تخصصی، مالک یدک‌کش هرگز به سبب بی‌احتیاطی‌اش مسئول شناخته نمی‌شود و بنابراین، هزینه‌هایی را که در اثر بی‌احتیاطی او بر مالک قایق باری تحمیل می‌شود، بیرونی می‌سازد. به اصطلاح نظریه بازی، باید گفت راهبرد مالک یدک‌کش کاملاً غالب است، به عبارت دیگر، در برابر هر گزینه محتملی که مالک قایق باری می‌تواند انتخاب کند، راهبرد مالک یدک‌کش بهترین گزینه برای اوست. مالک قایق باری نیز یک راهبرد کاملاً غالب را در اختیار دارد- اگرچه برای او محرک‌ها شامل اعمال مراقبت‌اند. مالک قایق باری، با حصول اطمینان از حضور یک قایق‌بان بر روی قایق، قطع نظر از اینکه مالک یدک‌کش چه عملی انجام می‌دهد، همواره ۱۹ دلار ذخیره خواهد کرد. به‌طور خلاصه، مطابق قاعده no-Hands، تنها خواهان مراقبت کارآمد اتخاذ خواهد کرد.

عکس حالت فوق در قاعده no-Hands معکوس رخ خواهد‌داد (۶#). در خصوص مالک یدک‌کش، راهبرد «بله» (اعمال مراقبت) کاملاً بر راهبرد «خیر» (عدم اعمال مراقبت) غالب است. در این بین، در خصوص مالک قایق باری، گزینه «خیر» کاملاً بر گزینه «بله» غلبه‌دارد. با عباراتی کمتر تخصصی می‌توان گفت تنها مالک یدک‌کش اعمال مراقبت خواهد کرد، به این دلیل که او مسئول تمامی هزینه‌ها خواهد بود، اما مالک قایق باری می‌تواند هزینه ۲۰ دلاری مربوط به عدم حفظ قایق‌بان بر روی قایق را بیرونی سازد.

بنابراین، هر دو قاعده no-Handed، در این شرایط به وضوح فاقد ضابطه کارآمدی هستند. بااین‌حال، در شرایط حوادث یک‌طرفه، زمانی که تنها یک‌طرف می‌تواند برای کاهش هزینه‌های حادثه سرمایه‌گذاری‌های مقرون به صرفه انجام دهد، حتی قاعده ۱ و ۶ نیز می‌تواند به سرمایه‌گذاری کارآمد در کاهش هزینه‌های حادثه منتهی شود. به‌عنوان نمونه، فرض کنید که تنها مالک یدک‌کش است که می‌تواند در جهت پیشگیری از وقوع حادثه، اقداماتی مقرون به صرفه در پیش‌گیرد. مطابق قاعده ۶، یا مسئولیت مطلق خوانده، مالک یدک‌کش بدون توجه به میزان مراقبتش مسئول خواهد بود؛ بنابراین، قاعده ۶ مالک یدک‌کش را وادار می‌سازد تا به‌طور کامل هزینه‌های وارد به قایق باری را درونی سازد. درحالی‌که چنین نتیجه‌ای ممکن است در شرایط حوادث یک‌طرفه نیز رخ دهد، بحث اصلی در خصوص ضابطه‌های مناسب مسئولیت مدنی بر حوادث طرفینی متمرکز می‌شود؛ بنابراین، ما نیز اصل تحلیل خود را بر پایه این حوادث قرار می‌دهیم. همان‌طور که در ادامه نیز روشن خواهد‌شد، مطابق فروض اولیه مثال حاضر، تمامی قواعد به جز قواعد ۱ و ۶ به نتیجه‌ای کارآمد منتهی خواهند‌شد.

مطابق قاعده ۲، قاضی یا هیئت منصفه نخست فرمول هند را در مورد خوانده اعمال می‌کند. اگر خوانده مرتکب بی‌احتیاطی نشده باشد، هزینه‌ها بر خواهان تحمیل می‌شود. اگر خوانده در آزمون هند رد شود، آنگاه دادگاه‌‌ همان آزمون را در خصوص خواهان اجرا می‌کند. اگر خواهان مرتکب بی‌احتیاطی مؤثر در ورود زیان شده‌باشد، مسئول خواهد بود؛ بنابراین، خوانده تنها زمانی مسئولیت دارد که او و نه خواهان، در آزمون هند رد شود. این قاعده موجب می‌شود هر دو طرف مراقبت کارآمدی را اعمال کنند. برای درک علت این امر، توزیع نتایج در قاعده ۲ را در نظر بگیرید. اگر تنها از زاویه خوانده به بازی نگاه کنیم، روشن نیست کدام راهبرد غلبه دارد. خوانده، بسته به اینکه خواهان چه عملی انجام می‌دهد، ممکن است با اعمال مراقبت یا عدم اعمال آن به وضعیت بهتری دست‌یابد. اگر مالک قایق باری اعمال مراقبت کند، آنگاه مالک یدک‌کش نیز با اعمال‌‌ همان میزان مراقبت از وضعیت بهتری برخوردار خواهد‌شد (۲۵ <۱۰۰ دلار)؛ اگر مالک قایق باری اعمال مراقبت ننماید، آنگاه مالک یدک‌کش نیز با عدم اعمال مراقبت به وضعیت بهتری می‌رسد (۱۰۰ <۱۵۰ دلاره). به دیگر سخن، هیچ یکاز راهبردهای در اختیار خوانده به‌طور کامل بر دیگری غلبه ندارد. با این حساب، ما برای بیش بینی رفتار یک بازیگر به روشی جدید نیازمندیم.

نظریه پردازان بازی غالباً مفهوم راه حل دوم را به کار می‌بندند که با عنوان غلبه مکرّر از آن یاد می‌کنند. مفهوم راه‌حل مذکور بیانگر این است که هر بازیگری تصور می‌کند که بازیگران دیگر راهبردهای کاملاً غالبی را اتخاذ خواهندکرد (از راهبردهای کاملاً غالب اجتناب خواهند کرد) و بر مبنای این تصور خود عمل می‌کند. با توجه به این مفهوم، حلّ بازی ساده خواهد بود؛ اگرچه تنها یکی از دو بازیگر از یک راهبرد کاملاً غالب برخوردار است. به‌طور مشخص، مالک قایق باری از راهبردی کاملاً غالب برای اعمال مراقبت بهره‌مند است، چراکه یا زمانی که مالک یدک‌کش نیز اعمال مراقبت کند، ۱۹ دلار ذخیره می‌کند و یا زمانی که مالک یدک‌کش اعمال مراقبت ننماید، به حفظ ۱۴۴ دلار می‌نجامد. تصور مالک یدک‌کش این است که مالک قایق باری، در پرتو نتایج مذکور، مراقبت خود را اعمال خواهد کرد و بر پایه چنین تصوری او نیز با کشیدن قایق‌ها با سرعتی متوسط به نحوی معقول اعمال مراقبت خواهد نمود (۲۵ <۱۰۰ دلار).

ردیف پایین کاملاً حالت عکس ردیف بالا است، بنابراین استدلال مطابق قاعده ۵ دقیقاً برعکس استدلالی است که در بالا برای قاعده ۲ بیان گردید. به بیان دقیق‌تر، راهبرد کاملاً غالب برای مالک یدک‌کش در اعمال مراقبت است و مالک قایق باری نیز دارای راهبرد غالب مکرری در اعمال مراقبت است؛ بنابراین هردو طرف مطابق این ضابطه نیز به نحوی کارآمد عمل خواهند کرد.

مطابق قاعده ۳، دادگاه فرمول هند را تنها نسبت به خوانده اعمال می‌کند. اگر خوانده در این آزمون رد شود، بدون توجه به میزان مراقبتِ خواهان، مسئول تمامی هزینه‌ها خواهد بود. قاعده مذکور راهبردی کاملاً غالب در اعمال مراقبت را در اختیار مالک یدک‌کش می‌گذارد.

چنانچه او اعمال مراقبت ننماید، بیشترین سودی که می‌تواند مطابق این قاعده به دست‌آورد، ۲۵ دلار (۱۲۵ – ۱۵۰ دلار) است. اگر خوانده در آزمون هند قبول شود، هیچ مسئولیتی نخواهد داشت و ۱۰۰ دلار نیز سود می‌برد. با ارزیابی این گزینه‌ها، خوانده‌ای که رفتاری معقول داشته‌باشد، اعمال مراقبت خواهد کرد. این امر، راهبرد غالب مکرّری را برای خواهان در اعمال مراقبت فراهم می‌کند. او می‌داند که در قبال تمامی هزینه‌های حادثه مسئول خواهد بود. خواهان، با توجه به این امر که اگر اعمال مراقبت کند با ۵۱ دلار در هزینه‌های مورد انتظار مواجه خواهد بود و اگر اعمال مراقبت نکند با ۷۰ دلار در هزینه‌های مورد انتظار مواجه خواهد بود، قطعاً اطمینان حاصل می‌کند که قایق‌بانی را بر روی قایق نگاه داشته‌است.

قاعده ۴ حالت عکس قاعده ۳ است: راهبرد کاملاً غالب مالک قایق باری در اعمال مراقبت است و مالک یدک‌کش نیز راهبرد غالب مکرّری در اعمال مراقبت دارد؛ بنابراین، قاعده ۳ نیز به نتیجه کارآمد منتهی خواهد‌شد.

همانگونه که تحلیل حاضر از قواعد مختلف مسئولیت نشان می‌دهد، به نظر می‌رسد ضابطه‌ای که از سوی قاضی هند به کار گرفته شده‌است (قاعده ۲، یا قاعده بی‌احتیاطی با دفاع بی‌احتیاطی مؤثر در ورود زیان)، معیار کارآمدی را محقق می‌سازد. بااین‌حال، تاکنون این تحلیل، تنها دفاعی ضعیف از فرضیه اثبات‌گرایانه ارائه‌کرده‌است، به این دلیل که نتوانست به پیش‌بینی واحدی منجر گردد. به عبارت دقیق‌تر، تحلیل ما میان قواعد ۲-۵ نامعین است؛ بنابراین سؤالی که در ادامه به آن می‌پردازیم ازاین‌قرار است: اگر برخی از فروض مدل مذکور را کنار بگذاریم، آیا نتیجه‌ای مشخص‌تر حاصل می‌شود که به نحوی آشکار‌تر از فرضیه اثبات‌گرایانه دفاع کند یا آن را مورد تهدید قرار دهد؟

کنار گذاشتن فروض اولیه مدل
چگونگی ارزیابی فروض
تا آنجا که می‌توان گفت، در نوشته‌های مربوط به حقوق و اقتصاد هیچ بحثی در خصوص چگونگی ارزیابی فروض مطرح نشده است- البته این فقدان با در نظر گرفتن این نکته که هر نتیجه‌گیری اقتصادی‌ نهایتاً به فروض اقتصادی اولیه باز می‌گردد، امری حیرت‌آور است. همانگونه که در جدول ۱۹. ۳ زیر با مسامحه ثبت شده‌است، هنگام ارزیابی فروض حداقل دو پرسش باید مطرح شود. نخست اینکه آیا وقوع فرض مذکورامکان پذیر است؟ برخی از فروض بدون تردید صحیح‌اند، درحالی‌که سایر فروض یا صحّتشان بحث‌برانگیز‌تر است و یا به وضوح غیرممکن‌اند. دوم اینکه فرض مذکور تا چه اندازه مرتبط با یا مؤثر در نتیجه است؟ به دیگر سخن، آیا نتایج یا پیامدهای یک مدل بر آن فروض بنا شده‌اند- که در این صورت فروض مذکور به شدت مرتبط‌اند- یا اینکه کنار‌گذاشتن آن فروض هیچ تأثیری واقعی بر نتایج آن مدل ندارد- که در این صورت بی‌ارتباط‌اند؟ یا اینکه آیا ارتباط فروض به گونه‌ای نامعیّن است که در حال حاضر داده‌های تجربی اندکی برای تحقق یک پیش‌بینی معقول و مطمئن در خصوص تأثیر فروض مذکور در اختیار قرار دارد؟

اگر فرضی غیرممکن باشد، می‌تواند یکی از این سه پیامد را برای فرضیه اثبات‌گرا به بار آورد. همینطور اگر فرضی غیرممکن باشد، آنگاه هیچ تأثیری بر اعتبار مدل نخواهد گذاشت. اگر فرضی غیرممکن باشد و تأثیر آن نیز نامعیّن باشد، اعتبار مدل را با برخی تهدیدات مواجه خواهد کرد- البته ممکن است چنین فرضی کارآمدی حقوق را نفی نکند، ولی قطعاً اطمینان اثبات‌گرایان را در کارآمد خواندن حقوق، متزلزل می‌سازد. نهایتاً، چنانچه فرضی غیرممکن بوده و در پیش‌بینی‌های مدل نیز بسیار حائز اهمیت باشد- به این معنی که موفقیت مدل در برخی بخش‌های کلیدی بر آن فرض تکیه کند- آنگاه فرض مذکور نتایج مدل را با تهدیدی جدّی مواجه می‌کند.

جدول شماره ۱۹. ۳: ارزیابی فروض یک مدل

اکنون به بررسی برخی از فروض مدل حاضر بر اساس معیارهای مذکور می‌پردازیم. در اینجا این سؤال مطرح می‌شود که آیا فروض مورد بحث، امکان‌پذیر‌اند؟ و آیا کنارگذاشتن هر یک از فروض، نتیجه مدل را در خصوص اینکه کدام قاعدۀ مسئولیت، بیشترین کارآمدی را برای اعمال در پرونده ایالات‌متحده آمریکا علیه کارول توینگداراست، متأثر می‌سازد؟

هزینه‌های معامله
ما با این فرض آغار کردیم که هزینه‌های معامله به حدی برای مالک یدک‌کش و مالک قایق باری سنگین است که آن‌ها خطر بروز خسارت میان خود را در قرارداد تعیین‌نکرده‌اند. تغییر این فرض- و در مقابل، فرض اینکه منافع مورد انتظار در انعقاد قرارداد از هزینه‌های معامله بیشتر باشد- نشان می‌دهد که فرض اولیه ممکن است کاملاً با نتیجه مدل مرتبط باشد. به‌منظور توضیح علت این امر، نخست باید دو مورد از مهم‌ترین دیدگاه‌های حقوق و اقتصاد را بررسی کنیم.

اقتصاددانان حقوقی غالباً تحلیل‌های خود را با این فرض آغاز می‌کنند که هزینه‌های معامله ناچیز است. اهمیت این فرض نخستین از سوی برنده جایزه نوبل، رونالد کواس (۱۹۶۰)، در مقاله مشهورش با عنوان «مسئله هزینه اجتماعی» روشن‌گردید. اگر به زبانی بسیار ساده بیان‌کنیم، در قضیه معروف به قضیه کواس فرض می‌شود زمانی که هیچ مانعی برای داد و ستد میان طرفینِ درگیر در انعقاد عقد وجود ندارد، بدون توجه به اینکه چه کسی ابتدائاً حقوق مربوط به منابع را دریافت می‌کند و بدون توجه به اینکه دولت چگونه از حقوق مذکور حمایت می‌کند، منابع به نحوی کارآمد تقسیم خواهد‌شد، مشروط بر اینکه قرارداد‌ها از سوی دولت الزام‌آور تلقی‌گردند. آن‌گونه که اقتصاددانان گاهی اوقات بیان می‌کنند، زمانی که طرفین می‌توانند بدون هزینه با یکدیگر معامله کنند، تمامی هزینه‌های حادثه درونی خواهد بود.

یک مثال می‌تواند روشن کند که چرا در شرایطی که معاملات بی‌هزینه هستند، گزینش دادگاه از میان ضابطه‌های مسئولیت، هیچ تأثیری بر کارآمدیندارد. به یاد آورید که اگر مالک یدک‌کش به جای اینکه با سرعتی متوسط یدک بکشد با سرعت زیاد این کار را نجام دهد، ۵۰ دلار بیشتر کسب خواهد کرد و ۷۵ دلار بیشتر به قایق باری خسارت وارد می‌شود. اگر قانون این حق را برای مالک قایق باری قائل شود که مالک یدک‌کش را از یدک‌کشیدن با سرعت بالا منع کند، او تمایل خواهد داشت تا ۵۰ دلار برای انجام این کار (یدک‌کشیدن با سرعت زیاد) بپردازد، اما مالک قایق باری هرگز به کمتر از ۷۵ دلار برای اجازه‌دادن به او رضایت نخواهد‌داد؛ بنابراین، مالک یدک‌کش ملزم خواهدشد که با سرعتی متوسط یدک بکشد، به این دلیل که کارآمد است. از سوی دیگر، اگر قانون به مالک یدک‌کش اجازه دهد که بدون پرداخت خساراتِ آسیب‌های وارده، با سرعت زیاد یدک بکشد، او برای اینکه با سرعتی متوسط یدک بکشد، هر رقمی بیشتر از ۵۰ دلار را خواهد‌پذیرفت و مالک قایق باری تا ۷۵ دلار پرداخت خواهد کرد. در چنین وضعیتی، مالک قایق باری با مالک یدک‌کش قراردادی منعقد می‌کنند که مالک یدک‌کش، سرعت خود را به سرعتی متوسط کاهش دهد؛ و زمانی که هزینه‌های قرارداد پایین است، بدون توجه به اینکه چه کسی فروشنده است و چه کسی خریدار، نتیجه کارآمد احراز می‌شود.

درواقع، فرض اقتصاددانان حقوقی این است که احتمال یک نتیجه کارآمد در این شرایط حتی از شرایطی که دادگاهی فرمول هند را برای تعیین مسئولیت به کار می‌گیرد، بیشتر خواهد بود. زمانی که طرفین با یکدیگر قرارداد منعقد می‌کنند، هر یک از آنان ارزش‌گذاری شخصی خود را اعمال می‌کند تمایل او به پرداخت یا تمایلش به پذیرش یک دارایی، حق یا امتیاز معیّن. ارزش‌گذاری یک موضوع اساسی در اقتصاد است. نظام ارزش‌گذاری شخصی، مطلوب غالب اقتصاددانان حقوقی است، به این دلیل که چنین نظامی به هر طرف اجازه می‌دهد تا در خصوص آثار یک نتیجه بر اساس اولویت‌های خود تصمیم‌گیری‌ کند. در مواردی که مذاکرات قراردادی امکان‌پذیر است، اقتصاددانان حقوقی غالباً تقسیم هزینه‌ها را بر مبنای قرارداد ترجیح می‌دهند، یعنی تقسیم شخصی هزینه‌ها به جای تقسیم عینی مبتنی بر مسئولیت مدنی.

بااین‌حال، هزینه‌های معامله هیچگاه صفر نیست و اکثر اوقات نسبتاً زیاد است. به‌عنوان نمونه، این هزینه‌هامی‌تواند شامل موارد زیر باشد: هزینه‌های اطلاعات (طرفین باید موقعیت یکدیگر را پیدا کنند، قواعد حقوقی را بیاموزند، احتمال حوادث مختلف و هزینه‌های حوادث احتمالی را ارزیابی کنند) و هزینه «رفتار راهبردی» (برای مثال، یک‌طرف یا طرفین ممکن است ایستادگی‌کند، یا از معامله امتناع کند (ند) به این امید که طرف دیگر شرایط او را بپذیرد). در شرایطی که افراد نمی‌توانند (نمی‌خواهند) برای تقسیم هزینه‌های حوادث تراضی‌کنند، شاید نظام حقوقی باید مداخله کند و ضابطه‌های مسئولیت را به نیابت از تقسیم قراردادی بر طرفین تحمیل کند.

در اینجا، دومین دیدگاه اقتصاد حقوقی مطرح می‌گردد. دیگو کالابرسی و داگلاس ملامد (۱۹۷۲) در مقاله‌ای سنتی با عنوان «قواعد اموال، قواعد مسئولیت و انتقال‌ناپذیری: نگاه کلیسا»، بیان‌کردند که نظام حقوقی به محض اینکه یک شایستگی-حق قانونی- را تعریف و تعیین کرد، باید در خصوص شکل حمایت از آن حق نیز تصمیم‌گیری کند. زمانی که قاعده حمایت از اموالایجاد گردید، چنین حقی تنها از طریق تراضی قابل تغییر است- یعنی که تنها در صورتی که دارنده حق به واگذاری آن رضایت دهد؛ بنابراین، انتقال حق‌هایی که مورد حمایتقواعد اموال هستند، به ارزیابی‌های شخصی دارنده حق بستگی دارد. زمانی که حقی با یک قاعده مسئولیت حمایت می‌شود، افراد غیرِ دارنده حق تا زمانی می‌توانند از حق مذکور بهره‌مند باشند که به پرداخت هزینه مقرّرشده از سوی دولت مبتنی بر وقایع گذشته تمایل داشته‌باشند؛ بنابراین، انتقال حق‌ها مطابق قواعد مسئولیت بر ارزش‌های عینی مشخص مبتنی است.

انتخاب میان حمایت قاعده اموال و قاعده مسئولیت، منوط به توازن میان دو متغیر است: نخست، میزان هزینه‌های انعقاد قرارداد نسبت به منافع بالقوه عقد قرارداد؛ و دیگر، میزانی که یک روش شخصی ارزش‌گذاری بر روش عینی تفوق دارد یا از آن کمتر است. در شرایط پرونده کارول توینگ، مصداق حمایت قاعده مسئولیت تاحدّی مبهم است. از یک سو، هزینه‌های عقد قرارداد در یک روز شلوغ در بندر نیویورک ممکن است به شدت سنگین بوده‌باشد و میزان ضرر -یک قایق باری و محموله آن- می‌توانست با استفاده از روشی عینی تقریباً به‌درستی محاسبه گردد. از این دیدگاه، حمایت از شکل بر اساس قاعده مسئولیت کارآمد به نظر می‌رسد. از سوی دیگر، واحدهای تجاری درگیر ممکن است از پیش به‌درستی وارد یک رابطه قراردادی شده‌باشند- رابطه‌ای که ممکن است در آن با تراضی، نحوه توزیع خطرات و خسارات را مشخص کرده‌باشند. در صورت صحت این فرض، کارآمد‌ترین رویکرد، متعلق به قاضی هند است که با این پرونده به‌مثابه پرونده‌ای قراردادی رفتار می‌کند و مسئولیت را به گونه‌ای تعیین می‌‌نماید که انعقاد قرارداد کارآمد را در آینده تشویق می‌کند. به‌طور خلاصه، این تصور که هزینه‌های معامله سنگین بوده است دارای ارتباط و امکان‌پذیری نامعلومی است و بنابراین تهدید خفیفی را برای فرضیه اثبات‌گرایان در پی دارد.

هزینه‌های نمایندگی
در مدلی که طرح گردید فرض می‌شود مالک قایق باری و عواملش (و مالک یدک‌کش و عواملش) را می‌توان مجموعاً به‌عنوان یک شخص واحد در نظر گرفت. آن دسته از اقتصاددانان حقوقی‌ که به مطالعه مسئله چگونگی تشویق رفتار کارآمد در بخش شرکت‌ها پرداخته‌اند، نشان داده‌اند که فرضیه ما می‌تواند غیرممکن و مرتبط باشد. آن‌ها چندین هزینه نمایندگی مهم را که میان یک شرکت و عاملان آن وجود دارد و بر کاآمد بودن یکی از قواعد مسئولیت تأثیر می‌گذارد، بیان کرده‌اند، اگرچه به سبب محدودیت این مقاله، پرداختن به تمامی این جزئیات امکان پذیر نمی‌باشد؛ بنابراین، فرض هزینه نمایندگی صفر، تهدیداتی را برای نتیجه‌گیری مدل ما مبنی بر اینکه تصمیم لرند هند در پرونده کارول توینگ کارآمد بوده است، به دنبال دارد.

سطوح فعالیت
تاکنون فرض کرده‌ایم که هزینه‌های حوادث نتیجه تنها یک نوع از سرمایه‌گذاری‌اند: سرمایه‌گذاری‌های سطح مراقبت. بااین‌حال، ممکن است– و درواقع محتمل است- که سطوح فعالیت طرفین نیز هزینه‌های حادثه را متأثر‌سازد. به‌عنوان نمونه، عمل مالک یدک‌کش ممکن است خطری را برای مالک قایق باری ایجاد کرده‌باشد نه‌تنها به این علت که قایق‌ها را با سرعت زیاد یدک‌کشیده‌است، بلکه به سبب اینکه با چه فواصل زمانی و تا چه مسافتی قایق‌ها را حرکت می‌داده‌است؛ بنابراین، یک قاعده مسئولیت می‌تواند دو اثر بازدارندگی اصلی داشته‌باشد: نخست، همانگونه که در سطور قبل نیز نشان داده‌شد، اثر سطح مراقبت، تغییر در هزینه‌های حوادث است که از تغییر در میزان مراقبتی که هر طرف اعمال می‌کند متنج می‌شود؛ و دیگر، اثر سطح فعالیت، تغییر در هزینه‌های نهایی حوادث است که در اثر تغییر در طول مدت فعالیت یا بسامد فعالیت هر طرف ایجاد می‌شود.

سطح کارآمد فعالیت سطحی است که ورای آن، سودهای نهایی خالص مورد انتظار از یک واحد فعالیت بیشتر (با فرض مراقبت کارآمد) مثبت نباشد. قضات و هیئات منصفه برای پیشگیری از تمامی حوادثی که می‌توان به نحوی مقرون به صرفه از وقوع آن‌ها جلوگیری کرد، باید سودهایی را که هر طرف از مشارکت بیشتر خود در فعالیت مذکور به دست می‌آورد با افزایش حاصل در هزینه‌های مورد انتظار حادثه مقایسه‌کنند. متأسفانه، دادگاه‌ها معمولاً نسبت به ملاحظات سطح فعالیت بی‌توجه‌اند و غالب دانشمندان عقیده‌دارند که –به‌عنوان مسئله‌ای عملی- دادگاه‌ها، به دلیل میزان اطلاعات مورد نیازشان، نمی‌توانند محاسبات لازم سطح فعالیت را انجام دهند.

اضافه نمودن ملاحظات سطح فعالیت به تحلیل پرونده کارول توینگ ممکن است به کلی محاسبات آن را متغیّر‌سازد. ظاهراً قاضی هند فرض می‌کند که سودهای مالک یدک‌کش در یدک‌کشیدن قایق‌ها با هر سفری که تمام می‌کند ثابت خواهد‌ماند. بااین‌حال، مطابققانون کاهش بازده نهایی، سود خالص مالک یدک‌کش، نهایتاً با هر سفری که انجام می‌دهد کاهش خواهد‌یافت. برای مثال، ارزش یک سفر دوم (سوم، چهارم، یا پنجم) برای مالک یدک‌کش معمولاً کمتر از ارزش سفر اول است. لکن، به دلیل اینکه دادگاه‌ها این نکته را در نظر نمی‌گیرند یا نمی‌توانند در نظر بگیرند که آیا سود نهایی یک واحد فعالیت بیشتر، هزینه‌ها را توجیه می‌کند یا خیر، قاعده بی‌احتیاطی احتمالاًسبب می‌شود که مالک یدک‌کش دفعات بیشتری فعالیت خود را تکرار کند، البته با سرعت متوسط.

به این ترتیب، هر قاعده‌ای که مطابق آن خواهان در شرایطی که هم او و هم خوانده اعمال مراقبت کرده‌اند، متحمل هزینه‌ها گردد (قواعد ۱-۳)، موجب می‌شود که خوانده سطح فعالیت بسیار بالایی را در پیش‌گیرد. مضاف بر این، با قیاس این مسئله، چنانچه در صورت اعمال مراقبت از سوی هر دو طرف، خوانده مسئول پرداخت هزینه‌ها باشد (قواعد ۴-۶)، خواهان به گونه‌ای ناکارآمد به سطح فعالیت بالایی می‌پردازد. هیچ ضابطه مسئولیتی وجود ندارد که بتواند طرفین را (مجدداً با فرض اینکه رابطه قراردادی میان آن‌ها موجود نباشد) وادار سازد تا سطوح فعالیت خود را بهینه سازند؛ بنابراین، مسئله سطح فعالیت غیربهینه، مشکلی حل نشدنی است. علاوه بر این، در فقدان برخی بنیان‌های تجربی مبنی بر اینکه سطوح فعالیت یک‌طرف -با فرض برابریسایر عوامل- در ایجاد هزینه‌های حوادث از اهمیت بیشتری برخوردار است، یا اعتقاد به اینکه سطوح فعالیت یک‌طرف نسبتاً بسیار کم هزینه‌تر از آن است که کاهش داده‌شود، هیچ روش مناسبی برای گزینش میان ضابطه‌های مسئولیت بر مبنای سطح فعالیت وجود ندارد. با این حساب، این فرض که نباید سطوح فعالیت را در نظر گرفت، امکان‌پذیری و ارتباط نامعینی با نتیجه دارد. این عدم اطمینان، تردید‌ها را نسبت به هرگونه ادعایی در این خصوص که یکی از قواعد، کارآمد‌ترین قاعده است، افزایش می‌دهد، لکن به خودی خود این نتیجه‌گیری را که قاعده خاصّی ناکارآمد است نیز رد می‌کند.

هزینه‌های اداری
ما با این فرضیه کاملاً غیرممکن آغاز کردیم که هزینه‌های اداری- یعنی هزینه‌های متنوع اجرای یک نظام مسئولیت مدنی خاص- صفر هستند. این امر قابل انکار نیست که هزینه‌های اداری نظام کنونی زیاد است. مطالعات بی‌شماری به این نتیجه ختم شده‌اند که هزینه‌های اداری حداقل به‌طور میانگین برابر با‌‌ همان پولی است که خواندۀ متضرر دعوی به‌عنوان خسارت دریافت می‌کند. بااین‌حال، درحالی‌که منتقدان نظام مسئولیت مدنی کنونی همگی به این واقعیت اشاره دارند، هیچ‌کس قادر به تبیین این مسئله نبوده‌است که چنین نظامی چگونه باید بر گزینش یک ضابطه مسئولیت تأثیرگذار باشد. به سبب فقدان شواهد تجربی، مشخص نیست که هزینه‌های اداری نظام کنونی از مزایای آن فرا‌تر می‌رود؛ و اینکه یک ضابطه مسئولیت دیگر ممکن است هزینه‌های اداری کمتری را به دنبال داشته‌باشد بدون افزایشی بیش از جبران خسارت در هزینه‌های حادثه؛ و نهایتاً، اینکه هیچ ابزار دیگری مستقل از ضابطه‌های مسئولیت برای کاهش هزینه‌های اداری وجود ندارد.

صرف این عقیده که هزینه‌های اداره نظام مسئولیت مدنی کنونی بالاست، به گزینش یکی از ضابطه‌های مسئولیت کمکی نمی‌کند. بااین‌حال، این واقعیت که هزینه‌های مذکور بسیار بالاست، مجدداً این نکته را یادآور می‌شود که اعتماد به کارآمدی نظام کامن‌لاو باید به سبب کمبود آگاهی نسبت به متغیّرهایی که چه بسا اهمیت بسیار زیادی داشته‌باشند، تعدیل گردد.

بی‌تفاوتی نسبت به خطر
مخالف فرض آغازین، بسیاری افراد نه‌تنها به ضررهای مورد انتظار اهمیت می‌دهند، بلکه به میزان قطعی آن ضرر‌ها نیز توجه می‌‌کنند- به این معنا که بسیاری از افراد خطرگریز‌اند؛ بنابراین، فرض ضمنی فرمول هند- که بی‌احتیاطی بدون توجه به شدت قطعی هزینه‌ها و منافع، به ارزش مورد انتظار آنهابستگی دارد- در عالم تصمیم‌گیری بشری غیرممکن است. اقتصاددانان حقوقی، به‌منظور اجتناب از مشکلی که خطرپذیری ایجاد می‌کند، معمولاً فرض می‌کنند که افراد از پوشش بیمه‌ای برخوردار‌اند؛ پوشش بیمه‌ای با تبدیل میزانی مشخص از ضررهای بالقوه به حق بیمه‌ای برابر با ارزش مورد انتظار آن ضرر، بیمه‌گزار را قادر می‌سازد تا مانند افراد بی‌تفاوت نسبت به خطر رفتار کند. لکن درست است که بسیاری از افراد از برخی پوشش‌های بیمه‌ای برخوردارند، اما به نظر نمی‌رسد که بسیاری از آن‌ها از چنان پوشش بیمه‌ای کافی‌ای بهره‌مند باشند که مطابق آنچه در فرمول هند فرض می‌شود، رفتار کنند.

تا آنجاییکه فرض پوشش بیمه‌ای کامل به لحاظ تجربی غیر‌واقعی است، این امکان که یکی ازطرفین خطرگریز‌تر باشد یا با هزینه‌های بیمه‌ای بیشتری مواجه شود، می‌تواند تأثیرات مهمی بر گزینش یکی از ضابطه‌های مسئولیت داشته‌باشد. به این دلیل که هدف کارآمدی در به حداقل رساندن هزینه‌های نهایی حوادث تا حدّی به هزینه‌های تأمین پوشش بیمه‌ای در مقابل حوادث مذکور مربوط می‌شود که نمی‌توان به نحوی مقرون به صرفه از آن پیش‌گیری نمود، این امر که چه کسی مسئول چنین حوادثی است اهمیت دارد. در شرایطی که خواهان معمولاً هزینه‌های بیمه‌ای بیشتری را متحمل می‌شود و سایر شرایط برابر است، دادگاه‌ها باید یکی از ضابطه‌های مسئولیت را از ردیف پایین برگزینند. زمانی که هزینه‌های بیمه‌ای برای خوانده بیشتر است، یعنی عکس استدلال پیشین، دادگاه‌ها را وادار می‌سازد تا یکی از قواعد ۱-۳ را انتخاب کنند. در فقدان شواهد در خصوص ترجیحات نسبی خواهان و خوانده نسبت به بیمه مسئوولیت مدنی، ملاحظات کارآمدی گزینش هیچ‌یک از ضابطه‌های مسئولیت را بر دیگری مرجّح نمی‌داند.

دانش حقوقی
زمانی که خواهان و خوانده‌های بالقوه نسبت به قانون بی‌اطلاع هستند، قانون نمی‌تواند اثر بازدارندگی مطلوب خود را داشته-باشد؛ بنابراین، این فرض که طرفین از قواعد حقوقی آگاهی ‌دارند، به‌طور آشکار با فرضیه اثبات‌گرا ارتباط دارد. همچنین چنین فرضی می‌تواند تاحدّی غیرممکن نیز باشد؛ در پرتو شواهدی مبنی بر اینکه افراد غالباً نسبت به قانون جاهل‌اند یا در غیر این صورت به قانون واکنشی نشان نمی‌دهند و زمانی که آن‌ها تلاش می‌کنند تابع قانون باشند، پیام‌های حقوقی را به اشتباه درک می‌کنند…. این واقعیت که محدودیت‌های‌شناختی به آموختن حقوق آسیب می‌رساند، ابزارگرایی حقوقی را بسیار دشوار‌تر می‌سازد. یک تحلیل‌گر باید با موضوع آشفته گستره‌ای که تا آن گستره بازیگران به پیام‌های قانونی رسمی پاسخ می‌دهند، درگیر شود.

گستره دانش حقوقی که طرفین یک اختلاف از آن برخوردارند، بسته به شرایط دعوی و هویت طرفین درگیر، به شدت متفاوت است؛ بنابراین، ورود به پرسش‌های مربوط به دانش حقوقی، مدل مورد بحث را پیچیده می‌سازد و تا حدّی، مبانی اعتقاد به کارآمدی نظام کامن‌لاو را متزلزل می‌کند.

اعمال فرمول هند
لازمه فرضیه اثبات‌گرا این است که دادگاه‌ها نه‌تنها فرمول هند را اعمال کنند، بلکه فرمول مذکور را با «مراقبت معقول»، اعمال کنند؛ یعنی اندازه‌گیری هزینه‌ها و منافع نهایی مؤثر در گزینش‌ها و اعمال هر یک از طرفین. بااین‌وجود، درحالی‌که این فرض آشکارا با موفقیت مدل ارتباط دارد، مطابق استدلال برخی از دانشمندان، فرض مذکور تقریباً غیرممکن است.

در سطور پیشین، این دیدگاه سنتی به اجمال بیان گردید که دادگاه‌ها و هیئات منصفه برای اینکه بتوانند فرمول هند را به نحوی ماهرانه نسبت به سطوح فعالیت هر طرف اعمال کنند از دانش بسیار اندکی برخوردارند. علاوه براین مزایای هزینه آگاهی از حمایت قاعده اموال نسبت به حمایت قاعده مسئولیت به‌طور خلاصه بیان‌شد. هر دو دیدگاه اولیه مذکور در خصوص حقوق و اقتصاد با این انتقاد عمومی‌تر مواجه است که دادگاه‌ها و هیئات منصفه یا نمی‌توانند یک تحلیل کارآمد هزینه-فایده را ارائه کنند، یا در عمل چنین کاری را انجام نمی‌دهند. اثبات‌گرایانی مانند پوزنر نیز به‌طور کلی این نقیصه قضایی را انکار نمی‌کنند. درواقع، آن‌ها این نقیصه را به‌عنوان ابزاری برای تبیین حوزه‌های خاصی از حقوق به کار گرفته‌اند. بااین‌حال، گویش عام‌تر این نقیصه تهدیدی جدی برای اثبات‌گرایان به حساب می‌آید. برخی سرمایه‌گذاری‌ها در پیش‌گیری از حادثه – مانند سرمایه‌گذاری‌های سطح فعالیت که البته به هیچ وجه به این مورد محدود نیست- ممکن است بازده‌های مثبت قابل توجهی داشته‌باشد، اما در دادگاه‌هایی که فرمول هند را اعمال می‌کنند مورد ملاحظه قرار نمی‌گیرد. علاوه بر این، در خصوص سرمایه‌گذاری‌هایی که مورد توجه دادگاه‌ها و هیئات منصفه واقع می‌شود، دلایل اندکی برای اطمینان از اندازه‌گیری صحیح هزینه‌ها و منافعِ مرتبط وجود دارد (درواقع می‌تواند وجود داشته‌باشد).

در پرونده کارول توینگ، قاضی هند استدلال کرده‌است که هزینه نگهداری یک قایق‌بان بر روی قایق (B) می‌بایست پایین بوده باشد؛ به این دلیل که قایق‌بان برای توجیه عدم حضور خود بر روی قایق، داستانی ساختگی ارائه‌کرده‌بود و اینکه به دلیل هیاهوی دوران جنگ در بندر نیویورک، PL باید بالا بوده‌باشد. متعادل نگاه‌داشتن B در مقابل PL نسبتاً دشوار به نظر می‌رسد، اگرچه در پرتو آگاهی اندک قضات و هیئات منصفه چنین دشواری‌ای دور از انتظار نیست. قاضی هند نیز خودش دشواری مذکور را تصدیق کرد و در این‌باره در پرونده‌ای دیگر نوشت:
دشواری‌های… اعمال این قاعده… از ضرورت اجرای آزمونی کمّی نسبت به موضوعی سنجش‌ناپذیر نشأت می‌گیرد…. تمامی تلاش‌هایی از این دست، تلاشی واهی است و اگر هم مفید باشند، تنها از این جهت است که توجه را به یکی از عواملی که ممکن است در هر وضعیت مفروضی تعیین گردد، متمرکز می‌سازند.
حتی ریچارد پوزنر، -در سمت قاضی حوزه قضایی هفتم- دشواری اعمال صحیح فرمول هند را پذیرفته‌است. او در پرونده مک کارتی علیه فیزنت ران، بیان‌کرد که «برای سالیان متمادی، قضات وادار می‌شدند تا قضاوت‌هایی احتمالی در خصوص معقول بودن انجام دهند و به جای اندازه‌گیری عوامل در فرمول هند، به حدس و گمان روی‌می‌آوردند.»

به نظر می‌رسد شکست دادگاه‌ها و قضات در اعمال فرمول هند در بسیاری از پرونده‌ها، حتی در مواردی که فرمول مذکور را اجرا می‌کردند و نیز دشواری‌های اندازه‌گیری و نقصان اطلاعات آن‌ها، تهدیدی جدی برای فرضیه اثبات‌گرا محسوب می‌شود.

هم‌زمانی یا مشاهده‌پذیری سرمایه‌گذاری‌های اعمال مراقبت از سوی طرفین
اگر این فرض را نادیده‌بگیریم که طرفین دارای اطلاعات کامل ولی معیوب‌اند، توجیه کارآمدی ضابطه اعمال‌شده در کارول توینگ ممکن است به شدت متزلزل شود. به یاد داشته باشید که این فرض به این معناست که هر یک از طرفین، بدون توجه به رفتار طرف دیگر، به‌طور مستقل یا همزمان با او عمل می‌کند. برای تبیین اجمالی اهمیت این فرض، بازی سنگ-کاغذ-قیچی را تصور کنید. در صورتی که حرکات بازیگران این بازی به‌طور همزمان انجام شود، هیچ‌یک از آن‌ها مزیتی بر سایرین ندارد. در مقابل، اگر حرکات این بازی به ترتیب انجام شود، بازیگر دوم برندۀ قطعی خواهد بود.

در پروندۀ پیش ِرو نیز، برخلاف فرض آغازین ما، چنین امری به نظر امکان‌پذیر است که مالک یدک‌کش می‌توانست پیشاپیش بفهمد که آیا خواهان مراقبت کارآمد را اعمال کرده‌است یا خیر- به عبارت دیگر، احتمالاً مالک یدک‌کش می‌دانست که آیا قایق‌بانی در قایق حضور دارد یا خیر. از سوی دیگر، مالک قایق باری احتمالاً نمی‌توانست از میزان مراقبت مالک یدک‌کش اطلاع یابد. به دیگر سخن، گویی طرفین مشغول بازی سنگ-کاغذ-قیچی بوده و مالک یدک‌کش حرکت نخست مالک قایق باری را مشاهده کرده‌است. این امر زمانی که مالک قایق باری اعمال مراقبت کند، اشکالی ایجاد نمی‌کند؛ اما گاهی اوقات مالک قایق باری، حتی بر اساس نظام بی‌احتیاطی، از حضور قایق‌بان بر روی قایق اطمینان حاصل نمی‌کند. درواقع، این دقیقاً‌‌ همان وضعیتی است که در پرونده ایالات‌متحده علیه کارول توینگ اتفاق افتاده‌است.

برای درک بهتر چگونگی اهمیت مراقبت متوالی، ما روش عمومی دومی را که نظریه‌پردازان بازی، مطرح می‌کنند، معرفی می‌کنیم. همانند بازی حالت عادی، بازی حالت گسترده نیز بازیگران، راهبرد‌ها و نتایج یک تعامل را مدل‌سازی می‌کند. علاوه بر این، بازی حالت گسترده سکانس‌هایی را که در آن‌ها بازیگران حرکت می‌کنند و اطلاعاتی را که هنگام انتخاب حرکاتشان از آن‌ها برخوردارند نیز مدل‌سازی می‌کنند. در نتیجه، بازی حالت گسترده این امکان را فراهم می‌سازد که تعاملاتی را که به گونه‌ای دینامیک میان طرفین رخ می‌دهد، مدل‌سازی کنیم.

نمودار ۱۹. ۳ تصویر کلی حالت گسترده را میان طرفین پرونده کارول توینگ نشان می‌دهد. مالک قایق باری نخست تصمیم می‌‌گیرد که آیا قایق‌بانی را بروی قایق خود نگاه دارد یا خیر (ر. ک به بند تصمیم «B»). آنگاه مالک یدک‌کش تصمیم می‌گیرد که با سرعت زیاد یدک بکشد یا با سرعت متوسط (ر. ک به بندهای تصمیم «T»). ما فرض می‌کنیم که مالک یدک‌کش تصمیم خود را با اطلاعات کامل و صحیح اتخاذ کرده‌است، به این معنا که او، در کنار سایر اطلاعاتشمی‌دانسته که مالک قایق باری چه گزینه‌ای را انتخاب کرده‌است. نتایج هر یک از ترکیب‌های گزینه‌های محتمل در بندهای پایانی داخل پرانتز ذکر شده‌اند (توجه داشته باشید که نتایج، در تطابق با سنت نظریه‌پردازان بازی، به ترتیبِ اتخاذ تصمیم‌گیری‌ها نوشته‌شده‌اند، به این معنی که نخست، نتیجه مالک قایق باری و سپس، نتیجه مالک یدک‌کش آمده است).

نمودار ۱۹. ۴ شامل نمودار تصمیم‌گیری برای تمامی ۶ قاعده مسئولیت است. ما نتایج را با برگردانی از گزینه‌های قیاسی بله/خیر که در بازی حالت عادی در بالا نشان داده‌شد، تکمیل کردیم (ر. ک به نمودار ۱۹. ۲). مجدداً در اینجا فرض می‌شود که مالک قایق باری، به هر دلیلی، گزینه «عدم حفظ قایق‌بان بر روی قایق» را برمی‌گزیند. هدف در این بخش پاسخبه این پرسش است که با فرض اینکه مالک قایق باری مراقبت لازم را اعمال نکند، مالک یدک‌کش مطابق قواعد مختلف مسئولیت چه عملی را در پیش خواهد‌گرفت. در حالت مطلوب، مالک یدک‌کش در شرایط مذکور اعمال مراقبت می‌نماید و با سرعتی متوسط یدک می‌کشد. بااین‌حال، همانگونه که مروری بر نمودار بازی نشان می‌دهد، نتیجه مذکور مطابق قواعد مختلف مسئولیت حاصل نمی‌شود.

بر اساس قاعده ۲، یعنی‌‌ همان ضابطه‌ای که از سوی قاضی هند اعمال شد، اگر مالک یدک‌کش بداند که مالک قایق باری اعمال مراقبت کرده است، آنگاه او نیز این انگیزه را خواهد داشت که با یدک‌کشیدن در سرعتی متوسط اعمال مراقبت کند؛ در غیر این صورت، او مسئول هزینه‌ای بیشتر از هزینه اعمال مراقبت خواهد بود و بازده خالص او از ۱۰۰ دلار به ۲۵ دلار کاهش خواهد‌یافت. علی‌رغم این، چنانچه مالک یدک‌کش بداند که قایق‌بانی بر روی کشتی حضور ندارد، ترجیح می‌دهد که با سرعت زیاد یدک بکشد.

بینشی که در پشت این اعداد وجود دارد این است که مطابق قاعده ۲، مالک یدک‌کش می‌تواند سطوح پایین و ناکارآمدی از مراقبت را با مصونیت از مجازات اعمال کند (همانگونه که او در رژیم عدم مسئولیت- قاعده ۱- عمل می‌کند)، چراکه او می‌‌داند مالک قایق باریمرتکب بی‌احتیاطی مؤثر در ورود زیان فرض می‌شود و بنابراین مسئولیت خواهد داشت. زمانی که خواهان اقدامات احتیاطی کارآمد را اتخاذ نمی‌کند، بازهم کارآمدی اقتضا می‌کند که خوانده اعمال مراقبت کند؛ به عبارت دیگر، برای حداکثر‌سازی سود خالص (در ۳۰ دلار)، باز هم از خوانده انتظار می‌رود که با سرعتی متوسط یدک بکشد. اگر خوانده با سرعت زیاد یدک بکشد، سود خود او بالا خواهد بود، ولی سود اجتماعی خالص تنها ۵ دلار می‌شود که بد‌ترین حالت ممکن است؛ بنابراین، با کنار‌گذاشتن این فرض که طرفین به‌طور هم‌زمان یا به‌طور مستقل عمل می‌کنند، خوانده‌ای که مشاهده می‌کند خواهان مراقبتی اعمال نکرده‌است، برای اینکه سطح کارآمدی از مراقبت را مطابق ضابطۀ اعمالی قاضی هند اتخاذ کند، هیچ محرکی برخواسته از مسئولیت مدنی نخواهد داشت.

مطابق این فروض، قاعده ۲ کارآمد‌ترین گزینه نبوده‌است؛ به عبارت دیگر، این فرض که مالک یدک‌کش از میزان مراقبت مالک قایق باری بی‌اطلاع بوده است، بسیار مرتبط به نظر می‌رسد؛ اما علاوه بر این، فرض مذکور با در نظر گرفتن این احتمال قوی که مالک یدک‌کش قادر بوده از حضور یا عدم حضور قایق‌بان بر روی قایق مطلع شود، غیر‌ممکن نیز به نظر می‌رسد.

جای این سؤال باقی است که آیا ممکن است قاعده‌ای غیراز قاعده two-Handed که در کارول توینگ اعمال شد، کارآمد‌تر باشد؟ در پاسخ می‌توان گفت که تنها قواعد ۳، ۵ و ۶ انگیزه لازم برای اعمال مراقبت را در مالک یدک‌کش ایجاد می‌کند. صحت این امر به این دلیل است که تنها قواعد مذکور راهبردی کاملاً غالب را در اختیار خوانده می‌گذارند تا با سرعتی متوسط یدک بکشد.

کارآمدی به‌مثابه یک هنجار
اگر آن‌گونه که ما معتقدیم در بخش‌های قبلی اثبات شد، ضابطه مسئولیتی که قاضی هند به نحوی مشهور در پرونده کارول توینگ اعمال‌کرد، کارآمد‌ترین ضابطه نیست، آیا دلیلی برای اطمینان از این امر وجود دارد که سایر قضات با موفقیت به ارتقاء کارآمدی در پرونده‌های مسئولیت مدنی اقدام کرده‌اند، یا حداقل عمل آن‌ها سازگاری لازم را برای اثبات به این ادعا که حقوق کامن‌لاو در جهت کارآمدی حرکت می‌کند، داشته‌است؟ ما در این خصوص تردید داریم. حتی اگر زمانیکه دادگاه‌ها تمام تلاش خود را در جهت کارآمدی به کار می‌بندند، شکست بخورند، دلایل اندکی برای اطمینان از این امر وجود خواهد داشت که دادگاه‌هایی که آشکارا تحت تأثیر ملاحظات غیراقتصادی عمل می‌کنند به تصمیماتی نائل خواهند‌شد که معیار کارآمدی را محقق می‌سازد. علاوه بر این، دادگاه‌ها و قضات برای تحصیل این‌گونه اطلاعاتی که لازمه حتی ابتدایی‌ترین تحلیل کارآمدی است، علاقه اندکی از خود نشان می‌دهند و یا اصولاً تمایلی به این امر ندارند؛ در مقابل، آن‌ها درگیر‌‌ همان پرسش‌هایی هستند که عامّه مردم هنگام انتساب سببیت، تعیین مسئولیت یا تقصیر به آن‌ها توجه می‌کنند.

اگرچه تحلیل پیش‌گفته تردیدهایی را در خصوص بُعد اثبات‌گرای حقوق و اقتصاد ایجاد می‌کند، نمونه‌ای از موفقیت‌های نخستین و قابل توجه اثبات‌گرایان و نیز نمونه‌ای از چندین دیدگاه کلیدی را که حقوق و اقتصاد برای تحلیل حقوقی به ارمغان آورده‌است نیز ارائه می‌کند. اگرچه امروزه اثبات‌گرایان کمتر و آهسته‌تر از گذشته سخن می‌گویند، حقوق و اقتصاد به شکوفایی خود ادامه می‌دهد. علت این تداوم پیشرفت، عمدتاً مرهون کارهای شمار زیادی از هنجارگرایانی است که کارآمدی را به‌عنوان هدف مرتبط حقوق پذیرفته‌اند و ابزارهای حقوق و اقتصاد را برای تبیین اینکه حقوق چگونه می‌تواند به بهترین شکل هدف مذکور را فراهم‌کند به کار گرفته‌اند.

بر اساس نظر هنجارگرایان، مزایای حقیقی حقوق و اقتصاد در این است که اصلاحاتلازم- یا غیرلازم- برای رسیدن به کارآمدی را برای قانون‌گذاران و قضات تعیین و آشکار می‌سازد. در جهت مزایای مذکور، اقتصاددانان حقوقی کتب و مقالات بسیاری را نگاشته‌اند که کارآمدی دکترین‌ها و تصمیمات خاص مسئولیت مدنی را تحلیل می‌کند. بااین‌حال، درحالی‌که دیدگاه‌های اساسی حقوق و اقتصاد در باب مسئولیت مدنی در چندین کتاب برجسته معرفی و خلاصه شده‌است، اقتصاددانان حقوقی، برای دادگاه‌هایی که به بررسی پرونده‌ها با در‌نظر‌گرفتن کارآمدی به‌مثابه هدف تمایل دارند، پیشنهادات اندکی را در قالب راهکار مستقیم ارائه داده‌اند.

در این بخش، ما از درس‌هایی که از کاوش پرونده کارول توینگ آموختیم بهره ‌می‌گیریم تا فهرستی نسبی و آزمایشی را از سؤالاتی که دادگاهی با پس زمینه کارآمدی هنگام مواجهه با یک دعوای مسئولیت مدنی مطرح می‌کند، تهیه کنیم. (به دلایلی که در بخش بعدی بر آن تأکید می‌شود، در این خصوص تردید‌داریم که هرگونه دستورالعملِ «چگونه… انجام دهید؟» مزایای قابل توجۀ داشته‌باشد. بااین‌وجود، قطعاً تلاش ما حداقل به‌عنوان راهی برای مرور و نقد برخی از دیدگاه‌های بخش گذشته به گونه‌ای آزمایشی مفید خواهد بود.)

تصور کنید امروزه یک قاضی با طرز فکر کارآمدی با یک دعوای مسئولیت مدنی مواجه می‌شود. او نخست باید تعیین‌نماید مصداق استحقاق قانونی کجاست و سپس مشخص‌کند کدام نوع از حمایت حقوقی با استحقاق مذکور سازگاری دارد. چنانچه هزینه‌های معامله میان طرفین پایین باشد -و به ویژه اگر محاسبه عینی دادگاه از میزان خسارات مستعدّ انحراف اساسی دادگاه از ارزش‌گذاری‌های ذهنی طرفین باشد- آنگاه دادگاه باید استحقاق مذکور را به طرفی اختصاص دهد که بیشترین ارزش را برای آن هزینه‌ها قائل است و باید بواسطه حمایت از آن استحقاق با یک قاعده مالکیت، طرفین را ترغیب کند که قراردادی نافع برای هر دو طرف میان خود منعقد نمایند.

بااین‌وجود، اگر هزینه‌های معامله بسیار سنگین باشد، چنین حمایتی از قاعده مسئولیت تضمین شده‌است. در این صورت دادگاه باید بررسی کند کدام یک از ضابطه‌های مسئولیت کارآمد‌ترین است. در آغاز، دادگاهی که به دنبال کارآمدی است ممکن است تنها بر میزان مراقبت طرفین تمرکز کند و بررسی نماید که آیا یکی از طرفین یا هردوی آن‌ها می‌توانستند بر سطحی از مراقبت سرمایه‌گذاری کنند که هزینه نهایی حادثه را کاهش دهد؟ این سؤال دو بخش دارد: یکی از این دو بخش به تفصیل از سوی اقتصاددانان حقوقی مورد بحث واقع شده و بخش دیگر به شدت مغفول مانده‌است. بخش نخست، مسئله قابلیت پیشگیری است؛ به این معنا که آیا هر طرف می‌توانسته است تغییری در میزان مراقبتش اعمال نماید که از وقوع حادثه پیشگیری‌کند. چنانچه میزان مراقبت هر دو طرف مرتبط باشد، حادثه دوجانبه است؛ و اگر تنها یک‌طرف بتواند با تغییر میزان مراقبتش بر هزینه یک حادثه تأثیر گذارد، شرایط حادثه مذکور یک‌جانبه است؛ و در جایی که هیچ‌یک از طرفین نمی‌تواند با تغییر در میزان مراقبتش هزینه حادثه‌ای را کاهش دهند، شرایط ممکن است «بدون طرف» خوانده‌شود.

پرسش دوم –یعنی قابلیت بازدارندگی– به این مسئله می‌پردازد که آیا مسئولیت مدنی به‌واقع تأثیری سودمند بر رفتار هر طرف خواهد داشت؟ دو گونه اصلی دلایل در این خصوص وجود دارد که چرا یک‌طرف غیرقابل ممانعت می‌شود؟ نخست، یک‌طرف ممکن است از پیش حتی تهدید مسئولیت مدنی را بیرونی سازد. برای مثال، ممکن است یک‌طرف خطر را پیش بینی نکند یا کم برآورد کند، از قانون آگاهی نداشته‌باشد، یا اینکه پوشش بیمه‌ای او به‌طور کلی اثر حقوق مسئولیت مدنی را منتفی‌سازد. دیگر اینکه ممکن است مسئولیت مدنی به کلی یا تا حدّ زیادی بی‌ثمر باشد به این دلیل که یک‌طرف محرک‌های کافی برای اعمال مراقبت را از منابع دیگری به جز حقوق مسئولیت مدنی دریافت‌کند. شماری از منابع، مانند مقررات اداری یا الزامات بازار- اعم از بازارهای بیمه‌ایِکارآ- می‌توانند محرک‌های مذکور را فراهم‌کنند. به همین ترتیب، طبیعت خسارات خطری مفروض ممکن است به‌‌ همان نسبت محرک‌هایی قوی را برای یک‌طرف فراهم‌کند تا بدون توجه به اینکه حقوق مسئولیت مدنی در آینده چگونه تعیین مسئولیت خواهد کرد، از وقوع حادثه جلوگیری‌کند. زمانی‌که حقوق مسئولیت مدنی، ابزاری بی‌ثمر یا بی‌اثر به‌منظور بازداشتن یکی از طرفین باشد، استفاده از آن به‌عنوان ابزار پیشگیری از حوادث آینده توجیه‌پذیر نخواهد‌بود.

تحمیل مسئولیت مدنی بر یکی از طرفین، تنها زمانی به سرمایه‌گذاری بر اتخاذ سطح کارآمدی از مراقبت منجر خواهد‌شد که حادثه مورد نظر از سوی طرف مذکور قابل پیش‌گیری‌باشد (یعنی B <PL) و آن طرف نیز قابل ممانعت باشد. زمانی که هر یک از این شروط لازم محقق نگردد، مسئولیت، هیچ اثر مفیدی نسبت به سطح مراقبت یک‌طرف نخواهد‌داشت؛ بنابراین، چنان‌چه یک قاضی با شرایط یک حادثه بدون طرف مواجه‌گردد، باید ضابطه‌های مسئولیت را با استفاده از معیاری به جز بازدارندگی و پیش‌گیری برگزیند. اگر شرایط حادثه یک‌جانبه باشد، قاعده مناسب no-Hand–قاعده عدم مسئولیت یا قاعده مسئولیت کامل، بسته به اینکه رفتار کدام طرف مرتبط است- احتمالاً کارآمد‌ترین قاعده خواهد بود. در ‌‌نهایت، چنان‌چه شرایط حادثه دو‌جانبه باشد، یک قاضی با طرز فکر کارآمدی باید از میان یکی از ضابطه‌های مسئولیت ۲ تا ۵ دست به انتخاب زند.

با محدود‌شدن گزینه‌ها به چهار ضابطه مذکور، سؤال بعدی قاضی می‌تواند این باشد که آیا یکی از طرفین پیش از تصمیم‌گیری در خصوص اعمال مراقبت می‌توانسته‌است از میزان مراقبت طرف دیگر مطلع شده‌باشد؟ چنان‌چه خوانده بتواند از میزان مراقبت خواهان آگاه شود، دادگاه باید ضابطه‌ای را بر‌گزیند که در صورت بی‌احتیاطی هر دوطرف، خوانده را مسئول بداند (قواعد ۳ یا ۵). از سوی دیگر، چنان‌چه خواهان بتواند از عمل خوانده مطلع گردد، دادگاه باید قواعد ۲ یا ۴ را انتخاب کند. البته در مواردی که میزان مراقبت غیرقابل مشاهده است یا اینکه هر دو طرف به‌طور هم‌زمان اقدام می‌کنند، هیچ‌یک از ضوابط چهار قاعده مذکور را نمی‌توان بر مبنای کارآمدی کنار گذاشت، بنابراین، معیاری دیگر برای انتخاب یک ضابطه لازم خواهد بود.

البته قاضی‌ یک دعوای مسئولیت مدنی که با این شواهد مواجه می‌گردد، ممکن است به این نتیجه برسد که هیچ‌یک از طرفین نمی‌توانسته‌اند به نحوی مقرون‌به‌صرفه از وقوع حادثه جلوگیری نمایند. در این شرایط، گزینش ضابطه مسئولیت، مستلزم قضاوت در این خصوص است که کدام‌یک از طرفین می‌بایست هزینه‌های حوادثی را که بدون بی‌احتیاطی رخ می‌دهند، بپردازد.

قواعد ۲ و ۳ هزینه‌های مذکور را بر عهده خواهان می‌گذارند، درحالی‌که قواعد ۴ و ۵ خوانده را مسئول جبران این هزینه‌ها می‌دانند. همان‌گونه که از بحث بالا آشکار می‌شود، از این یافته دادگاه مبنی بر اینکه نه خواهان و نه خوانده نمی‌توانسته‌اند به نحوی مقرون‌به‌صرفه از وقوع حادثه جلوگیری‌کنند، دو نتیجه محتمل به دست می‌آید. نخست اینکه ممکن است دادگاه اشتباه کرده‌باشد. این امر حداقل به دو دلیل امکان‌پذیر است که هر دو دلیلناشی از ضعف اطلاعات است: (۱) دادگاه‌ها نمی‌توانند سرمایه‌گذاری‌های بالقوه سطح فعالیت هر طرف را محاسبه کنند؛ و/یا (۲) دادگاه‌ها نمی‌توانند تمامی سرمایه‌گذاری‌های بالقوه سطح مراقبت هر طرف را مورد محاسبه قرار‌دهند. در نتیجه، اگر سرمایه‌گذاری‌های مقرون‌به‌صرفه بالقوه اما غیرقابل اثباتِ بسیاری در سطح فعالیت و/یا سطح مراقبت وجود داشته‌باشد که یک‌طرف می‌توانسته‌است اعمال کند، آنگاه آن طرف حتی در فقدان بی‌احتیاطیِ اثبات‌شده نیز باید مسئول شناخته‌شود. مجدداً در اینجا دادگاه‌ها باید نسبت به قابلیت بازدارندگی حوادث –و نه‌تنها قابلیت پیش‌گیری آن‌ها- حسّاس باشند.

دومین نتیجۀ محتملی که می‌توان از یافته دادگاه مبنی بر عدم وقوع بی‌احتیاطی بدست آورد این است که تشخیص دادگاه درست بوده است. زمانی که حادثه در فقدان هرگونه رفتار نامحتاطانه رخ می‌دهد، کارآمدی اقتضا دارد که دادگاه‌ها هزینه‌های حوادث را به طرفی اختصاص‌دهند که به بهترین نحو می‌تواند آن هزینه‌ها را متحمّل شود؛ به عبارت دیگر، دادگاه‌ها باید ردیفی را بر‌گزینند که به بهترین نحو هدف بیمه را محقق می‌سازد- یعنی ردیفی که خطر حوادث پیشگیری‌نشده را بر طرفی بار می‌کند که با کمترین هزینه می‌تواند آن خطر را تحمّل کند. چنان‌چه خواهان خطرگریزی بیشتری داشته‌باشد، دادگاه باید یکی از قواعدی را برگزیند که مسئولیت را بر عهده خوانده قرار می‌دهد. اگر خوانده خطر‌گریز‌تر باشد، خواهان باید مسئول هزینه‌های حادثه‌ای باشد که در فقدان بی‌احتیاطی طرفین رخ داده‌است.

آخرین موضوع برای دادگاهی با ذهنیت کارآمدی ممکن است ملاحظات هزینه‌های اداری احتمالی باشد. در شرایط یک حادثه بدون طرف، چنان‌چه هیچ‌یک از دیگر ضابطه‌ها برای اثبات سودمند‌تر از ضابطه میزان مراقبت نباشند، قاضی ممکن است به سمت ضابطه عدم مسئولیت حرکت‌کند، به این دلیل که ضابطه مذکور معمولاً کمترین هزینه اداری را به دنبال خواهد داشت. در شرایط حوادث دو جانبه، دادگاه‌ها معمولاً هزینه‌های هر قاعده مفروض را نمی‌دانند، اما احتمال دارد در مواردی که فرمول هند تنها یک بار اعمال شده‌است، قواعد ۳ و ۴ کمترین هزینه را برای اداره در پی داشته‌باشند.

درحالی‌که فهرست حاضر به هیچ وجه جامعیت ندارد، برخی سؤالات را مؤکد می‌سازد که قضات برای هدایت حقوق در جهت نتایج کارآمد از اقتصاددانان حقوقی پرسیده‌اند. بااین‌حال، خوانندۀ این مقاله ممکن است متوجه اختلاف موجود در این لیست شده‌باشد. اگرچه احتمال دارد هریک از این ملاحظات کارآمدی در شرایط یک حادثه خاص، به ضابطۀ مسئولیت مشابهی اشاره داشته‌باشد، بسیار محتمل‌تر به نظر می‌رسد که ملاحظات کارآمدی متفاوت، آثار متعارضی را برای گزینش میان ضوابط مسئولیت به دنبال داشته‌باشند. یک قاضی، یا یک اقتصاددان حقوقی، در این صورت باید با این مسئله روبرو شود که تقریباً از میان ملاحظات کارآمدی رقیب دست به انتخاب زند.

برخی محدودیت‌های حقوق و اقتصاد
غالب پژوهش‌گری‌های حوزه حقوق و اقتصاد به شدت از عدم خود‌انتقادی رنج می‌برد. در پرتو نظریه کارآمدی که تأثیر آن غیرقابل انکار است، بر خود لازم می‌دانیم تا اندکی از انتقادهای رایج‌تر را به نحو خلاصه بیان‌کنیم.

خط خطایی که بیشتر منتقدان حقوق و اقتصاد بر روی آن ایستاده‌اند را می‌توان با بررسی مجدد فهرست عوامل کارآمدی که در بخش گذشته ارائه‌گردید، نشان‌داد. اگرچه می‌توان مجموعه‌ای از معیارهای مورد توجه یک قاضی را فهرست نمود، چنین فهرستی به مجموعۀ سؤالات مربوط به چگونگی محاسبه هر یک از عوامل یا ایجاد تعادل میان آن‌ها پاسخ نخواهد داد-یا به عقیده ما نمی‌‌تواند پاسخ‌دهد. برای مثال، چگونه دادگاه میان عوامل بازدارنده سطح مراقبت و عوامل بازدارنده سطح فعالیت توازن برقرار می‌‌کند؟ یا با فرض اینکه تمامی عوامل بازدارندگی در یک جهت عمل می‌کنند، دادگاه چگونه در موارد تعارض بازدارندگی و پوشش بیمه‌ای ایجاد تعادل می‌کند؟ در خصوص هزینه‌های اداری چطور؟ آیا قاعده‌ای کامل‌تر از قاعدۀ عدم مسئولیت (قاعده ۱) منافعی بیشتر از هزینه‌های اداری تولید می‌کند؟ و چگونه دادگاه از هزینه‌های اداری و اطلاعات ناشی از اعمال بسیار دقیق‌تر فرمول هند در ازای مزایای بازدارندگی چشم‌پوشی می‌کند؟ اگرچه این‌گونه سؤالات در سطح مباحث نظری قابل پاسخ‌گویی است، در حوزۀ عمل تقریباً غیرقابل پاسخ می‌باشد. مشکلی که حقوق‌دان اقتصادی با آن مواجه می‌شود این است که-به این منظور که کارآمدی تمامی تأثیرات هنجاری را لحاظ‌کند- تمامی آثار مهم کارآمدی یک قاعده (جایگزین‌هایش) باید مورد بررسی واقع شود؛ اما یک اقتصاددان نیز، دقیقاً مانند یک قاضی، مقیّد به هزینه‌های اطلاعات است و بنابراین غالباً نمی‌تواند به‌درستی عوامل کارآمدی متعارض را محاسبه‌نماید.

یک اقتصاددان حقوقی که به دنبال راهی برای حل این مشکل باشد، می‌تواند یکی از این دو راه –یکی تجربی و دیگری نظری- را در‌پیش‌گیرد. نخست، یک دانشمند هنجارگرا می‌تواند تحقیقات تجربی لازم برای محاسبه دقیق عوامل مختلف کارآمدی را انجام‌دهد. اگر هم تاکنون چنین گزینه‌ای انتخاب شده‌باشد موارد آن بسیار نادر است، به این دلیل که هزینه‌های چنین تحقیقی به نظر از منافع آن بیشتر می‌شود. در عوض، دانشمندان معمولاً از طریق تخمین عوامل مختلف کارآمدی نسخه‌ای ارزان از این رویکرد را اتخاذ می‌کنند. آن‌ها عقیدۀ خود را در خصوص چگونگی حصول موازنه میان عوامل کارآمدی متعارض، به همراه دانشی سطحی از حمایت تجربی قابل بحث، پیشنهاد می‌کنند. الزام هنجاری ناشی از نتایج چنین تحلیلی از یک‌سو به این دلیل که بیشتر آثار کارآمدی لحاظ‌شده، تقویت می‌شود و از سوی‌دیگربه سبب کمتر علمی‌بودن تحلیل مذکور که مبنای نتایج حاصله است، تضعیف می‌گردد. دوم، یک دانشمند هنجارگرا می‌تواند تا زمانی‌که بتوان به نحوی غیر مبهم در خصوص دنیای ساده‌شده و تصنعی مدل سخن گفت، تمرکز آن را محدود‌کند. بااین‌حال تحلیل کارآمدی، الزام هنجاری خود را از دست می‌دهد، چرا که به عوامل کارآمدی که بالقوه اهمیت دارند، توجه نمی‌کند. در نتیجه، چنین رویکردی با حذف آثار به‌طور بالقوه مهم کارآمدی در قبال الزام هنجاری بیشترکه ناشی از ادعای قوّت علمی آن است، الزام هنجاری را قربانی می‌سازد.

بنابراین، تأثیر هنجاری هر‌یک از نتایج حقوق و اقتصاد بواسطه یکی از انتقادهای مذکور تضعیف می‌گردد. همان‌گونه که آمارتیا سن (۱۹۸۵) بیان‌کرده‌است:
«ضرورت‌های قابل کنترل‌بودن می‌تواند با ضرورت‌های صحیح‌بودن متعارض باشد، انتخاب میان ساده‌بودن و مرتبط‌بودن، انتخاب دشواری است. ما به قالب معیاری نیازمندیم که به اندازۀ کافی غیرپیچیده باشد و به‌سادگی در تحلیل‌های نظری و تجربی قابل‌استفاده باشد. لکن علاوه بر این ما به ساختاری فرضی هم نیاز داریم که نه اساساً با جهان خارج معارض باشد و نه ساختاری باشد که سادگی را به خامی مبدل سازد.»

شاید جای تعجب نداشته‌باشد که رایج‌ترین و قوی‌ترین انتقادات بر حقوق و اقتصاد این است که یا مدل‌هایش به نحو توجیه‌ناپذیری غیرواقعی است یا اینکه تحلیل‌هایش به اندازه کافی علمی نیست.

یک چنین انتقادی به اندازه‌ای مؤثر واقع شده که اساساً روشی را که امروزه نسل سوم اقتصاددانان حقوقی نسبت به مسائل حقوقی اتخاذ می‌کنند، تغییر داده‌است. به‌طور خاص، طی دهه گذشته، اقتصاددانان و اقتصاددانان حقوقی به نحوی فزاینده گرایشی را از درونیکی از شاخه‌های روان‌شناسی استخراج کرده‌اند که با نام‌های متختلفی ازجملهرفتارگرایی اقتصادی شناخته می‌شود. رفتارگرایان اقتصادی فقدان واقع‌گرایی در عامل معقول مدل را که مدتی طولانی در حوزه حقوق و اقتصاد مرکزیت داشته‌است، نشان‌داده‌اند. دانشمندان مذکور دسته‌ای از گرایشات نظاممند و قابل پیش‌بینی را در تصمیم‌گیری افراد معرفی کرده‌اند. رفتارگرایان اقتصادی امیدوارند تا با «واقع‌گراتر‌نمودن فروض نسبت به رفتار انسانی، درحالی‌که توصیفی مناسب‌تر از رفتار عاملان جامعه و اقتصاد ارائه می‌کنند»، قوّت نگرش اقتصاددانان به علوم اجتماعی را حفظ‌کنند. قابل‌پیش‌بینی است که یکی از نقدهای رایج به این رویکرد واقع‌گرا‌تر نسبت به فرد بشری این است که چنین رویکردی هم «سادگی» و هم «صرفه‌جویی» را در مدل‌سازی اقتصادی قربانی می‌کند و نمی‌تواند «مدلی از رفتار انسانی مناسب برای تصمیم‌گیری‌های هنجاری در خصوص نظام‌های حقوقی کمال‌گرا» به دست دهد.

اخیراً، آن دسته از اندیشمندان حقوقی که در علوم ذهنی بیشتر کاوش کرده‌اند، نه‌تنها بخش «معقول» مدل عامل معقول، بلکه قسمت «عامل» آن را نیز به چالش کشیده‌اند. پژوهشی قابل توجه و رو به رشد نشان می‌دهد که این فرضیۀ عرفی مبنی بر اینکه رفتار هر فرد محصول مرجَّحات ثابت اوست (آمیخته با تمامی اطلاعاتی که او ممکن است داشته‌باشد)، بر یک توهم بنا شده‌است. درواقع، نیروهای عمدتاً غیرقابل‌رؤیت در درون ما (مانند ساختارهای دانش و پیوستگی‌های ضمنی) و نیروهای غیرنمایان خارج از ما تأثیراتی بسیار بیش ازآنچه ما درک می‌کنیم بر رفتار ما بر جای می‌گذارند. اندیشمندان معتقد به این نگرش –که گاهی واقع‌گرایان وضعیت‌نگر یا رفتاری خوانده‌می‌شوند- هشدار می‌دهند که هر نتیجه حقوقی که بر درک غیرواقع‌گرا از رفتار انسانی مبتنی باشد، بی‌استفاده یا حتی مضرّ خواهد بود. در اینجا، بار دیگر، حقوق و اقتصاد با تنشی میان سادگی و ارتباط (با استقراض اصطلاحات آمارتیا سن) مواجه است.

نهایتاً، یک نقد شایع بر حقوق و اقتصاد این است که رشتۀ مذکور مسائل مربوط به توزیع و انصاف را نادیده‌می‌گیرد، یا بد‌تر از آن، جابجا می‌کند. هنگام تحلیل کارآمدی هر یک از حوزه‌های حقوق، اقتصاددانان حقوقی، غالباً توزیع کنونی رفاه را مفروض می‌گیرند و پیامدهای توزیعی را بی‌ارتباط در نظر می‌گیرند. برای نمونه، با نگاهی دیگر به نتایج هر یک از شش قاعدۀ متفاوت مذکور، آشکار است که زمانی که از قاعده یک به قاعده شش می‌رویم، نتایج توزیعی (در خصوص دریافت یا پرداخت هر یک از طرفین) در شرایط برابر، به‌طور فزاینده‌ای به نفع مالک یدک‌کش رشد می‌کند. اقتصاددانان حقوقی غالباً این اثر را نادیده می‌گیرند، حتی زمانی که آثار کارآمدی قواعد مختلف قابل مقایسه‌اند. همان‌گونه که منتقدین بیان‌کرده‌اند، بسیاری از مردم خیلی کمتر از این‌که دغدغه توزیع رفاه اجتماعی را داشته‌باشند، دغدغه میزان کلی رفاه (منفعت) اجتماعی را دارند. اقتصاددانان تا حدی این‌گونه پاسخ داده‌اند که مسائل توزیع بما هو هو، خارج از حوزه دسترس علم اقتصاد واقع می‌شوند و تا حدی نیز با این استدلال جواب داده‌اند که سایر نهاد‌ها برای تحقق اهداف توزیعی، بهتر از -برای مثال- حقوق مسئولیت مدنی، تجهیز شده‌اند. متأسفانه، با فرض صحت این استدلال، به نظر نمی‌رسد نهادهای مذکور در پاسخ با پیامدهای توزیعی قواعد حقوقی سازگار‌شوند. هنوز نیز، معیارهای واقعیت و سادگی محل چالش‌اند.

نتیجه‌گیری
همانگونه که انتقادهای مذکور در بالا بیان می‌کنند، حقوق و اقتصاد بدون هزینه نیست. توازن میان نیاز به‌واقع‌گرایی و نیاز به علم یک توازن اصیل است و این مسئله‌ای است که اقتصاددانان حقوقیِ آینده همواره با آن مواجه‌خواهند‌بود. بااین‌حال، شناسایی برخی ضعف‌های حقوق و اقتصاد، نادیده‌انگاشتن این رشته را توجیه نمی‌کند. حقوق و اقتصاد، با تمام هزینه‌هایش، منافعی نیز دارد. در ‌‌نهایت، درحالی‌که این ادعا که کارآمدی باید به‌عنوان «تنها هدف» حقوق محقق‌گردد، ممکن است از حمایت زیادی برخوردار نشود؛ بسیاری از مردم – و شاید غالب مردم- هنوز معتقدند که کارآمدی باید به‌عنوان یکی از اهداف نظام حقوقی در نظر گرفته‌شود. علاوه بر این، در جایی‌که فروض مرتبط یک مدل امکان وقوع دارند، حقوق و اقتصاد می‌تواند در روش‌های مهمی به درک ما از آثار قوانین، به چگونگی اصلاح قوانین مذکور برای تحقق بهتر هدف کارآمدی، یا به‌طور جایگزین، به اینکه هزینه‌های کارآمدی اهداف سیاست‌های مختلف (مانند انصاف) ممکن است چه باشد، کمک کند.

در ‌‌نهایت، حقوق و اقتصاد، خواه‌نا‌خواه همواره بر قوانین و سیاست‌ها اثری عمده خواهد داشت. مدافعان، شکاکان و منتقدان، چنان‌چه می‌خواهند گفته‌هایی معنادار در بسیاری از منازعات سیاست‌ها در این حوزه داشته‌باشند یا آن را درک کنند، همگی باید حداقل مبانی این حوزه را درک کنند. امید داریم مقاله حاضر در جهت رسیدن به چنین درکی مفید بوده‌باشد.

این مقاله ترجمه‌ای است از:

 A companion to philosophy of law and legal theory, Ed. Dennis Michael Patterson. Wiley-Blackwell, 2010. Article number: 19

نظرات
تازه‌ترین مطالب
  • انتشار ترجمه مقالات برتر فلسفه حقوق توسط «ترجمان»
  • کتابخانه الکترونیکی «تبصره»
  • شماره جدید فصلنامه «مطالعات حقوق کیفری و جرم شناسی» + فایل مقالات
  • مقاله بفرستید: همایش ملی مساله شناسی قانون حمایت از آمران به معروف
  • نسخه صوتی همایش گپ و گفتی با حقوقی ها
  • شماره جدید فصلنامه «قضاوت» منتشر شد + فایل مقالات
  • دور جدید کارگاه‌های آموزشی پژوهشکده شورای نگهبان
  • معرفی کتاب: عالیجناب پازنر، هیولای حقوق‌دان (ترجمان)
  • کنفرانس ملی پدافند غیر عامل در قلمرو فضای سایبر
  • نشست علمی: همکاری های بین نهادی با تاکید بر نقش نهادهای رسمی
  • نشست علمی: بررسی موردی کودک آزاری در نظام آموزشی
  • همایش ملی رفع خشونت علیه زنان؛ چالش ها و راهکارها
  • نشست علمی: منع برده داری نوین
  • سومین جلسه از “کارگاه های آموزشی مهارت های کاربردی وکالت”
  • کارگاه مهارت های کاربردی حقوق جزا
  • نقد حقوقی فیلم «من مادر هستم»
  • نشست علمی: مبانی نظری و کاربردی دولت های محلی
  • نشست علمی: ارزیابی یک دهه فعالیت شورای حقوق بشر (۲۰۱۶_۲۰۰۶ )
  • ششمین نشست از سلسله نشست های مفاخر حقوق ایران
  • جایگاه معرفت شناختی حقوق؛ در جستجوی پارادایم عصری قانون
  • نشست علمی: “بررسی تازه ترین تحولات حقوق قراردادهای فرانسه”
  • کارگاه اصول و ساختار مقاله نویسی