ترجمه «مطالعات انتقادی حقوق» بایندر (ترجمان)
زمان انتشار: ۱۳۹۴/۰۵/۲۷ ساعت چاپ مطلب

به گزارش تبصره، سایت ترجمان ترجمه مقاله «مطالعات انتقادی حقوق» نوشته «گیورا بایندر» را منتشر کرد. این مقاله از سری مقالات منتشر شده در کتاب  «A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory» است که به صورت مشترک توسط «Wiley-Blackwell» چاپ شده است. (دریافت فایل کتاب)  (دریافت ترجمه مقاله)   (درباره مجموعه)

 

مطالعات انتقادی حقوق Critical Legal Studies

نوشته ی : گیورا بایندر  Guyora Binder

ترجمه ی : مهدی ذوالقدری

مطالعات انتقادی حقوق از مهم‌ترین اندیشه‌های حقوق است که تلاش می‌کند موضوعات مهم مکاتب واقع‌گرایی حقوقی، مارکسیسم انتقادی و نظریۀ ادبی ساختارگرایی و پساساختارگرایی را تلفیق کند. بسیاری از اعضای این کنفرانس، به گرایش‌های سیاسی چپ جنبش دانشجویی در دهۀ شصت میلادی متمایل هستند. اگرچه دهه‌های هفتاد و هشتاد میلادی اوج فعالیت‌های این جنبش بود اما هنوز یکی از مهم‌ترین جنبش‌های حقوقی است. گیورا بایندر استاد حقوق دانشگاه بوفالو در این مقاله اندیشه‌های جنبش مطالعات انتقادی حقوق را بررسی کرده است.


مطالعات انتقادی حقوق، جنبشی در اندیشۀ حقوقی است که بواسطۀ کنفرانس مطالعات انتقادی حقوق شکل گرفت. در سال ۱۹۹۷ این کنفرانس به عنوان یک سازمان طی تشریفاتی در یک کنفرانس کوچک در دانشگاه ویسکانسین معرفی گردید. به عنوان یک نهضت فکری، مطالعات انتقادی حقوق به تلفیق موضوعات مهم مکاتب واقع‌گرایی حقوقی، مارکسیسم انتقادی و نظریۀ ادبی ساختارگرایی و پساساختارگرایی می‌پردازد. بسیاری از اعضای این کنفرانس، به گرایش‌های سیاسی چپ جنبش دانشجویی در دهۀ شصت میلادی متمایل هستند. اثرگذار‌ترین نوشته‌های این نهضت فکری، در دهه‌های هفتاد و هشتاد میلادی منتشر شده است.

در اوایل دهۀ نود، این کنفرانس از میان رفت. با وجود این، نهضت مطالعات انتقادی حقوق اثری مانا بر کارهای بسیاری از اندیشمندان حقوق گذاشته است. به طور خاص می‌توان به حوزه‌های نظریۀ حقوقی و حقوق اساسی، تاریخ حقوق، حقوق کار و حقوق استخدامی، حقوق بین‌الملل، حقوق دولت‌های محلی و حقوق اداری اشاره کرد. این نهضت همچنین به شکل‌گیری دیگر جنبش‌های فکری انتقادی- جنبش‌های انتقادی که به نقد نقش قانون در حفظ سلسله‌مراتب‌های مبتنی بر جنسیت،‌ نژاد و گرایش‌های جنسی اهتمام داشتند- کمک کرد. علاوه‌ بر این، این نهضت بواسطۀ استفاده‌اش از روش‌های علوم انسانی و علوم اجتماعی تفسیری بر مطالعات میان‌رشته‌ای حقوقی اثر گذاشت.

مطالعات انتقادی حقوق به عنوان فلسفۀ حقوق تحلیلی:
نقد نظریۀ حق‌های لیبرال
عدۀ معدودی از اندیشمندان جنبش مطالعات انتقادی حقوق به دغدغه‌های سنتی فلسفۀ حقوق تحلیلی توجه نشان دادند. این اندیشمندان دنباله‌روی واقع‌گرایان حقوقی همچون وسلی هوفلد (۱۹۱۳)، وال‌تر ویلر کوک (۱۹۱۸)، روبرت هیل (۱۹۴۳) و موریس کوهن (۱۹۲۷) بودند. واقع‌گرایان مذکور نظریۀ حق‌های لیبرال را با تاکید بر وابستگی متقابل اجتماعی و اقتصادی اشخاص حقوقی، مورد انتقاد قرار می‌دادند. آن‌ها استدلال کردند که این وابستگی متقابل، آرمان کلاسیک لیبرال -تأمین حداکثری آزادی‌های برابر- را بواسطۀ تحدید حق‌ها نقش بر آب می‌کند. اندیشمندان جنبش مطالعات انتقادی همچون پیشینیان واقع‌گرای خود، حق‌ها را چنین تعریف نمودند:
[حق‌ها] روابط میان اشخاص با توجه به کنترل بر منابع ارزشمند… حق‌های حقوقی هم‌بسته‌اند؛ هر استحقاق حقوقی هر فرد متضمن آسیب‌پذیریِ هم‌بستۀ شخص دیگر است و هر استحقاقی بواسطۀ حق‌های رقیب سایر اشخاص محدود شده است… حق‌های مربوط به اموال‌ومالکیت به تفویض‌های قدرت حاکم به اشخاص تفسیر می‌شود؛ بنابراین، این حق‌ها باید به طور دقیق تعریف شود تا از این رهگذر منافع متعارض کنشگران اجتماعی با یکدیگر سازگار گردد.

اگر حقوق اموال ومالکیت را تفویض قدرت در نظر بگیریم، لاجرم این نتیجه را در پی خواهد داشت که چانه‌زنی برای عقد قرارداد هیچ‌گاه به طور حقیقی برابر نبوده و هر رضایت قراردادی از طریق اعمال قدرت مذاکراتی بر‌تر تحمیل می‌شود.

اندیشمندان جنبش مطالعات انتقادی حقوق از آن رو که تمتع از حق‌ها را با قدرت داشتن بر دیگران همراه می‌دانند، معتقدند آرمان‌های لیبرال مثل آزادی عمل بدون ورود ضرر به دیگران و آزادی انعقاد قرارداد با دیگران بر اساس رضایت، متناقض با منظور خود این آرمان‌ها می‌باشند. بر این اساس، این ایده‌آل‌ها در یک رژیم حقوقی تحقق پذیر نیستند و تلاش برای تحقق بخشیدن آن‌ها نظام‌های دکترینی می‌شود که ساختار آن‌ها بر اساس بحثهای تکرارشونده و حلناشدنی استوار است. نظام‌های دکترین «لیبرال»، در این معنا ممکن است شامل قواعدی به ظاهر دقیق باشند اما این قواعد عموماً مقابل یکدیگرند، یا حتی دربردارندۀ پاد قواعدی‌اند. لذا در چنین سیستمی، قواعد، نتایج را تعیین نمی‌کنند و قابلیت تبیین توانایی فن‌ورزان حقوقی برای پیش‌بینی نتایج را ندارند؛ بنابراین، نظریۀ حق‌های لیبرال، به طور رسمی تحقق پذیر نیست. کاربست قضایی یک نظام حقوق لیبرال، متضمنِ مصلحت سنجی سیاسی است؛ حکومت قانون که آرمان نظریۀ حق‌های لیبرال است به تنهایی کفایت نمی‌کند. معنا و اعتبار حق‌ها همواره تحت تأثیر رقابت‌ها و منازعات سیاسی قرار دارد.

«نظریۀ عدم تعین» – آنگونه که از نامش بر می‌آید- ادعایی دربارۀ لیبرالیسم کلاسیک و آرمان آن برای تأمین آزادی از طریق حکومت قانون بود. ادعا این بود که هیچ نظام متعین قاعده‌ای، از طریق حکومت قانون توان تضمین آزادی را ندارد. بدین‌ترتیب، نظریۀ عدم تعین نظریه‌ای با اقبال زیاد میان طیف گسترده‌ای از اندیشمندان حقوقی از آب در آمد. به عنوان مثال، رونالد کوئس که یک اقتصاددان حقوقی است، تحلیلی مؤثر از هزینه‌های اجتماعی ارایه داده است. او بیان می‌کند که هزینه‌های معامله مانع جذب تمامی هزینه‌های «خارجی» در توزیع حق‌ها می‌شود و از مداخلۀ متقابل پیش‌گیری می‌کند. اگر نظریۀ عدم تعین مطالعات انتقادی حقوقی، عمدتاً تکرار‌‌ همان نقد رایج و شناخته شدۀ واقع‌گرایان بر لیبرالیسم سنتی است، پس چرا تا این اندازه مجادله برانگیز شده است؟

این مجادله و اختلاف نظر تا حدودی ناشی از سوء تفاهم بود. ناظران اشتباهاً ادعایی مطلق – مبنی براینکه اندیشمندان جنبش مطالعات انتقادی حقوق معتقدند همۀ قواعد حقوقی لزوماً تعین ناپذیر هستند- را به ایشان نسبت دادند. هنوز هم گهگاه اندیشمندان جنبش انتقادی به واسطۀ ارتباط برقرار کردن بی‌مورد بین نظریۀ حقوق لیبرال با متافزیک بنیادگرایانه و فلسفۀ زبان به این سوء تفاهم‌ها دامن می‌زنند. این وضع باعث ایجاد این تصور شده است که اندیشمندان جنبش انتقادی عقیده دارند عدم تعین فلسفۀ حقوق لیبرال لزوماً دنباله‌روی اندیشه‌های عمل‌گرایانه، پساساختارگرایانه یا نظریات هرمنوتیکی زبان است. سرانجام، متفکران جنبش انتقادی این ادعاهای غیر قابل اعتماد دربارۀ منابع عدم تعین را کاهش دادند.

سردرگمی دیگری نیز در مورد عدم تعین ایجاد شد. دلیل این سردرگمی این بود که اندیشمندان این نهضت فکری فرا‌تر از درج نظریۀ حق‌های لیبرال در سیستم حقوقی آمریکایی، به شناسایی منشاهای دیگری از عدم تعین در این سیستم همت گماردند. بر این اساس این اندیشمندان مستدلاً در مقام توجیه ادعای خود ابراز می‌داشتند استانداردهای نظام دکترین که مستلزم شناسایی منافع کنشگران حقوقی یا جمعیت‌هاست، نامتعین هستند. ادعای دوم این گروه، نهضت مطالعات انتقادی را گامی فرا‌تر از پیشینیان خود -واقع‌گرایان- قرار دارد؛ در حقیقت این ادعا متضمن نقدی بر رویکرد ابزارگرایانۀ واقع‌گرایان به تصمیم‌گیری حقوقی بود. در اصل همین «نظریۀ عدم تعین» دوم است که سخن اصلی و آوردۀ جالب توجه این نهضت فکری در زمینۀ فلسفۀ حقوق است.

در مجموع، نقدهای مبتنی بر عدم تعینی که اندیشمندان حقوقی انتقادی بر نظریۀ حق‌های لیبرال و فلسفۀ حقوق ابزارگرایانه وارد کرده‌اند، عدم تعین را به بخش قابل ملاحظه‌ای از دکترین حقوقی آمریکایی نسبت داد. حوزۀ ترکیب شدۀ دو نظریۀ عدم تعین که اندیشمندان مطالعات انتقادی ارایه دادند، موجب تشدید این برداشت نادرست شد که اندیشمندان انتقادی در باب عدم تعین زبان نیز ادعاهای کلی مطرح می‌کنند. علیرغم آن، این دو نظریۀ عدم تعین به معنای یک ادعای مطلق در باب عدم قابلیت هرگونه قاعده یا نظام قواعد برای تولید نتایج معین نبود؛ بلکه، عدم تعین حق‌ها و عدم تعین منافع به گونه‌ای کمتر انتزاعی با هم مرتبط بودند.

عدم تعین حق‌ها نشأت گرفته از ماهیت همبستۀ آن‌ها و نیز وابستگی متقابل کنشگران اقتصادی است. از آن رو که کنشگران اقتصادی بدون مداخله متقابل امکان بهره‌مندی از آزادی را ندارند، حق‌ها توان تأمین قلمروی خودمختاری فردی را فرا‌تر از نظارت موشکافانه اجتماعی ندارند. در عوض، حق‌ها ادعاهایی نسبت به برخورداری ازحمایت اجتماعی‌اند، ادعاهایی برای دنبال کردن منافع شخصی به هزینۀ دیگران. وقتی‌که نظام‌های حقوقی برخورداری از حق‌ها را به رسمیت می‌شناسند، از این رهگذر مفاهیمی از منافع شخصی را که شایستۀ حمایت اجتماعی هستند، مورد حمایت قرار می‌دهند. در این صورت، حقوق ممکن است دقیقاً‌‌ همان منافعی را تحت تأثیر قرار دهد که یک فلسفۀ حقوق ابزارگرایانه به خدمت می‌گیرد.

مطالعات انتقادی حقوق به عنوان نظریۀ اجتماعی
نقد عدم‌تعین منافع که بوسیلۀ اندیشمندان مطالعات انتقادی حقوق مطرح شد، بیشتر به عنوان مبحثی در نظریۀ سیاسی و اجتماعی دیده شده است تا فلسفۀ حقوق تحلیلی. این سخن که جامعه و سیاست بر مبنای حقوق ساخته شده‌اند، در اصل یک ادعاست. این ادعا، ادعایی اصیل و از نظر فلسفی حائز اهمیت در باب ارتباط میان حقوق و جامعه است. اندیشمندان مطالعات انتقادی زبان حقوقی را در ارتباط با شرایط و زمینۀ اجتماعی مورد ارجاع آن نامتعین نمی‌دانستند؛ بلکه معتقد بودند زبان حقوقی نامتعین است به خاطر آنکه شرایط و زمینۀ اجتماعی که زبان بدان اشاره دارد، خود نامتعین است. این نامتعین بودن جهان اجتماعی، تلاش‌های ابزارگرایانه برای توصیف یا تجویز قواعد حقوقی که در خدمت منافع خاصی هستند را نقش بر آب می‌کند.

آنچه در ادامۀ این فصل خواهیم آورد، توضیح و تبیین همین نقدی است که به ابزارگرایی وارد شده است و ما این امر را از طریق بررسی کارهای متعدد اندیشمندان مطالعات انتقادی حقوق انجام خواهیم داد. همان‌گونه که خواهیم دید، این اندیشمندان از این نقد نه تنها علیه نهادهای حقوقی موجود استفاده کرده‌اند، بلکه از آن برای مخالفت با پیشنهادهای ابزارگرایانه برای برانداختن یا تجدید ساختار نهادهای حقوقی نیز بهره برده‌اند.

نقد ابزارگرایی
واقع‌گرایان حقوقی، دکترین حقوقی را مانند یک ظرف تو خالی می‌دانستند که محتوای آن به شکل غیر مستقیم توسط بافتار اجتماعی تعین می‌پذیرد. واقع‌گرایان با توسل به تحلیل سیاست، صرفاً درصدد آشکار و خودآگاه کردن این تعین بافتاری بودند. اندیشمندان انتقادی مانند بسیاری از اندیشمندان حقوقی مدرن، این مفهوم واقع‌گرایانه از استدلال حقوقی به عنوان تحلیل سیاست را درونی‌سازی کرده‌اند. اندیشمندان مطالعات انتقادی حقوق پروژه انتقادی واقع‌گرایان را گسترش دادند تا تحلیل سیاست را که واقع گرایان از آن طرفداری می‌کردند، در آن داخل کنند.

برخلاف واقع‌گرایان، اندیشمندان انتقادی حقوق دکترین حقوقی را به عنوان یک مورد خاص یا حتی متمایز در میان اشکال دانش اجتماعی که به نحو منحصر به فردی عاری از حقیقت و تعین است، تلقی نمی‌کردند. در عوض، آن‌ها دکترین حقوقی را نمونه‌ای شاخص از استفاده از روش‌های علوم اجتماعی برای ارتقای اهداف سیاسی می‌دانستند. بنابر این طرز تلقی، عدم تعین دکترین صرفاً مثالی برای عدم تعین و ارزش محور بودن کیفیت دانش اجتماعی بود. دانشی که دکترین بر اساس آن شکل گرفته است.

بنابراین، بیشتر تحقیقات مطالعات انتقادی حقوق به درستی نقد واقع‌گرایی حقوقی دانسته می‌شود تا تا تکرار مباحث آن.‌گری پلر در «متافیزیک حقوق آمریکا»، عدم پذیرش واقع‌گرایی را به روشنی بیان می‌کند و البته تصریح می‌کند که این به هیچ وجه مستلزم بازگشت به نظریۀ حق‌های لیبرال نبود. در عوض او عقیده داشت که واقع‌گرایان نقص اساسی فرمالیسم را تداوم بخشیدند: پای‌بندی به تعین و قطعیت‌گرایی.

واقع‌گرایی به جای آنکه فضای اجتماعی را متأثر و مبتنی بر حقوق بداند، بر این نکته اصرار می‌ورزد که تصمیمات حقوقی می‌بایست به واسطۀ بافتار اجتماعی خود اتخاذ شوند و در عمل نیز وضع بر همین منوال است. پلر می‌گوید واقع‌گرایی حقوقی به جای اینکه وقایع را تحت تأثیر قوانین بداند، قوانین را تابع وقایع می‌داند. هم فرمالیسم و هم واقع‌گرایی هر دو در بردارندۀ ساختار مشابه و ایمانی یکسان به توانایی متخصصین برای شناخت و کنترل فضای اجتماعی هستند.

پلر برای مساوی پنداشتن تحلیل حقوقی مورد پذیرش لیبرال‌های فرمالیست و تحلیل سیاست‌های پذیرفته شده از جانب واقع‌گرایان حقوقی، از نظریۀ ادبی پساساختارگرایی استفاده کرد؛ هردوی آن‌ها به بیان ساده «گفتمان» یا «قاعده»‌های -مشاهده، طبقه بندی، استدلال و قضاوت هستند که صرفاً به توصیف انسان نمی‌پردازند، بلکه انسان‌ها را نیز شکل می‌دهند؛ بنابراین، این مفاهیم ظاهراً هم شامل تحلیل رسمی دکترینی و هم تحلیل ابزاگرایانۀ سیاست می‌شود.

یکی از حوزه‌های مهم که این پیوند در آن برقرار شده است، دگرگونی تاریخ حقوق توسط نقادان بود. این بازنگری با کار مورتون هورویتز به نام «دگرگونی حقوق آمریکا» آغاز شد (۱۹۷۷). این مطالعه بر روی فلسفۀ حقوق پیش از جنگ نشان داد که تا نیمۀ قرن نوزدهم، فلسفۀ حقوق طبیعی با گونه‌ای از فلسفۀ ابزارگرایانه-که مورد تأیید واقع‌گرایان بود- جایگزین شده بود. هورویتز این فرضیۀ واقع‌گرایان را که این نوع فلسفۀ حقوق لزوماً دموکراتیک‌تر از فلسفۀ حقوق طبیعی است، به چالش می‌کشد، چراکه معتقد است این رژیم ابزارگرایانه در خدمت منافع تجار و نخبگان صنعتی است.

دیگر اندیشمندان مطالعات انتقادی حقوق و مشخصاً دونکان کندی و رابرت گوردون، هجمه‌ای را که به نحو ضمنی علیه واقع‌گرایی در کار هورویتز وجود داشت، گسترش دادند. آن‌ها این کار را از طریق به پرسش کشیدن برخی از پیش فرض‌های ضمنی که در روش او وجود داشت، انجام دادند؛ بنابراین گوردون امکان تشریح تغییر آموزه‌ای را از منظر منافع طبقۀ نخبه مورد سؤال قرار داد، درحالی که دکترین حقوقی و اندیشۀ حقوقی تا حدودی تشکیل دهندۀ آن منافع هستند. کندی نظر ما را نسبت به تغییرات آموزه‌ای شدیداً پیچیده کرد. او بر این عقیده بود که دکترین حق‌های لیبرال ملغمه‌ای متناقض از پوزیتیویسم و حقوق طبیعی و نیز ابزارگرایی و فرالیسم است. در این بافتار، انتخاب یکی از قطب‌های فکری توسط یک تصمیم گیرندۀ قضایی، از چارچوب کاری دکترین حقوقی سود می‌برد ولی آن را تغییر نمی‌دهد. اگر چارچوب‌های دکترین تا این اندازه قابل انعطاف هستند، می‌توانیم بگوییم که دکترین منافع متعارض را بیان می‌کند تا اینکه در خدمت آن‌ها عمل کند.

دیگر اندیشمندان مطالعات انتقادی حقوق نفس انعطاف‌پذیری مفهوم منفعت را به عنوان یک مانع بر سر راه تعین دکترین مورد تاکید قرار دادند. آل کاتز با نگاشتن مطالبی راجع به معیارهای اتخاذ تصمیم قضایی که نیازمند ایجاد تعدیل یا ابراز منافع است، استدلال می‌کند که مفهوم منافع تغییر چهره می‌دهد و مخفی می‌شود ولی کشمکش میان «حقوق طبیعی» و «حاکمیت محبوب» را در فلسفۀ حق‌های لیبرال حل نمی‌کند. علاوه بر آن، منافع تعدیل یا ابراز شده محصول تکنیک‌هایی هستند که به وسیلۀ آن اندازه‌گیری یا مشاهده شده‌اند. با در نظر گرفتن این مطلب می‌بایست گفت که اعمال تصمیم گیرنده‌های حقوقی مدرن در ایجاد تعادل و ابراز منافع ممکن است به عنوان «قواعد» فوکویی توصیف شوند که هویت‌های فردی و جمعی را در روند شناسایی «منافع» ایشان، محدود می‌کند.

بسیاری از اندیشمندان مطالعات انتقادی حقوق برای حمله کردن به تحلیل سیاست که مشخصۀ اصلی اندیشۀ حقوقی پساواقع‌گرایی است، از عدم تعین منافع استفاده کردند. بیشتر تحقیقات پساواقع‌گرایانه سه الگوی انتخاب اجتماعی را مورد مطالعه و کاوش قرار می‌دهند: فرآیند تنازع، فرآیند انتخاب و بازار. اندیشمندان انتقادی این الگوهای سه گانه را به عنوان تلاشی برای بازسازی قطعیت هنجاری تفسیر می‌کردند که لیبرالیسم کلاسیک بر آن بنا شده بود ولی بدون پذیرش پیش فرض ساده اندیشانۀ آنکه کنشگران اجتماعی می‌توانند آزادی خود را بدون هتک آزادی دیگران اعمال کنند. هریک از این سه الگو انتخاب اجتماعی مبتنی بر این تصویر است که جامعه رقابتی است میان نیروهای متقابل.

با این وصف، هر الگو حقیقت هنجاری را به عنوان انباشت نسبتاً منصفانۀ ترجیحات فردی یا «منافع» نیروهای متقابل شناسایی می‌کند. مطالعات حقوقی راجع به روند قضایی و حقوقی پس از جنگ بر دو مسئله تمرکز داشت: کدام یک ازاین الگو‌ها می‌بایست برای حل یک مناقشۀ خاص به کار گرفته شود و چگونه می‌توان روندهای تصمیم‌گیری را که بر اساس هر الگو طراحی شده است، منصفانه‌تر کرد. در مقابل، اندیشمندان مطالعات انتقادی حقوق معتقد بودند که صرف ترکیب روندهای تنازع، انتخاب و بازار به هیچ روی نمی‌تواند به صورت خودکار منجر به یک انتخاب اجتماعی مشروع گردد. آن‌ها مخالف این بودند که منافع افراد و گروه‌ها مستقل از روندهایی که موجب انباشت آن‌ها می‌گردد رشد و توسعه پیدا می‌کنند.

ویلیام سایمون این استدلال را با توجه به روند تنازع مطرح کرد. او در کتاب «ایدئولوژی وکالت» بیان می‌کند که وکلا امکان نمایندگی موکلین خود را ندارند مگر آنکه منافعی را به آن‌ها نسبت دهند که توسط نظام حقوقی قابل شناسایی و مشروع دانسته شده باشد (Simon، ۱۹۷۸). بدین ترتیب وکلا (مخصوصاً وکلای مدافع حقوق فقرا) می‌توانند با موکلین خود ارتباط اجتماعی برقرار کنند و آن‌ها را در جریان نمایندگی پرشور خود قرار دهند. موکلان می‌توانند بیاموزند که با این شیوه زندگی کنند؛ زیرا «ایدئولوژی وکالت» به آن‌ها اطمینان خاطر داده است که حقیقت نتیجۀ فرایند تنازع است. در همین زمان، این مفهوم و برداشت از حقیقت به مخالفین اجازه می‌داد که زیر بار مسئولیت اخلاقی اثر استدلالاتشان بر زندگی فقرا نروند. این اخلاق تنازعی به وکلای هردو طرف اجازه می‌داد تا به جای ارزش‌های خودشان، بر مبنای «منافعی» عمل کنند که خود نظام حقوقی تولید کرده است.

اندیشمندان مطالعات انتقادی حقوق همچنین تحلیل اقتصادی حقوق را مورد هجمه قرار دادند. استدلال آن‌ها این بود که این شیوۀ تحلیل به اشتباه ترجیحات اقتصادی اشخاص را مستقل از قواعد حقوقی در نظر می‌گیرد. در حالی که اقتصاددانان حقوقی مصر بودند که دادگاه‌ها می‌بایست منابع را به کسانی اختصاص دهد که برای آن‌ها ارزش بیشتری قائل است تا بتوانند از هزینه‌های معامله فرار کنند، ادوین بیکر، مارک کلمن و دانکن کندی به مقابله با این نظر برخاستند و گفتند ارزشی که هریک از طرفین اختلاف برای این منابع در نظر می‌گیرد، شدیداً به این امر بستگی دارد که وی پیش از این آیا مالک این منابع بوده و فرا‌تر از آن او چه منابع دیگری در اختیار دارد؛ بنابراین، منابع را نمی‌توان بر اساس محاسبات کارایی تخصیصی توزیع کرد؛ زیرا چنین محاسباتی همواره وابسته به فرضیه‌های مقدم بر توزیع منابع هستند. به این ترتیب، اندیشمندان مطالعات انتقادی استدلال می‌کردند که مسائل کارایی تخصیصی را نمی‌توان هیچ‌گاه از عدالت توزیعی جداگانه بررسی نمود.

اندیشمندان انتقادی همچنین مخالف تحقیقاتی بودند که از علوم سیاسی برای آشتی دادن قضاوت با شیوۀ تصمیم‌گیری اکثریت‌سالارانه استفاده می‌کردند. این تحقیقات با مسلم انگاشتن ترجیحات رأی دهندگان می‌تواند مساله اتخاذ تصمیم به شیوۀ دموکراتیک را به مثابه انباشته شدن آن ترجیحات بداند؛ بدون آنکه به این موضوع توجه کند که مسیر رسیدن به آن تصمیمات چگونه بوده است. در برابر این نظر، ریچارد پارکر استدلال می‌کند که حتی یک فرایند انتخابی تحت نظارت قضایی نیز قادر به نمایندگی «منافع» طبقۀ تهی دست نمی‌باشد؛ زیرا که فقر مانع مطرح و دنبال کردن اهداف سیاسی فقرا می‌شود.

نقد اصلاح طلبی ابزارگرایانه
اگر منافع در فرایند ابراز و ارایه‌شان شکل گرفته باشند، فایده چندانی بر تقویت توانایی بازار، روند تنازع و روند انتخاب برای نمایندگی منافع مترتب نیست. بر این اساس، رویکرد ضد ابزارگرایانۀ اندیشمندان انتقادی نه تنها علیه این نهاد‌ها قرار دارد، بلکه اصلاحات لیبرال را که برای ارتقا آن‌ها طراحی شده‌اند، هدف قرار می‌دهد.

چنین انتقادی بر اصلاحات لیبرال، از یکی از دو راه پیروی می‌کند. یکی از این راه‌ها، در مقالۀ آلن فری من به نام «مشروعیت بخشی به تبعیض نژادی از طریق قوانین ضد تبعیض» (۱۹۷۸) و «افراط‌زدایی قضایی از قانون واگنر» (۱۹۷۸) تألیف کارل کلر به تصویر کشیده شده است. این مقالات قوانین برآمده از تصمیمات قضایی (حقوق ضد تبعیض پس از پروندی براون علیه ادارۀ آموزش و پرورش) و قانون مصوب (قانون ملی روابط کار) را که عموماً دستاوردهای بزرگ اصول سیاسی مترقی دانسته می‌شدند، مورد انتقاد قرار دادند. آن‌ها، محصولات این اصول سیاسی مترقی را بی‌ثمر می‌دانستند؛ زیرا این تغییرات حقوقی با وجود تعدیل‌ها و اصلاحات اندکی که ظاهراً برای حمایت از رنگین پوست‌ها و کارگران ایجاد کرده بودند، نهادهای تصمیم ساز بازار را در عمل دست نخورده باقی گذاشتند. بسیاری از خوانندگان این دو مقاله چنین برداشت کردند که نویسندگان آن‌ها تلویحاً بازار را عامل اساسی ستم بر فقرا که عدۀ زیادی از طبقۀ کارگر و رنگین پوست را در بر می‌گیرد، می‌دانند. برخی دیگر نیز با خواندن این مطالب به سمت این برداشت گرایش پیدا کردند که چنین تحقیقات مارکسیستی، نهاد بازرا را مفروض و مسلم در نظر می‌گیرند و تا زمانی که سرمایه‌داری برچیده نشود، درگیری بر سر حقوق مدنی یا حقوقِ کار بیهوده و بی‌مورد است.

با این حال کسانی نیز بودند که دیدی منصفانه‌تر بدین مقاله‌ها داشتند و آن را تجلیلی از مناقشات سیاسی که چنین اصلاحات لیبرالی را موجب شده بود، تلقی می‌کردند. آنچه موجب تأسف ایشان گردیده بود، مصرف بی‌رویه از این جنبش‌های سیاسی بود که در اثر درج آن‌ها در نهاد‌ها حاصل شده بود؛ مخصوصاً در جریان تطبیق با قواعد بنیادی مذاکرۀ درون بازار. بنا بر گفته‌های کلر و فری‌من، این جنبش‌ها به آن دلیل که نهاد بازار را پذیرفتند، شکست نخوردند؛ بلکه برعکس آن‌ها نهاد بازار را با مجسم کردن شکلی از پیوستگی و تصمیم‌گیری که ناسازگار با بازار بود، به چالش کشیدند. با وجود این، این جنبش‌ها هنگامی که جدال‌هایشان در نهادهای حقوقی درج شد، توسط بازار محدود و کنترل شدند. جنبش کارگری صحنۀ همکاری جمعی در تصمیم‌گیری راجع به معنا و صورت کار بود؛ ولی حقوق کار سطح آن را به منافع مشترک اقتصادی تقلیل داد. جنبش حق‌های مدنی جلوه‌گاه محبت، همکاری، درک می‌ان‌نژادی، اتحاد و فداکاری بود؛ اما حقوق مدنی در ‌‌نهایت آنرا به حق بی‌طرفی دولت تقلیل داد. به طور خلاصه، این مقاله‌ها اصراری بر بی‌ربط دانستن جنبش کارگری و حقوق مدنی ندارند؛ زیرا آن جنبش‌ها در پی انقلاب جهانی علیه سرمایه‌داری نبودند. کلر و فری‌من چنین جنبش‌هایی را به عنوان شکلی از ارتباط و تصمیم سازی که به نوبۀ خود جایگزین‌های خوب و کارامدی برای ابزار گرایی بودند، قابل تقدیر می‌دانستند.

این دیدگاه شاید در طرح دوم از نقد اصلاحات لیبرال، اندکی روشن‌تر بیان شده باشد. این طرح که نمونه بارز آن را در «قانونی بودن، بوروکراسی و طبقه در نظام رفاه اجتماعی» (۱۹۳۸) تألیف ویلیام سایمون و «خدمت به دو ارباب» از دریک بل (۱۹۷۶) می‌توانیم مشاهده کنیم، توجه انتقادی را به سمت تصمیمات استراتژیک وکلای اصلاح‌طلب لیبرال معطوف کرد. تصمیماتی که بر اساس تحریف در فرضیه‌های راجع به «منافع» گروهی موکلان اتخاذ می‌شد. در هر مورد، وکلا نه به خاطر دخالت در موقعیتی که بهتر بود بدون مداخله باقی بماند، بلکه بیشتر از آن رو مورد انتقاد قرار می‌گرفتند که اجازه می‌دادند مفاهیم انتزاعی «منافع» موکلان، چشم آن‌ها را به روی قابلیت بالقوۀ موکلان برای مشارکت در فرایند تغییر اجتماعی ببندد.

بر همین مبنا، بل استدلال می‌کند که وکلای انسجام‌خواه از شناسایی خواستۀ جامعۀ سیاه پوستان- ایجاد مدارسی با کیفیت در محل زندگی خودشان که تا حدودی تحت کنترل و نظارت خودشان باشد و فرصت‌های برابر برای دانش آموزان سیاه پوست فراهم کند- عاجز بودند. نتیجه آن بود که این وکلا آن چنان مشغول پیگیری منافع موکلانشان بودند که تمایلات و خواسته‌های ایشان را فراموش کردند. وکلا همچنین از آموختن از موکلانشان به بهای دیدگاه سیاسی خود بازماندند. نهایتاً، وکلا فرصت بسیج کردن یک جامعۀ بر انگیخته [جامعۀ سیاهپوستان آمریکا] را بر باد دادند؛ جامعه‌ای که می‌خواست اهداف خود را نه تنها در فرایند دادرسی و اقامۀ حقوق، بلکه در ادارۀ مدارس خود، تعریف و اعلام کند.

ویلیام سایمون همچنین یک مسالۀ مرتبط را که وکلای مدافع حقوق فقرا با آن روبرو بودند آشکار کرد؛ این وکلا سعی داشتند تا بوروکراسی نظام رفاه را از طریق شکل دادن به آیین تصمیم‌گیری آن، سخاوتمندانه‌تر و کمتر تحقیرآمیز کنند. چندان تعجب آور نیست که نتیجۀ این اقدامات، بوروکراتیک‌تر شدن نظام بوروکراسی رفاهی بود.

اما آنچه وکلا از آن غافل بودند، اثر بوروکراتیک‌سازی بر کارگران رفاهی و تاثیرات احتمالی آن بر دریافت‌کنندگان خدمات رفاهی بود. عدم توجه به صلاحدید کارگران رفاهی و از میان برداشتن آن، باعث تنزل جایگاه کار آن‌ها شد و فرصت‌های ایشان را برای دنبال کردن مشاغل ایده آل مدنی از بین برد؛‌‌ همان طور که فرصت‌های استبدادگری، تحقیر و رفتار تخفیف‌دهنده و تبعیض را منتفی کرد. این وضعیت موجب شد که ارتباط دریافت‌کنندگان خدمات رفاهی با بوروکراسی رفاهی حالت انسانی خود را از دست بدهد. این بوروکراسی موجب تداوم انسانیت‌زدایی دریافت‌کنندگان خدمات رفاهی به شکلی جدید و غیرشخصی‌تر شد. این حالت گاهی حتی موجب شکلگیری انواع جدیدی از تباهی‌های شخصی نیز شد که بدبینی و شکاکیت غیر قابل انعطاف را جایگزین اشتیاق پیش‌رونده کرد.

هنگامی که دریافت‌کنندگان، حق‌های جدیدی برای محدودکردنِ رفتارهای کنشگری «دریافت می‌کردند»، متوجه شدند که بدون اعطای امتیاز به دیگر متخصصان فقر- وکلای مدافع حقوق فقرا، نمی‌توانند از این حق‌ها بهره ببرند. به همین خاطر، وکلای مدافع حقوق فقرا برای حل مشکل رفتار بد کارگران رفاهی با دریافت‌کنندگان خدمات رفاهی به جای اینکه دریافت‌کنندگان خدمات رفاهی را تقویت کنند سعی در حل مشکل از طریق تضعیف کارگران رفاهی داشتند. در نتیجه، وکلا این امکان را که دریافت‌کنندگان خدمات رفاهی در چنین رابطۀ دگرگون شده‌ای، یک منبع سیاسی پیدا کنند از ایشان سلب نمودند و در عوض مسئولیتی حقوقی به ایشان اعطا کردند. با فرض اینکه منافع دریافت‌کنندگان و کارگران در تضاد با هم قرار دارند، وکلای مدافع حقوق فقرا امکان تکامل و همگرایی این منافع را در اثر فعالیت سیاسی، نادیده گرفتند. وکلای مدافع حقوق فقرا همچنین با مسلم دانستن این فکر که می‌توان منافع دریافت کنندگان را بدون مشارکت آن‌ها پیگیری کرد، از درک این نکته غافل ماندند که دریافت کننگان در مشارکت سیاسی و کنترل اوضاع و احوال خود، ممکن است منافعی غیر اقتصادی داشته باشند.

این چهار ارزیابی انتقادی از استراتژی‌های حقوقی برای اصلاحات لیبرال، شبهاتی جدی نسبت به تمایل به برنامه‌ریزی‌های اجتماعی که توسط مخصصان طراحی، هدایت و نهادسازی شده باشد، ایجاد کرد؛ بنابراین، مشکلی را که وکلای مدافع حقوق فقرا در جنبش حقوق مدنی، جنبش کارگری و جنبش اصلاح رفاهی تشخیص داده بودند، ناتوانی این جنبش‌ها در حمله به سرمایه‌داری نبود. مشکلی که از نظر ایشان در جنبش‌های اصلاحی وجود داشت این بود که این جنبش‌ها راجع به مساله‌ای که می‌بایست حل می‌شد، فرض‌های زیادی را ایجاد و از سوی دیگر افراد بسیار کمی را در فرایند تصمیم‌گیری وارد می‌کردند. به بیان مختصر، این جنبش‌ها به قدر کفایت دموکراتیک نبودند. حمله‌ای که اندیشمندان حقوقی انتقادی علیه ابزارگرایی ترتیب دادند، از تعهد آن‌ها به دموکراسی مشارکتی الهام می‌گرفت.

باوجود این، مطالعات انتقادی حقوق، انتقاد چپ‌ها و به ویژه اندیشمندان اقلیت را برانگیخت؛ چرا که مطالعات انتقادی حقوق ارزش حق‌ها را کاهش داد و بیان داشت حق‌ها رتوریکی برای به تحرک انداختن گروه‌های فرودست است تا ایشان بتوانند تعهد خود به ادامۀ تنازع، علیرغم دشواری‌های شخصی و شکست سیاسی را حفظ کنند. حتی اگر حق‌های ضد تبعیض تبدیل به سلاح‌هایی شده باشند که سفید پوستان مذکر می‌توانستند از آن‌ها برای نقش برآب کردن اقدامات مثبت استفاده کنند، این حق‌ها همچنان به عنوان نمادهای مهم اتحاد جوامع رنگین پوست باقی ماندند. اندیشمندان مطالعات انتقادی حقوق برای دفاع از نقد خود به حق‌ها در برابر این جواب چند فرهنگی، در ‌‌نهایت به نظریۀ حکمرانی میشل فوکو و نظریۀ فمینیسم متمایل شدند. شمارۀ سال سال ۲۰۰۲ مجله‌ای به نام «قانون‌گرایی چپ/ نقد چپ» حاوی مقاله‌هایی بود که بیان می‌داشتند شناساییِ حقهایی علیهِ فرودستی غالباً چند هویت محدود را به همه قربانیان نوعی نسبت می‌دهد و پاره‌ای از ابعاد ستمدیدگی را پنهان می‌کند.

درحالی‌که برخی از اندیشمندان انتقادی همچنان به نقد اصلاح‌طلبی حق‌محور ادامه می‌دهند، برخی دیگر پیشنهادهایی معطوف به دموکراتیک کردن دولت اداره‌گرانه ارایه کرده‌اند. چارلز سابل، نظریه‌پرداز سازمان‌دهی صنعتی به ویلیام سایمون، مایکل دورف و دیگر اندیشمندان حقوقی پیوست تا مدلی از قانون‌گذاری و ارایۀ خدمات اجتماعی را ارتقا دهد که جنبۀ مشارکتی آن پررنگ‌تر باشد. آن‌ها این مدل را «تجربه‌گرایی دموکراتیک» نامیده‌اند.

با کمک گرفتن از نقد عملگرایانۀ دیویی -دیویی معتقد بود سلسله‌مراتب و برتری اهداف در برابر وسایل هم غیر دموکراتیک است و هم غیر علمی- این نکته آشکار می‌شود که سیستم تجربه‌گرایی دموکراتیک در صدد آن است که قضاوت تجربی کسانی را که سیاست‌ها را مستقیماً ارایه می‌کنند و نتایج آن را متحمل می‌شوند، در یک فرایند مستمر اصلاحی به کار بگیرد. تجربه‌گرایی دموکراتیک با تلفیق تمرکززدایی با نظارت، درمیان‌گذاشتن اطلاعات و وضع موازین انعطاف‌پذیر، در صدد ترویج رقابت برای ایجاد بهترین رویه‌ها است، در عین حال، این سیستم مکانیسم‌های قانونی و مشوق‌های عملی برای افراد متأثر از سیاست فراهم می‌کند تا ایشان بتوانند در ارزیابی و توسعۀ این سیستم مشارکت کنند. اینکه این نوع از استراتژی اصلاحات که با عنوان «حکمرانی نوین» مطرح می‌شود با تردیدهایی که از نظریۀ حکمرانی فوکو نشأت می‌گیرد سازگار است یا خیر، همچنان مورد سؤال است و باید دید چه روی می‌دهد.

نقد ابزارگرایی انقلابی
اندیشمندان مطالعات انتقادی حقوق در دهه‌های آخر جنگ سرد شبهاتی را در رابطه با برنامه‌های جاه‌طلبانه و افراطی تغییر اجتماعی و برنامه‌های اصلاح‌جویانه لیبرال ابراز کردند.

برنامه‌های انقلابی اگر توسط متخصصین و بر اساس فرض‌های ثابتی راجع به «منافع» طبقۀ ستمدیده طراحی و هدایت شده باشند، همچون جنبش‌های اصلاح‌جویانه لیبرال، غیر دموکراتیک و دچار گمراهی بودند.

اِدوین بیکر در مقاله «فرایند تغییر و نظریۀ آزادی نخستین متمم قانون اساسی»، ابزارگرایی را جدایی اهداف از وسایل می‌داند (Baker، ۱۹۸۱). بیکر این تمایز را مصنوعی و غیر قابل دفاع می‌داند و به این مفهوم که هدف تغییر ترقی‌خواهانۀ اجتماعی خشونت و روش‌های قهری را توجیه می‌کند، می‌تازد. منظور اصلی بیکر اثبات این مطلب بود که حتی تغییر رادیکال به سوی جامعۀ اشتراکی یا کمونیستی نیازمند محافظت مجدانه از آزادی اندیشه وابراز عقیده است.

رابرت آنگر، اندیشمند مطالعات انتقادی حقوق، معتقد بود نظریۀ مارکسیستی انقلاب به این جهت که متکی بر شیوۀ مشابه استدلال ابزارگرایانه بود- شیوه‌ای که جریان اصلی تحلیل سیاست را تحت تأثیر قرار می‌داد- تضعیف شد. مارکس انقلاب را تغییر از یک شیوۀ تولید به شیوه‌ای دیگرمی دانست، اما او سرمایه‌داری را که پارادایم همۀ شیوه‌های تولید است، چگونه تعریف می‌کند؟ برای تشخیص یک اقتصاد سرمایه‌داری حداقل سه عامل اساسی وجود دارد: ۱- غلبۀ «کار آزاد» که در آن، کارگر مالک همۀ کار خود می‌باشد و نه وسایل تولید؛ ۲- تولید کالا برای انباشت خصوصی ثروت؛ و ۳- انباشت به قدر کفایت ثروت برای صنعتی سازی؛ اما آنگر به این نکته اشاره کرد که هیچ ارتباط ضروری بین تولید کالا و توسعه یک بازار کار وجود ندارد؛ یا آنکه ضرورتاً بین صنعتی‌سازی و بازار کار یا بین صنعتی‌سازی و انباشت خصوصی رابطه‌ای وجود ندارد. هر معیاری برای تشخیص جوامع سرمایه‌داری که مبتنی بر این سه ضابطه باشد، نه جامع است نه مانع.

فرض بسیار مهمی که مبنای مفهوم سرمایه‌داری از منظر مارکس می‌باشد، این است که «کار آزاد» از نظر اقتصادی برای صنعتی‌سازی ضروری است. این فرض به واسطۀ ابهام غیرقابل‌اصلاح مفاهیم «کار آزاد» و «ضرورت اقتصادی» تضعیف می‌شود. از نظر تحلیلی، هرکدام از این مفاهیم به مفهوم «تمایل» ارتباط دارند؛ که خود شکلی از مفهوم «منافع» می‌باشد. گفتن این مطلب که «کارگر آزاد» مالک کار خود است، مستلزم آن است که بگوییم استفاده از کار وی تنها با رضایت خودش امکان پذیر است؛ همچنین بیان این مطلب که یک بازار «کار آزاد» از طریق استفادۀ بهینه از نیروی کار، صنعتی‌سازی را ممکن می‌سازد با پذیرش این امر ملازمه دارد که این بازار «تمایلات و خواسته‌ها» را بهتر تأمین می‌کند. بدان جهت که نظریۀ مارکس در باب انقلاب گونه‌ای از جبرباوری اقتصادی است، در رابطه با تمایلات فردی، با اقتصاد لیبرال همسو بوده و آن تمایلات را متغیری وابسته محسوب می‌کند. بازار وسیله‌ای برای تجمیع تمایلات است. اگر شخصی بگوید که ایجاد یک بازار آزاد تمایلات افراد را بهتر ارضا می‌کند، این تصور نادرست به ذهن خطور می‌کند که تمایلات از روش‌هایی که آن‌ها را برای انتخاب اجتماعی تجمیع می‌کند مستقل هستند.

بی‌ثباتی تمایلات در طول زمان، موجب شده است که مفهوم کار آزاد نامتعین بشود. قراردادهای الزام‌آور خدمت شخصی، به طور خاص تجلی «کار آزاد» می‌باشند یا انجام خدمت به صورت غیراختیاری (برده‌داری)؟ برای احترام به آزادی کارگر هنگام انعقاد قرارداد، می‌بایست اختیار او را- هنگامی که می‌خواهد خدمت [کار] را ترک کند- قربانی کنیم، با اینکار پاسبانی سابق او از منافع بعدی‌اش را در نظر گرفتیم. ما با به رسمیت شناختن آزادی کارگر به هنگام خروج از خدمت، آزادی وی هنگام انعقاد قرارداد را کاهش می‌دهیم، در نتیجه عملاً پاسبانی بعدی وی از منافع پیشینش تبیین می‌گردد. بی‌ثباتی تمایلات، مانع احترام گذاشتن به ترجیحات کارگر می‌شود. از آن رو که ما توان مشخص نمودن ترجیحات فردی را به نحوی غیرمناقشه برانگیز نداریم، نمی‌توانیم هیچ معنای متعینی به مفهوم کار آزاد که زیر بنای مفهوم مارکس از سرمایه‌داری است، ببخشیم.

بی‌ثباتی تمایلات همچنین باعث عدم تعین مفاهیمی مانند کارایی اقتصادی شده است که تمایلات فردی را تجمیع می‌کند؛ بنابراین حتی اگر مارکس می‌توانست کار آزاد را تعریف کند، در نشان دادن ضرورت اقتصادی کار آزاد برای صنعتی سازی دچار مشکل می‌بود. این ادعا، در مفهوم مارکس از سرمایه‌داری هم به عنوان یک سیستم و هم به عنوان مرحله‌ای ضروری در پیشرفت «نیروهای تولید‌کننده» نقش اساسی دارد.

اگر به مارکس گفته می‌شد که مفهوم ضرورت اقتصادی او بر مبنای اندیشۀ «تمایل» قرار گرفته است، این سخن را رد می‌کرد. در نظر مارکس، زندگی اقتصادی بیشتر در تولید جلوه می‌کند تا مصرف و ارزش تولیدات در این است که تابع تقاضای کار است تا تقاضای مصرف‌کننده. در آن صورت «ضرورت اقتصادی» چنین معنا می‌دهد: «ضروری برای تولید» نه «ضروری برای جلب رضایت و تأمین تقاضای مصرف‌کننده». «کار آزاد» نیز در چنین حالتی، «ضروری» می‌باشد؛ یعنی ضروری برای پیشرفت تولید صنعتی.

معنای «ضرورتِ» «کار آزاد» برای صنعتی سازی همچنان به ترجیحات محتملِ فرهنگی «مصرف‌کننده» بستگی دارد. منظور مارکس از توصیف کار اجباری و بردگی به عنوان «پابند» ی بر پیشرفت و توسعۀ نیروهای تولیدکننده، این بود که این وضعیت با تخصیص نادرست کار جلوی تولید را می‌گیرد: کارگران مجبور و بلامزد، انگیزه‌ای برای انجام وظایف تولیدی بیشتر ندارند. تولید کمتر نیز به معنای اندوختۀ اجتماعی کمتر برای سرمایه‌گذاری در رشد صنعت است.

اما تا زمانی که ترجیحات و اولویت‌های «مصرف‌کننده» نسبت به کارگران و کارمندان در روابط کاری مختلف معلوم و معین نشود، نمی‌توان نتیجه‌گیری نمود که یک بازار با نظام کار آزاد از بازار با نظام کار اجباری در زمینۀ تخصیص کار، کارآمد‌تر عمل می‌کند. این سخن از ادعای کووس پیروی می‌کند که هزینه‌های معاملات غیابی و کارامدی تخصیص به توزیع استحقاق و بهره‌مندی‌ها وابسته نیستند. از نقطه نظر کارآمدی و بهره‌وری، انتخاب [وسایل] جبران خسارت برای قراردادهای خدمت شخصی، به‌‌ همان اندازه بی‌ربط است که انتخاب [وسایل] جبران خسارت برای هر قرارداد دیگری.

انتخاب میان کار اجباری و تحمیلی و کار آزاد صرفاً انتخابی میان راه حل جبران خسارت و راه حل خاص اجرای تعهد برای قرارداهای خدمت شخصی است. این مطلب این نتیجه را در پی دارد که توزیع حقوق مالکیت میان کارفرمایان نسبت به خدمات کارگران، لزوماٌ مانع تخصیص کارآمد منابع نمی‌شود. یک کارگر با آگاه شدن نسبت به یک جایگاه و موقعیت مولد‌تر، می‌تواند با پرداخت پول به کارفرما، از خدمت او خارج شود و دیگر کار نکند. به همین شکل، کارفرمایان نیز با کشف راه‌های ثمربخش‌تر برای استفاده از کارگران، می‌توانند خدمات آن‌ها را به یک کارفرمای دیگر یا حتی خود کارگر اجاره دهند.

ما تنها می‌توانیم این نتیجه را بگیریم که نظام کار اجباری (برده‌داری)، کار را به طور ناکارآمد تخصیص می‌داد؛ زیرا به کار به عنوان یک کالای مصرفی نگاه می‌کرد نه عامل تولید. بسیاری از اربابان حاضر نبودند بردگان خود را به قیمت بازار به خودشان بفروشند و آن‌ها را آزاد کنند یا آنکه زمان (=نیروی کار) آن‌ها را به خودشان کرایه دهند. تعداد کمی از ارباب‌ها بودند که برروی آموزش و پرورش توانایی‌های بردگانشان سرمایه‌گذاری می‌کردند یا اجازۀ سرمایه‌گذاریِ ایچنینی را به خود بردگان می‌دادند. بسیاری از اربابان معامله کردن از طریق بردگانشان را دون شأن و مایۀ تخفیف قدرت خود می‌دانستند. همچنین اربابان به درستی دریافته بودند بردگانی که در بیرون از ملک ارباب به دنبال کارهای تولیدکننده می‌گردند، ممکن است فرار کنند.

این بدان معناست که نظام برده‌داری ازتخصیص مناسب و کارآمد کار ناتوان بود؛ زیرا نه ارباب و نه برده، برده را به عنوان عامل تولید و به عنوان کسی که میزان درآمدی که ایجاد می‌کند، تعیین کنندۀ میزان ارزشش باشد- قلمداد نمی‌کردند؛ تا حدودی می‌توان گفت یکی از دلایل نگه‌داری بردگان توسط اربابان، ارزش مصرفی بود که ملازمت به همراه داشت؛ همانطور که بردگان غالباً تمایل داشتند، اما همیشه قادرنبودند که مبلغی بیشتر از ارزش بازاری خود بپردازند تا از ارزش خود-مالکیتی شخص خود بهره‌مند گردند. لذا توجه مارکس به تخصیص کارآمد کار برای تولید، نمی‌تواند از مسالۀ تخصیص مناسب آن برای مصرف جدا دانسته شود.

تا بدین جا دیده‌ایم که از نظر اندیشمندان انتقادی حقوق مفهوم کارآمدی هنگامی که نسبت به تخصیص منابع برای مصرف اعمال می‌شود، کاملاً نامتعین است. به دلیل اینکه ما معمولاً دارایی‌هایمان را در مفهوم «خود» وارد می‌کنیم، اینکه چه ارزشی برای یک کالا تعیین می‌کنیم، بستگی به این دارد که ما قبلاً آن را داشته باشیم یا نداشته باشیم. این نکته در مورد مالکیت کار نیز قابل اعمال است. احتمال اینکه کارفرمایانی که هویت آن‌ها از پیش ویژگی‌های ارباب منشانه دارد، برای کار برده انعام و پاداش بپردازند، بیشتر است؛ بردگان بی‌پول توان پرداخت پول زیادی برای آزادی خود ندارند ولی آنچه موجب تعجب است این است که بردگان آزادشده حاضرند با هر قیمتی که پرداخت شود، خود را دوباره به بردگی بفروشند؛ بنابراین، تخصیص کارآمد حق پایان دادن به کار تا حدودی بستگی به نحوۀ توزیع این استحقاق در قانون دراد.

میزان احتمال موفقیت تخصیص کارآمد به هنجارهای فرهنگی و حقوقی وابسته است و این امر بدان معناست که تغییرات فرهنگی و حقوقی می‌تواند یک تخصیص کارآمد را ناکارآمد کنند و بالعکس. مورخ انتقادی حقوق، روبرت اشتاینفلد، نشان می‌دهد که قراردادهای استخدام دوره‌ای [قراردادهای شاگردی] پس از آنکه کارگران حمایت خود را از آن برداشتند، دیگر شیوۀ سودمندی برای استخدام کارگر نبود؛ دادگاه‌ها نیز چندان تمایلی به موقع اجرا گذاشتن این قرارداد‌ها نداشتند. بیشتر از آنکه عقلانیت اقتصادی به کار اجباری خاتمه دهد، این فرهنگ بود که با مردود دانستن کار اجباری موجبات عدم کارآمدی اقتصادی آن را فراهم آورد.

آنچه برده‌داری را به «پابند» ی بر نیروهای مولد تبدیل می‌کرد، این بود که نیروهای مولد که شامل عده‌ای از کارگران نیز می‌شد برده داری را تحقیر آمیز می‌دانستند. آنچه کار «آزاد» با دستمزد را به خدمت به صنعتی سازی و انباشت برای شکل دادن «سرمایه‌داری» ملزم می‌کرد، فرهنگ بود. این بدان معناست که سرمایه‌داری هیچ‌گاه نمی‌تواند از «روبنایی» که انتظار می‌رود باید توصیف و تبیین کند، جدا شود وهمچنین بدین معناست که هیچ ارتباط ضروری میان عناصر تعریف کنندۀ یک الگوی تولید وجود ندارد. عدم تعین منافع موجب عدم انسجام و تناقض مفهوم مارکسیستی از انقلاب شده است.

البته دلایل کمی نیزوجود داشتند که در حمایت از مفهوم انقلاب مارکسیستی تا قبل از پایان یافتن جنگ سرد قابل استماع بودند. علیرغم آن، نقد عدم تعین بر «سرمایه‌داری» موجب ادامۀ این شک و بدبینی شد که سقوط کمونیسم نشان از اجماع جهانی بر نهادهای لیبرال و «پایان تاریخ» دارد.

نتیجه‌گیری
عدم تعین منافع، آن طور که اندیشمندان انتقادی حقوق بسط داده‌اند، مفهوم ابزارگرایانه از جامعه را که تحلیل سیاست‌ها را در طیف سیاسی تحت تأثیر قرار داده است، از اساس تضعیف می‌کند. با وجود اینکه نقد عدم تعین بر نظریۀ حقوق لیبرال، توجه و جنجال بیشتری را به خود جلب کرد، اما ادعای فلسفی مهم‌تر و اصلی مطالعات حقوق انتقادی، نقد ابزارگرایی بود.

این مقاله ترجمه‌ای است از:

 A companion to philosophy of law and legal theory, Ed. Dennis Michael Patterson. Wiley-Blackwell, 2010. Article number: 16

نظرات
تازه‌ترین مطالب
  • انتشار ترجمه مقالات برتر فلسفه حقوق توسط «ترجمان»
  • کتابخانه الکترونیکی «تبصره»
  • شماره جدید فصلنامه «مطالعات حقوق کیفری و جرم شناسی» + فایل مقالات
  • مقاله بفرستید: همایش ملی مساله شناسی قانون حمایت از آمران به معروف
  • نسخه صوتی همایش گپ و گفتی با حقوقی ها
  • شماره جدید فصلنامه «قضاوت» منتشر شد + فایل مقالات
  • دور جدید کارگاه‌های آموزشی پژوهشکده شورای نگهبان
  • معرفی کتاب: عالیجناب پازنر، هیولای حقوق‌دان (ترجمان)
  • کنفرانس ملی پدافند غیر عامل در قلمرو فضای سایبر
  • نشست علمی: همکاری های بین نهادی با تاکید بر نقش نهادهای رسمی
  • نشست علمی: بررسی موردی کودک آزاری در نظام آموزشی
  • همایش ملی رفع خشونت علیه زنان؛ چالش ها و راهکارها
  • نشست علمی: منع برده داری نوین
  • سومین جلسه از “کارگاه های آموزشی مهارت های کاربردی وکالت”
  • کارگاه مهارت های کاربردی حقوق جزا
  • نقد حقوقی فیلم «من مادر هستم»
  • نشست علمی: مبانی نظری و کاربردی دولت های محلی
  • نشست علمی: ارزیابی یک دهه فعالیت شورای حقوق بشر (۲۰۱۶_۲۰۰۶ )
  • ششمین نشست از سلسله نشست های مفاخر حقوق ایران
  • جایگاه معرفت شناختی حقوق؛ در جستجوی پارادایم عصری قانون
  • نشست علمی: “بررسی تازه ترین تحولات حقوق قراردادهای فرانسه”
  • کارگاه اصول و ساختار مقاله نویسی