ترجمه «واقع‌گرایی حقوقی آمریکایی» برایان لیتر (ترجمان)
زمان انتشار: ۱۳۹۴/۰۵/۱۸ ساعت چاپ مطلب

به گزارش تبصره، سایت ترجمان ترجمه مقاله «واقع‌گرایی حقوقی آمریکایی» نوشته «برایان لیتر» را منتشر کرد. این مقاله از سری مقالات منتشر شده در کتاب  «A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory» است که به صورت مشترک توسط «Wiley-Blackwell» چاپ شده است. (دریافت فایل کتاب)  (دریافت ترجمه مقاله)   (درباره مجموعه)

 

 

 

واقع‌گرایی حقوقی آمریکایی American Legal Realism

نوشته‌ی : برایان لِیتر  Brian Leiter

ترجمه‌ی : محمدحسین تنهایی

در دهۀ بیست و سی قرن نوزدهم جنبش روشنفکری واقع‌گرایی حقوقی در امریکا تشکیل شد. این جنبش را اساتید حقوق دانشگاه و وکلا بنیان گذاشته بودند. واقع‌گرایان با تاسیس این جنبش در پی پاسخ به این سوال بودند قضات در استنباط احکام به واقعیت امور حساس‌اند یا به قاعده‌های حقوقی؟ طبیعتا اینکه قاضی در مورد یک مساله حکمی صادر می‌کند به وسیلۀ عوامل اجتماعی و روانی خودآگاه و ناخودآگاه تعیین می‌شود. برایان لیتر استاد دانشگاه شیکاگو در این مقاله برسهم اساسی و عمدتاً نادیده گرفته شده واقع‌گرایی در شکل‌گیری نظریهٔ فلسفی حقوق و قضاوت تمرکز خواهد داشت، نظریه‌ای که با جریان اصلی سنت فلسفهٔ حقوق مخالفت دارد.


«واقع‌گرایی حقوقی آمریکا» به جنبشی روشنفکری در ایالات متحده مربوط می‌شود که از به هم پیوستن گروهی از اساتید حقوق دانشگاه و وکلای از جمله کارل لووِلن، جرومی فرانک، فیلیکس کوهن، هرمن آلیفنت، والتر ویلر کوک، آندرهیل مور، هسل اینتما و ماکس رادین در دهه بیست و سی قرن نوزدهم به وجود آمد. این نویسندگان به زعم خود نسبت به نحوه تصمیم‌گیری قضات در دعاوی نگاهی واقع‌بینانه داشتند، چنانکه قاضی الیور وندل هولمز، یکی از متفکران قدیمی و اصلی حقوقی در آمریکا، اینگونه بیان می‌کند: «تصمیم قاضی قانون واقعی است». بنا بر‌نظر واقع‌گرایان، کاری که حقیقتاً قضات انجام می‌دهند، تصمیم‌گیری بر اساس تاثیر‌ات واقعیات دعاوی بر آنها است، نه بر این مبنا که قواعد حقوقی نتایج بخصوصی را تحمیل می‌کنند؛ قضات عمدتاً در مسیر دستیابی به احکام «حساس به واقعیت» هستند تا اینکه «حساس به قاعده» باشند.

اینکه قضات چگونه به واقعیات یک دعوای خاص واکنش نشان می‌دهند بوسیله عوامل مختلف روانی و اجتماعی خودآگاه و یا ناخودآگاه معین می‌شود. بنابراین، حکم نهایی قاضی به آن صورت محصول «قانون»،که معمولا اجازه نمی‌دهد بیش از یک نتیجه موجه شناخته شود، نیست بلکه عوامل مختلف روانی- اجتماعی، از مرام سیاسی و نقش و وظیفه سازمانی قاضی گرفته تا ویژگی‌های فردی او است که نتیجه نهایی را رقم می‌زند. بدین ترتیب میراث واقع‌گرایی هم در عمل و هم در آموزش حقوق مشتمل بر این پدید‌هاست: وکلای حقوقی هم اکنون تشخیص می‌دهند که قضات متاثر از چیزهایی بیش از قواعد حقوقی هستند؛ قضات و وکلای حقوقی به صورت آشکارا خط مشی و پیامدهای سیاسی قواعد و احکام حقوقی را در نظر می‌گیرند؛ در حال حاضر متون حقوقی به طور معمول شرایط اقتصادی، سیاسی و تاریخی احکام قضایی را ملاحظه می‌کنند. به این معنا، اغلب چنین گفته می‌شود که «اکنون ما همه واقع‌گرا هستیم.»

تاکنون واقع‌گرایان دستمایۀ ادبیات تاریخی چشمگیری بوده‌اند. در مقابل، این مقاله برسهم اساسی و عمدتاً نادیده گرفته شده واقع‌گرایی در شکل‌گیری نظریۀ فلسفی حقوق و قضاوت تمرکزخواهد داشت، نظریه‌ای که با جریان اصلی سنت فلسفهٔ حقوق مخالفت دارد. متاسفانه واقع‌گرایان اغلب با نظریه‌پردازی بصورت سازمان‌یافته مخالفت می‌کردند و حتی وجود مکتب فکری واقع‌‌گرایی را انکار می‌کردند؛ تلاشهای نظری واقع‌گرایان به علت فقدان کارکشتگی و تسلط فلسفی با مانع مواجه می‌شد. این خصوصیات آثار ایشان [فقدان انسجام و دقت فسلفی] منجر به ایجاد انتقادهای شدیدی از سوی دیگر واقع‌گرایان شد. در آثار واقع‌گرایان متاخر دقت فلسفی بیشتری مشاهده می‌شود.با این حال واقع‌گرایان علیرغم میلشان، موفق به رشد دادن چشم‌انداز نظری قدرتمند و منسجمی در حقوق و قضاوت شده‌اند.

روش‌شناسی فلسفهٔ حقوق
واقع‌گرایان اساساً تصور متفاوتی از روش شناسی درعلم حقوق دارند و این همان چیزی است که آنها را در مقابل جریان غالب سنتی قرار می‌دهد. فلسفهٔ حقوق مدرن، مانند اکثر فلسفه‌های آنگلو-آمریکن قرن بیستم، روش تحلیل مفهومی را به خدمت گرفته است؛ از این رو است که این عنوان برای کتابی تاثیرگذار در این سبک انتخاب شده است. روش تحلیل مفهومی، در ساده ترین شکلش، در پی شرح و تبیین مفاهیمی همچون (‌«اخلاق»، «معرفت» و «قانون») است که در اعمال گوناگون انسان متبلور می‌شود؛ تحلیل مفهومی اساساً یک نظریه‌پردازی پشت‌میزی است. با وجود این، چنین رویکردی در صدد روشن ساختن نهادهای حقیقی اجتماعی است چراکه: «این نظر که بررسی معانی کلمات صرفا باعث روشن شدن کلمات می‌شود نادرست است»؛ بلکه با بررسی معانی کلمات به دنبال «آگاهی مطلوب‌تری از کلمات هستیم تا به وسیله آن بتوانیم ادراک خود را نسبت به پدیده‌ها بهبود ببخشیم». بنابراین ما در تحلیل مفاهیم، پدیده‌های اجتماعی – مانند اعمال اخلاقی، معرفت شناسانه و یا حقوقی‌مان- را شرح می‌دهیم.

در بین ویژگی‌های مفهوم قانون که به نظر می‌رسد محتاج تبیین فلسفی باشند، دو ویژگی عمدتا مهم تلقی می‌شوند: ۱) در میان هنجارهای گوناگون در یک جامعه، تنها مجموعه‌ای از آنها هنجارهای«قانونی» هستند(«ملاک‌های قانونی بودن»)؛ و ۲) اینکه اگریک هنجار به خصوص، یک هنجار «قانونی» باشد، به عاملینی اختیار می‌دهد تا با دلائل مخصوص اقدام کنند(«تجویزی بودن قانون»). توصیف ملاک‌های قانونی بودن، مرز (اگر مرزی باشد) بین هنجارهای قانونی و دیگر هنجارها در جامعه (به ویژه هنجارهای اخلاقی) را مشخص می‌کند، در عین حال حوزه وظائف قضایی را نیز تعریف می‌کند: قضات باید هنجارهای قانونی را بپذیرند و آنهارا به اجرا درآورند. در مقابل توصیف تجویزی بودن قانون، توضیح می‌دهد که چگونه و چرا قانون دلائل ما را برای اقدام تغییر می‌دهد. در نتیجه این توصیف کمک می‌کند که مرز بین رفتارهای جمعی که تنها ناشی از عادت است و رفتار‌هایی که حقیقتا متاثر از قانون است مشخص شود. در مورد رفتارهای متاثر از قانون، هنجاری که رفتار را توصیف می‌کند استانداردهای رفتاری را وضع می‌کند . استانداردهایی که بوسیلۀ آنها مردم می‌توانند به طور قانونی سازگاری با هنجار ویا انحراف از آن را توجیه کنند. ما تنها زمانیکه بتوانیم هنجارها را از این گونه نقطه نظرات «درونی»– فراهم کردن مامورانی با دلائل ویژه برای اقدام – تشخیص دهیم قادر به شناختن هنجارهایی می‌شویم که «قانون» را شکل می‌دهد.

واقع‌گرایی اغلب از ناحیه منتقدانش به نظریه مفهومی تعبیر شده است – که «نظریه پیشگویانه» نیز نامیده می‌شود، این نوع تعبیر اغلب به هولمز نسبت داده شده است. براساس نظریه پیشگویانه، یک هنجار تنها زمانی هنجاری قانونی است که ارایه دهنده یک پیش‌بینی دقیق از آنچه که دادگاه انجام خواهد داد باشد؛ این ادعا که قراردادی که با تبادل تعهدات منعقد می‌شود قانون است، بر مبنای نظریه پیشگویانه ،برابراست با این پیش بینی که هنگامی که یکی از طرفین قرارداد اجرای تعهدات را درخواست کند دادگاه آنها را به اجرا خواهد گذاشت. اگر دادگاه قراردادی را در دعوای در حال بررسی قابل اجرا ندانست، بر اساس نظریه پیشگویانه، با توجه به قانون دیگر قرار دادی وجود ندارد.

بنابراین ملاک نهایی قانونی بودن، برای نظریه پیشگویانه، آن چیزی است که دادگاه در یک دعوای به خصوص انجام می‌دهد، و یک گزاره دقیق قانونی برابر است با پیش بینی دقیق آنچه که دادگاه قرار است انجام دهد. به دلیل اینکه نظریه پیشگویانه از مفهوم قانون چیزی بیش از یک پیش بینی از آنچه که دادگاه انجام خواهد داد درک نمی‌کند، تنها علتی که به وسیله این نظریه برای اقدام حقوقی در اختیار است، از دغدغه محتاطانه کسانی نشات می‌گیرد که در معرض قانون قرار می‌گیرند وبا اقدام به موقع می‌توانند با قدرت دادگاه‌ها (در مجازات) مقابله کرده یا از آن جلوگیری کنند. این گفته که «آقای جونز، بنا بر قانون، شما طبق این قرارداد موظف هستید که فلان کار را انجام دهید.» بنا بر نظریه پیشگویانه فقط یک دلیل برای اقدام آقای جونز در اختیار است: یعنی، تمایل محتاطانه او به فرارکردن از مجازات شدن توسط دادگاه به دلیل عدم موفقیت در اجرای مفاد قرارداد. بنابراین تجویز قانونی، نوعی از تجویز است که برای شخصی فراهم می‌شود که هولمز او را«آدم بد» می‌نامد، کسی که فقط به عواقب مادی خود اهمیت می‌دهد که شناختش از قانون او را قادر به پیش بینی آنها ساخته است.

نظریه پیشگویانه به نحوی که تفسیر شد، چنان که مشهور است بوسیله اچ. ال. ای هارت مورد هجمه قرار گرفته است (بنا بر نظر هارت، تصور کردن تجویزی بودن قانون به عنوان «آدم بد مورد نظر هولمز» (به زعم هارت، نظریه قانون جان آستن هم همین طور است) تجویزی بودن قانون را تا حد صرف دور اندیشی و منافع شخصی پایین می‌آورد؛ اما این برای فهم ایدۀ داشتن الزام قانونی (و نه فقط یک دلیل مرتبط با منافع شخصی) برای انجام دادن آنچه که قانون لازم می‌داند، کافی نیست. نظریه پیشگویانه در ادراک جنبه‌های درونی قواعد حقوقی و جایگاه آنها به عنوان دلایل رفتار عاملان قانونی ناتوان است. به عنوان مثال، قاضی را در نظر بگیرید که سعی دارد در پرونده‌ای تصمیم بگیرد که قانون چیست؛ بنا بر نظریه پیشگویانه، آنچه که او در واقع سعی دارد انجام دهد، پیش بینی آن کاری است که انجام خواهد داد، چون قانون در این هنگام برابر است با آنچه که او انجام خواهد داد!

بی معنایی واضح نظریه مفهومی فرض شده توسط واقع‌گرایان ممکن است این طور القا کند که هارت شناخت صحیحی از واقع‌گرایان نداشته است؛ با این همه، هنوز انتقادهای هارت بصورت گسترده مورد پذیرش قرار گرفته می‌شود. با این حال، در حقیقت تفسیر بهتری از این بی معنایی وجود دارد: واقع‌گرایان به تحلیل مفهومی، به عنوان یک موضوع سبک شناسانه، متمایل نبودند. در واقع هولمز در صفحه ابتدائی کتابش «مسیر قانون» تصریح می‌کند که او در مورد معنی قانون با وکلا صحبت می‌کند، کسانیکه «در برابر قضات حاضر خواهند شد یا مردم را به طریقی راهنمایی خواهند کرد تا ایشان بیرون از دادگاه بمانند» و بطور کلی قصد ارایه یک تحلیل مناسب از مفهوم قانون را ندارد. همچنین فرانک نیز هشدار می‌دهد که او«اساسا به «قانون» به عنوان آنچه که بر کار وکیل شاغل و نیازهای موکلینی که او را اجیر کرده‌اند تاثیر می‌گذارد، توجه دارد». (نقدهای هارت ممکن است راجع به کوهن، ۱۹۳۵مناسب‌تر باشد.) در واقع، هنگامی که ما استدلالات واقع‌گرایان را در مورد ابهام قانونی (در ادامه خواهد آمد) بررسی کنیم، روشن خواهد شد که واقع‌گرایان در موضوعات مفهومی، راجع به ملاک‌های قانونی بودن تلویحا پوزیتیویست حقوقی هستند.

اگر واقع‌گرایان متمایل به تحلیل مفهومی نیستند، چه روشی را به خدمت می‌گیرند؟ جالب است که تحلیل مفهومی از اواخر دهه شصت به بعد در فلسفه طرفدار نداشته است، بجز در علم حقوق. این تحول گسترده نشان دهنده مسئله‌ای است که ممکن است در فلسفه «تغییر طبیعت‌گرایانه» نامیده شود، و همین جاست که ما کلید دستیابی به روش واقع‌گرایان را پیدا خواهیم کرد: واقع‌گرایان فیلسوفان حقوقی بدی نیستند،آن طور که تحلیل هارت ممکن است القا کند، بلکه فیلسوفانی پیشگو وطبیعت‌گرا‌هایی فلسفی هستند که از زمان خودشان جلوتراند.

همه طبیعت‌گراها در فلسفه دیدگاه روش شناسانه ذیل را دارا هستند: فسلفه باید با تحقیق و بررسی تجربی در علوم طبیعی و علوم اجتماعی استمرار داشته باشد و به آن متکی باشد. نظریه‌پردازی فلسفی در‌ پیِ ارایه توصیفی از پدیده‌ها از طریق نظریه‌پردازی پشت میزی دربارۀ مفاهیم نخواهد بود؛ در عوض ما باید با داده‌های تجربی مرتبط در مورد این پدیدها که به وسیله علوم گوناگون فراهم شده شروع کنیم و نظریه فلسفی خود را برای سازگار کردن با این داده‌های تجربی تدوین کنیم.

ویلارد ون ارمن کواین («معرفت شناسی طبیعت‌گرا») پاردایم جدید و مهمی از طبیعت‌گرایی فلسفی ارایه می‌کند، که ما می‌توانیم آن را «طبیعت‌گرایی جایگزین» بنامیم. معرفت‌شناسی، بنا بر دیدگاه کواین، رابطه بین شواهد (به شکل داده‌های حسی) و نظریه‌های گوناگون ما در مورد جهان (نوعی «خروجی» شناختی) را بررسی می‌کند. معرفت‌شناسی سنتی(‌طبیعت‌گرا نشده) در پی یافتن رابطه‌ای هنجاری و بنیادین بین شواهد و نظریه است: این نوع معرفت‌شناسی درصدد نشان دادن این مطلب است که کدامیک از نظریه‌های ما واقعاً بر پایه شواهد مسلم توجیه‌پذیر است. کواین چنین استدلال می‌کند که طرح بنیادگراها غیرممکن است، دلیل آن تا حدی به این موضوع مربوط می‌شود که شواهد، همیشه گزینه‌ای که در بین نظریه‌ها از حداقل مدارک برخوردار است را نیز مشخص می‌کنند، ودر نتیجه فقط یکی از آنها را توجیه نمی‌کند. کواین از عدم موفقیت پروژه هنجاری وبنیادین نتیجه می‌گیرد که تنها بررسی ثمربخش در مورد رابطه بین شواهد (داده‌های حسی) ونظریه (خروجی شناختی) توصیف روشن این مسئله است که چه داده‌هایی سبب به وجود آمدن چه خروجی می‌شود، همان‌گونه که که روانشناسی این کار را انجام می‌دهد. بنا‌براین کواین می‌گوید: «معرفت‌شناسی اساساً به عنوان بخشی از روانشناسی قرار می‌گیرد. علم شناخت انسان جایگزین معرفت‌شناسی پشت‌میزی [مبتنی بر آزمایش فکری تا شواهد علمی] می‌شود: ما معرفت‌شناسی را ،به وسیله تبدیل کردن مسئله اصلیش – رابطه بین تئوری و شواهد- به علم تجربی مرتبط، طبیعت‌گرا می‌کنیم.

بخش غالب طبیعت‌گرایی در واقع‌گرایی حقوقی نوعی جایگزینی طبیعت‌گرایی است. به راستی شعار مشهور کواین-«معرفت‌شناسی… به عنوان بخشی از روانشناسی طبقه‌بندی می‌شود»- نظرات فلسفهٔ حقوق ۲۵ سال قبل آندرهیل مور را بازگو می‌کند؛ مور می‌گوید کارش «در حیطه فلسفهٔ حقوق قابل طرح است. همچنین در شاخه روانشناسی رفتارگرایانه نیز قابل طرح است و حیطه فلسفهٔ حقوق را در محدوده این شاخه از روانشناسی قرار می‌دهد.» فلسفهٔ حقوق- یا به طور دقیق‌تر نظریه قضاوت- برای واقع‌گرایان به عنوان بخشی از روانشناسی (یا بطور کلی علوم اجتماعی) قرار می‌گیرد؛ ما این تمایل هنجاری که به قضات بگوییم چگونه در مورد دعاوی تصمیم بگیرند را کنار می‌گذاریم تا اینکه مطالعۀ توصیفی روابط علی و معلولی داده‌ها (وقایع و قواعد قانونی) و خروجی‌ها (احکام قضایی) را بپذیریم. این باعث ایجاد یک نظریه کاملا ‌طبیعت‌گرای توصیفی درمورد قضاوت می‌شود، به جای اینکه موجب به وجود آمدن یک نظریه مفهومی در مورد ملاک‌های قانونی بودن و یا یک نظریه مفهومی قضاوت، که محصول فرعی نظریه قبلی است، شود.

باوجود این، ممکن است به نظر برسد که مور از جانب همه واقع‌گرایان صحبت نمی‌کند، از جانب کسانی که به نظر می‌رسد بعضی از آنها هنوز هدف تدوین یک نظریه هنجاری را دنبال می‌کنند.(مانند بسیاری از معرفت‌شناسان طبیعت‌گرا، مقایسه شود با مقالات آلوین گولدمن در درکورنبلیث. همۀ واقع‌گرایان ادعای توصیفی ذیل را در مورد قضاوت تایید می‌کنند: در تصمیم‌گیری در مورد دعاوی، قضات در وهلۀ اول به واقعیات اساسی دعاوی، به جای قواعد حقوقی و ادله، واکنش نشان می‌دهند (این ادعا از این پس دراین مقاله به عنوان «ادعای اصلی» مطرح می‌شود). مسئله‌ای که در ادامه به آن پاسخ می‌دهیم، این است که آیا این ادعای توصیفی می‌تواند دربستر یک نظریۀ ‌هنجاری یعنی تمایل سنتی فلسفهٔ حقوق (اینکه به قاضی بگوییم چگونه باید تصمیم بگیرد) رشد وتوسعه یابد.

عدم قطعیت در حقوق
دلیل کنارگذاشتن تمایلات هنجاری فلسفهٔ حقوق سنتی، به نفع طبیعت‌گرایی جایگزین چیست ؟ در اینجا ما احتیاج داریم تا استدلالات موثر واقع‌گرایان را درباره عدم قطعیت در حقوق بدانیم.

گاهی قانون به نحو معقولی نامتعین است، زمانی که «مجموعه ادله قانونی» (از این به بعد در این مقاله «مجموعه» عبارت از مجموعه ادله قانونی است) برای توجیه کردن یک نتیجه خاص کافی نباشد. «مجموعه» شامل ادله‌ای است که اسباب توجیهی مناسبی برای تصمیمات قضایی هستند: برای مثال دعاوی پیشین و همسانی که به طور مشابه قضاوت شده‌اند و یا یک قانون مرتبطی که نتیجه معینی را لازم‌‌الاجرا کند، دلائل قانونی برای تصمیمات قضایی هستند. قانون در اینجا زمانی بدون قطعیت است که این عدم قطعیت صرفاً در دسته خاصی از دعاوی وجود داشته باشد. (به طور مثال دعاوی که به مرحله تجدیدنظر می‌رسند) قانون زمانی بطورکلی بدون قطعیت است که عدم قطعیت در تمامی دعاوی باشد.(به بیان دقیق‌تر، ما فقط به کم قطعیت بودن قانون می‌پردازیم و نه به عدم قعطیت آن ؛ ما به این موضوع می‌پردازیم که «مجموعه» بیش از یک نتیجه را توجیه می‌کند ولی ممکن است اصلا هیچ نتیجه‌ای را توجیه نکند.) قانون زمانی به نحو علی و معلولی تعیین‌ناپذیر می‌شود که «مجموعه» در ایجاب قاضی به دستیابی به تنها یک نتیجه در دعوا ناکارآمد باشد. به طور مثال یکی از دلائل صحت این مطلب این است که قانون از حیث عقلی در آن مورد خاص تعیین‌ناپذیر است: اگر مجموعه ادله بیش از یک نتیجه را توجیه کنند حتی قضات درستکار، منطقی و ماهر هم نمی‌توانند به دلایل حقوقی قابل اعمال تمسک بجویند و رای صادر کنند؛ ما برای یافتن آنچه باعث انجام دادن کاری خاص از جانب قضات می‌شود باید جای دیگری را جستجو کنیم.

تمام واقع‌گرایان از دو اصل ذیل در مورد تعیین‌ناپذیری دفاع می‌کنند: ۱) قانون به نحو معقولی تعیین‌ناپذیر است اما فقط به صورت موضعی و نه به صورت کلی؛ ۲) در دعاوی که قانون از حیث عقلی تعیین‌ناپذیر باشد از حیث علی‌ ومعلولی نیز تعیین‌ناپذیر است . برخی واقع‌گرایان از این اصل اضافی نیز دفاع ‌می‌کنند که: ۳) قانون حتی در جایی که به نحو معقولی تعیین‌پذیر است و شرایط مقتضی وجود دارد از لحاظ علی و معلولی تعیین‌ناپذیر است.

تعیین‌ناپذیری معقول
«مجموعه ادله» شامل منابع معتبر قانونی (مانند مجموعه قوانین مصوب و تصمیمات قبلی دادگاه‌ها) و راه‌های معتبر تفسیر و استدلال آن منابع (به طور مثال تفسیر قوانین مصوب از طریق «‌معنی ظاهری» و استدلال به وسیله قیاس) می‌شود. بعضی ممکن است فکر کنند قانون تعیین‌ناپذیر[مبهم] است زیرا منابع قانونی خیلی کمی وجود دارد (‌در نتیجه بعضی مواقع ادله قانونی برای احکام وجود ندارد) یا منابع متعارض بسیار زیادی وجود دارد(در نتیجه منابع متعارض، دلائل متعارضی را برای احکام ارایه می‌کنند.) با این حال واقع‌گرایان استدلال می‌کنند که ابهام معقول نتیجه وجود داشتن منابع معارض وشیوه‌های به یک اندازه معتبر تفسیر و استدلال از طریق منابع است، ازاین رو موجب به وجود آمدن قواعد حقوقی متعارض می‌شود. بنا براین، به عنوان مثال لووِلن استدلال می‌کند که دادگاه کاملاً مشروعیت دارد تا در مورد رویه قضایی تفسیری «مضیق» و یا «موسع» ارایه کند. از منظر تفسیر مضیق، دادگاه بعدی[منظور از دادگاه بعدی دادگاهی است که می‌خواهد با توجه به رویۀ دادگاه قبلی حکم صاد کند] می‌تواند دعوای[ قبلی] را دوباره مورد بررسی قرار دهد و می‌تواند به این اصل متوسل شود که هیچ قاضی این اختیار را نخواهد داشت که در مورد دعوایی که پیش روی او نیست تصمیم بگیرد، او می‌تواند از طریق بررسی واقعیات و نتیجه مربوط به آیین دادرسی تصویر آنچه که قبل از دادگاه بوده است بهتر ترسیم کند و می‌تواند این طور تلقی کند که حکمی که صادر شده است لازم است که به عنوان یک رای محدود شده دانسته شود. در شکل افراطی‌ایش، این منجر به مسئله‌ای می‌شود که صریحا به عنوان «محدود کردن دعوا به واقعیاتش» شناخته می‌شود.

به گفته لووِلن، دیدگاه سختگیرانه[تفسیر مضیق] به رویه قضایی، به عنوانی راهی برای تشخیص رویه قضایی از دعوای در دست بررسی«به عنوان رویه‌های قضایی ناخواسته اطلاق می‌شود». اما شیوه دیگری نیز دربرخورد با رویه قضایی وجود دارد، «دیدگاه باز» که «مانند دیدگاه قبلی توجیه پذیر و قابل احترام است.» بر اساس این دیدگاه، دادگاه قبلی«حکمی معتبر صادر کرده است و تمامی نکاتی که در رسیدگی به دعوا در نظر گرفته است دارای اعتبار هستند» بنابراین،این مسئله در شکل افراطی به فکر کردن و استدلال کردن به شکل انحصاری دربارۀ زبانی که در آراء گذشته یافت می‌شود، می‌انجامد و استناد و عمل کردن بطور کامل به آن زبان، بدون مراجعه به واقعیات دعوا، که خارج از زبان نامیده می‌شود را درپی دارد. ولی اگر «هر یک از رویه‌های قضایی واجد یک ارزش نباشند [به عبارت دیگر، فقط از یک قانون حمایت نکنند] و آن دو کاملا از هم جدا باشند و هر معنایی را که دادگاه بعدی معین کند، محترم و به طور سنتی معقول و به طور قطعی صحیح خواهد بود»، در آن صورت، رویه قضایی، به عنوان یک منبع قانونی، نمی‌تواند برای یک نتیجه منحصر به فرد دلیل فراهم کند، چون رویه قضایی می‌تواند طوری تفسیر شود که از بیش از یک قانون حمایت کند، و در نهایت بیش از یک نتیجه را توجیه کند.

لووِلن درباره تفسیر قوانین موضوعه، همانند رویه قضایی، بیان می‌کند که «قواعد صحیح و غیرقابل بحثی در مورد «چگونه خواندن» وجود دارد که خوشبختانه به سمت و سوی مختلفی منتهی می‌شود. لووِلن با یافتن دعاوی مرتبط، نشان می‌دهد که دادگاه‌ها «اصول متناقض تفسیر» را مورد تایید قرارداده‌اند مثل این مطلب که«یک قانون نمی‌تواند فراتراز نص خود برود» ولی این نیز موجود است که «یک قانون برای به ثمر رسیدن هدفش باید فراتر از نصش اجرا شود». اما اگر یک قانون موضوعه بخواهد بطور صحیح تفسیر شود بگونه‌ای که از طریق مسیرهای متناقض از قواعد مختلف حمایت کند، استدلال از طریق آن قانون یک نتیجه منحصر به فرد را در دعوای در دست بررسی توجیه نخواهد کرد.

تعیین‌ناپذیری تنها در تفسیر قوانین ورویه‌های قضایی اتفاق نمی‌افتد، بلکه در دامنه گسترده‌ای که قضات در مورد چگونگی توصیف واقعیات دعاوی دارند نیز واقع می‌شود. سرانجام، قواعد- یعنی آنچه که ما با تفسیر رویه‌های قضایی و قوانین وضع شده بدست می‌آوریم- باید در مورد واقعیات دعاوی بکار گرفته شود؛ اما این واقعیات با شرح و توضیحشان بدست ما نمی‌رسند، و باید با لحاظ مفهوم حقوقیشان توصیف شوند. در اینجا واقع‌گرایان بسیاری بیان کرده‌اند که قضات نیز می‌توانند بطور قانونی واقعیات یکسانی را از طرق متفاوت توصیف کنند، ودرنتیجه حتی با وجود یک قاعده معین، قاضی هنوز می‌تواند در مورد رسیدن به بیش از یک حکم، بسته به این که چگونه وقایع را توصیف کرده است، عملکرد موجهی داشته باشد.

تعیین‌ناپذیری موضعی
اغلب واقع‌گرایان، برخلاف نویسندگان و منتقدان مطالعات حقوقی معاصر، تنها از این دیدگاه دفاع می‌کردند که قانون به صورت موضعی ابهام دارد، یعنی اینکه «مجموعه» در فراهم کردن توجیه برای یک نتیجه منحصر به فرد تنها در دسته محدودی از ادله ناموفق بوده است.(جروم فرانک یک استثنا بزرگ است: به نظر می‌آید او معتقد بوده است که ابهامی که از دیدگاه باز و موسع در توصیف وقایع به وجود آمده است، بر تمام سیستم قانونی اثر گذاشته است) اکثر واقع‌گرایان، ونه همه آنها، به دادخواهی پژوهشی و نظرات دادگاه‌های استیناف تمایل داشتند؛ همه آنها خودشان را به دعاوی محدود می‌کردند که در واقع قبل از دادگاه به نحوی مورد دادخواهی قرار گرفته بود. از این رو لووِلن صریحا دفاع خود از ابهام قانون را با گفتن این جمله بجا می‌داند: «در هر دعوای مبهمی که دادخواهی را قابل احترام می‌کند، حداقل دو فرض معتبر موجود است،و هردو هنگامی که در دعوای درحال بررسی بکار گرفته می‌شوند متقابلا دارای تناقض هستند».

اکنون بنابراین به صرف استناد به دعاوی که دادخواهی شده نمی‌تواند از این برداشت حمایت کند که قانون به طور کلی مبهم است زیرا صاحبان این نظر،تمام دعاوی «ساده»ای را که در آنها یک قاعده حقوقی قطعی به نتیجه ای حکم می‌کند را کنار می‌گذارند. در نتیجه دعاوی که معمولا دادخواهی آنها با زحمت کمی انجام می‌پذیرد نیزشرایط به همین صورت خواهد بود. در هر رویدادی، این مطلب که قانون به طور موضعی مبهم است برای وکلا قابل پذیرش است وآنها قطعا با این موضوع آشنا هستند، حتی اگر این واقعیت هم با برداشت افکار عمومی معاصر با خود واقع‌گرایان و هم با عصر ما در تعارض باشد. علاوه براین، اگر قانون به طور موضعی در بعضی یا بیشتر دعاوی که واقعا مورد دادخواهی قرار گرفته‌اند مبهم باشد، هنوز شبح مشکل ساز این مطلب که قضات بدون الزام و اجبار قانون تصمیم گیری کنند وجود دارد. واقع‌گرایان، بر خلاف بسیاری از فلاسفه حقوقی و سیاسی معاصر، به این مسئله متمایل نبودند، و حتی در بعضی از موارد با بی ملاحظگی این عملکرد را تایید کرده‌اند.

ابهام علی و معلولی
تمام واقع‌گرایان تصریح می‌کنند که قانون (به عنوان دلیل فرض شده برای حکم) در هر جایی که ابهام مقعول دارد، ابهامی از جنس علی و معلولی نیز خواهد داشت در واقع این مطلب بی‌درنگ این دو فرض ارایه شده را دنبال می‌کند: اول اینکه قانون اثر علی و معلولی خودش را طریق ادله اعمال می‌کند؛ و دوم اینکه بر در نظر گرفتن شرایط و عواملی که ممکن است بر تصمیم قاضی اثر بگذارد، اگر دلائل به تنهایی آن حکم را توجیه نکنند نمی‌توانند تنها علت حکم باشند. اما اگر قانون در موردی به طور معقول مبهم باشد، پس دلائل حقوقی در آن مورد بیش از یک تصمیم را توجیه می‌کنند: بنابراین ما باید توجه خود را به عوامل دیگری برای درک این مطلب که چرا قاضی اینگونه تصمیم گرفته است معطوف کنیم. همان طور که رادین ا ظهار می‌کند«یک قاضی، در جایی و به گونه‌ای وادار به انتخاب» یک نتیجه می‌شود. و همانطور که هولمز بیش از ۳۰ سال قبل بیان کرده است: شما می‌توانید به هر نتیجه‌گیری یک شکل منطقی بدهید. شما همیشه می‌توانید در یک قرارداد شرطی را بطور ضمنی بیان کنید. اما چرا شما آن را بدین گونه بیان می‌کنید؟ هولمز بی درنگ پاسخ می‌دهد: شالوده یک تصمیم این است که در«یک نبرد پنهان و نیمه آگاهانه بر سرجزئیات مسئله سیاست قانون گذاری بدست می‌آید. دیگر واقع‌گرایان، همانطور که درآینده نزدیک خواهیم دید، توجه خود را به دسته‌ای از عوامل روانی و اجتماعی، به عنوان عوامل واقعی تعیین کننده‌ علی و معلولی حکم معطوف می‌کنند.

برخی از واقع‌گرایان تصریح کرده‌اند که قانون در مورد اینکه دادگاه چگونه در یک دعوای به خصوص حکم خواهد داد، از لحاظ علی و معلولی ابهام دارد زیرا شرایط و عواملی که ممکن از روی تصمیم قاضی اثر گذارد مشخص نیست. این موضوع سوالات گوناگونی را درمورد قانونی بودن فرایند رسیدگی قضایی ایجاد می‌کند، و البته این مطلب تا حدی (ویا می‌توان گفت اکثرا) صحیح است و برای وکلا و طرفین دعوا اهمیت قابل ملاحظه ای دارد.

اما بعضی از واقع‌گرایان فرض دیگری دارند که شگفت انگیزتر است: و آن این که قانون از لحاظ علی و معلولی ابهام دارد حتی در جایی که بطور معقول معین است و شرایط متاثر بر نظر قاضی نیز وجود دارد زیرا ادله از حیث علی و معلولی ممکن است ناکارآمد باشند. این دیدگاه در نظرات آقای مور از همه آشکارتر است،کسی که نیاز طبیعت‌گرایانه برای تئوریزه کردن فلسفهٔ حقوق به همراه تحقیق وبررسی تجربی در علوم اجتماعی را بیش از دیگران جدی گرفته است. برای مور علم مرتبط با این موضوع (معمولا) روانشناسی است، به خصوص رفتارگرایی منتسب به واتسون، که به انسان‌ها همانند موش‌ها و سگ‌ها و به عنوان ماشین‌های پیچیده محرک وپاسخ نگاه کرده است.

برای یک رفتارگرا، محتوای ذهن مانند یک جعبه سیاه است و در توضیح دادن رفتار به آن استناد نمی‌شود. بنابر‌این دیدگاه، دلائل تنها به عنوان نمونه‌های قطعی محرک‌های (شنیداری و دیداری) از لحاظ علی و معلولی مطرح هستند، اما این ادله بخاطر محتوای معقول ویا معنایشان از لحاظ علی و معلولی مطرح نیستند! مور می‌گوید: «یک موضوع قانونی چیزی بیش از یک شی محسوسی که ممکن است محرکی را برانگیزاند ویا پاسخی را یادآور شود نیست» بنابراین، برای رفتارگراها این واقعیت که دلائل یک حکم را توجیه می‌کند یک واقعیت مهم علی و معلولی نیست، چون توجیه حکم، رابطه بین محتوای معقول نمونه‌های گوناگون را در بر می‌گیرد، و این چنین محتوایی برای رفتارگرا منطقه ممنوعه به حساب می‌آید.

بنابراین تصور قانون بصورت علی ومعلولی مبهم می‌شود حتی زمانی که به طور معقول ابهام دارد، چون ابهام معقول (به عبارت دیگر توجیه از طریق مفاد معقول) از لحاظ علی و معلولی برای یک رفتارگرا بی‌ربط است. از این‌رو، مور می‌تواند بگوید که»فرایندهای منطقی ایجاد قانون، پاسخ هیچ سوال مرتبطی را به عنوان اینکه وضع قانون چه هست و چه خواهد بود روشن نمی‌سازد» – به عبارت دیگر چنین فرایندهای معقولی هیچ تفاوت علی ومعلولی را ایجاد نمی‌کند. همینطور مور نیز اعتراض می‌کند که برای حرکت «از استدلال منطقی ضروری به سمت رفتار ضروری» گامی ساده احتیاج دارد» اما این گامی اشتباه است، احتمالا چون ابهام معقول برای رفتارگرا ابهام علی ومعلولی را در پی نخواهد داشت. و حتی لووِلن اظهار می‌کند که در توصیف مور از قضاوت «تمام ارجاعات به نظرات خود عامل، مذموم شمرده شده و یا از آن جلوگیری شده است». این فرض نهایی در مورد ابهام، نه تنها ناشناخته‌ترین بلکه کم اهمیت‌ترین فرض برای مقاصد ما در مورد این مطلب است.

اکنون در نظر داشته باشید که استدلال واقع‌گرایان برای ابهام به آنچه که اعضای توجیه پذیر «مجموعه ادله» را تشکیل می‌دهد بستگی دارد، به عبارت دیگر آنچه که به عنوان دلائل قانونی توجیه پذیر به حساب می‌آیند. البته این تنها برای پیش فرض قراردادن بعضی از دیدگاه‌ها در مورد ملاک‌های قانونی بودن است، و این یک نقص برای فسلفه حقوق رئالیستی به حساب می‌آید که در این خصوص نظریه روشنی ندارد. با این حال وقتی هولمز تصمیم قضایی را نه به سبب قانون بلکه بوسیله یک قضاوت نیمه آگاهانه در مورد سیاست قانون‌گذاری بدست می‌آورد، او آشکارا فرض می‌کند که چنین ملاحظاتی در مورد سیاست قانون‌گذاری، منابع توجیه پذیری قانونی نیستند. و به نظر می‌رسد واقع‌گرایان در اثبات عدم قطعیت قانون به وسیله تمرکز بر عدم قطعیت در تفسیر قوانین و رویه‌های قضایی، فرض می‌کنند که این عدم قطعیت، منابع معتبر قانونی را از کار می‌اندازد. یک فرضیه با دلائل پوزیتیویستی ساده‌تر توجیه می‌شود. در واقع لووِلن در جایی می‌گوید که قضات قواعد‌ را عمدتا از منابع معتبر اصلی می‌گیرند (که درمورد قانون اکثرا قوانین موضوعه و تصمیمات دادگاه ها، منابع معتبر هستند». واقع‌گرایان یک تحلیل مفهومی از قانون را توسعه نمی‌دهند، اما به نظر می‌رسد آنها ممکن است به تحلیل پوزیتیویستی احتیاج پیدا کنند!

سرانجام، ما در موضعی قرار گرفته‌ایم تا ببینیم چه انگیزه‌ای برای طبیعت‌گرایی جایگزین در فلسفهٔ حقوق وجود دارد. به یاد آورید آنچکه کواین برای طبیعت‌گرایی جایگزین استدلال کرده بود این چنین است: توجه اساسی معرفت‌شناسی به رابطه بین شواهد (داده) و نظریه(خروجی) می‌باشد؛ اگر یک توصیف بنیادین و وابسته به هنجار از این ارتباط دست یافتنی نباشد (‌‌برای اینکه بطور مثال، شواهد نظریه را به صورت حداقلی معین می‌سازد)، در نتیجه تنها یک توصیف ثمر بخش برای ارایه وجود خواهد داشت: یعنی توصیف کاملا مشروح و علی ومعلولی که بوسیله علم شناخت انسان ارایه می‌شود.

ولی اکنون ما می‌توانیم ببینیم که واقع‌گرایان استدلال کاملا یکسانی را در مورد نظریه قضاوت ارایه کرده‌اند. توجه اصلی این نظریه به ارتباط بین وقایع و قواعد قانونی و استدلال حقوقی (یعنی همان «مجموعه ادله» «داده» و حکم قضایی«خروجی»معطوف است. اگر قانون همیشه به صورت معقول بدون قطعیت باشد، پس هیچ توصیف بنیادین و وابسته به هنجاری در مورد این ارتباط ممکن نخواهد بود؛ هیچ ارتباط بنیادین و وابسته به هنجاری بین «مجموعه ادله» و یک حکم بخصوص وجود ندارد، چون «مجموعه ادله» توان توجیه بیش از یک حکم را دارد (به عبارت دیگر، هر حکم بخصوصی را به صورت حداقلی معین می‌سازد). با توجه به عدم موفقیت پروژه سنتی هنجاری، واقع‌گرایان قصد دارند بوسیله گنجاندن نظریه قضاوت در توصیف علمی از رفتار قضایی، توصیفی روشن از اینکه چه داده ای چه حکمی را سبب می‌شود بیابند.

نظریهٔ توصیفی قضاوت
واقع‌گرایان به عنوان رفتارگرایانی فلسفی در پی نظریه‌پردازی قضاوت به همراه بررسی علمی بودند. در حالی که همه واقع‌گرایان در روش و طرز فکرشان علمی بودند، تنها مور ارتباط با تحقیق اجتماعی-علمی را به صورت سازمان یافته ادامه می‌داد. در واقع لووِلن به درستی دیدگاه مور را به عنوان«نیمه رفتارگرا، از طریق مردم شناسی فرهنگی» توصیف کرده است. با این حال در نظر داشته باشید که الگوی روانشناسی، مردم شناسی و علوم اجتماعی در کار مور و به طور کلی واقع‌گرایی بیشتر اثبات‌گرایانه است (‌به معنای علمی، نه قانونی) و نه تفسیری: ما به دنبال بررسی انسان یا رفتار(قضایی او) هستیم همان طور که ما بقی جهان طبیعی را بررسی می‌کنیم، به مشاهده مستقل اعتماد می‌کنیم تا اینکه قوانین علی ومعلولی را تدوین کنیم.

نشانه تغییر طبیعت‌گرایانه در واقع‌گرایی، همین کوششی است برای «تدوین قوانین رفتار قضایی» بر اساس مشاهده واقعی آنچه که دادگاه‌ها در دعاوی بخصوص انجام می‌شود. همانطور که کوک اشاره می‌کند: نخبگان حقوق باید از شیوه‌های قیاسی دوری کنند و «ابتدا پدیده‌های واقعی را مشاهده کنند و پس از آن نتیجه گیری کلی را شکل دهند».

موضوع اصلی که از این تحقیق و بررسی نشات می‌گیرد همان چیزی است که ما آن را قبلا «ادعای اصلی» واقع‌گرایی نام‌گذاری کردیم: در تصمیم‌گیری در مورد دعاوی، قضات بیشتر به محرک واقعیات اساسی دعوا واکنش نشان می‌دهند، تا اینکه به قواعد حقوقی و دلائل توجه کنند. به عبارت دیگر، مشاهده تصمیمات دادگاه نشان می‌دهد که قضات عمدتاً برپایه واکنش خود به واقعیات دعوا تصمیم می‌گیرند – یعنی آنچه که تصور می‌کنند بر اساس واقعیات «درست» و«عادلانه» است – تا اینکه بخاطر قواعد حقوقی و دلائل تصمیم بگیرند. (این موضوع را به خاطر بیاورید که قضات بدلیل عدم قطعیت معقول قانون، می‌توانند به خاطر علت دانستن امر مقدم حکمی را که آن را اصطلاحا «عادلانه» می‌دانند، براساس واقعیات دعوا،، صدور حکم را توجیه کنند.) چالش حداقل برخی از واقع‌گرایان این بوده است که بین وقایع «داده» و احکام «خروجی» ارتباط برقرار کنند، تا اینکه «رابطه ای علی و معلولی را بین احکام گذشته و آینده نتیجه‌گیری و معین کنند.».

«ادعای اصلی«به شکل ساده‌ای بوسیله اولیفنت بیان شده است: قضات «بیشتر به محرک وقایع در یک دعوای معینی که در حال بررسی آن هستند واکنش نشان می‌دهند، و کمتر به محرک‌های انتزاعی بیش از حد کلی و ظاهری در آرای دادگاه و معاهدات حقوقی توجه می‌کنند». همین طور لووِلن هشدار می‌دهد که در بررسی احکام دادگاه‌های استیناف، باید دانسته شود که «این موضوع انتزاعی، چقدر ریشه در مسائلی دارد که بنا بر واقعیات پیش روی دادگاه ضروری به نظر می‌رسند». بعدها لووِلن از «فشارهای واقعیت دعوا» و «معنی شرایط آنطور که دادگاه می‌پندارد» به عنوان مشخص کننده نتیجه صحبت خواهد کرد. ماکس رادین این نظر را داشت که تصمیم یک قاضی به وسیله «شرایط مخصوصی معین شده است که به طریقی قبلا به ذهنش آمده است»، در جایی که «شرایط مخصوص به وضوح، همان ارتباط پذیرفته شده با رویدادهای نظارتی می‌باشد که برای قاضی به خاطر تجربه‌اش هم به عنوان شهروند و هم به عنوان حقوق‌دان شناخته شده است» برای مثال، شرایط فردی که برای کالاهای موجود مذاکره می‌کند و موافقت می‌کند که مقدار بخصوصی از بهای آنها را بپردازد و با این وعده که در آینده بقیه بها را خواهد پرداخت، کالاها راصاحب شود، شرایطی رایج است.

قاضی دادگاه بخش فدرال، جوزف هاچسون تصریح کرده است که «انگیزه حیاتی و ترغیب کننده برای یک حکم، این حسی شهودی است که بخاطر آن علت چه چیزی صحیح یا اشتباه است». فرانک به «یک قاضی آمریکایی بزرک به نام جیمزکنت» استناد می‌کند، کسی که اذعان کرده است «او خودش را ابتدا «حاکم بر واقعیات» می‌کرده است. سپس (نوشته است که) «من می‌دیدم که عدالت در کجا قرار می‌گیرد، وبعضی اوقات احساس اخلاقی در مورد دادگاه تصمیم می‌گرفت؛ و سپس می‌نشستم و به دنبال اسناد می‌گشتم اما تقریبا همیشه اصول را با دیدگاه خودم در مورد دعوا همراه می‌یافتم». دیدگاه مشابهی درباره قضاوت کردن در توصیه لووِلن به وکلا به عنوان پیش فرض قرار گرفته است و آن این است که هنگامی که وکلا باید برای دادگاه «یک نردبان فنی» فراهم کنند که نتیجه را توجیه می‌کند، کاری که وکیل در واقع باید انجام دهد این است که «دادگاه را متقاعد کند که بر اساس واقعیات، دعوای او مستند است».

همانطور که فرانک اشاره می‌کند، توصیه بسیار مشابهی به وسیله رئیس سابق کانون وکلای آمریکا ارایه شده است. این مزیت کوچکی برای «ادعای اصلی» واقع‌گرایان نیست که شامل هر آنچه که وکلای شاغل می‌دانند می‌شود.

درنظر داشته باشید که «ادعای اصلی» اساس «شک گرایی در قاعده» معروف رئالیستی را شکل می‌دهد. واقع‌گرایان شکاک بودند اما نه در مورد وجود یا سازگاری مفهومی قواعد، بلکه در مورد اینکه آیا قواعد تفاوت علی و معلولی مهمی را در تصمیم‌گیری قضایی ایجاد می‌کند یا خیر. این همان چیزی است قضات تصور می‌کنند که بنا بر واقعیات دعوا «صحیح» ویا «عادلانه» خواهد بود – و نه قواعد حقوقی- که بر اساس نظر واقع‌گرایان به طور کلی مسیر تصمیم‌گیری را معین می‌کند. (این نیز جالب توجه است که درباره این مسئله اساسی هارت هیچ کاری بهتر از ادعا کردن آنچه که واقع‌گرایان انکار می‌کنند نمی‌تواند انجام دهد: «این موضوع به طور حتم قابل درک است که اغلب اوقات احکام یا بوسیله تلاشی واقعی برای منطبق شدن با قواعدی که هوشیارانه به عنوان معیارهای راهنمایی کننده تصمیم گیری پذیرفته شده‌اند به دست می‌آیند و یا اگر از راه برهان بدست آمده‌اند، بوسیله قواعدی توجیه می‌شوند که قاضی قبلا برای پیروی از آنها مهم می‌شمارد و ارتباط آنها با دعوای در حال بررسی اکثرا مورد تصدیق قرار می‌گیرد»، تاکید از طرف نویسنده این مقاله اضافه شده است). بنابراین اختلاف واقعی هارت و واقع‌گرایی، مفهومی نیست، بلکه تجربی است: اختلاف به این موضوع مربوط می‌شود که درچه شرایطی، قواعد در قضاوت (به صورت علی معلولی) اهمیت پیدا می‌کند ودر چه شرایطی موضوعیت پیدا نمی‌کند.

در حالی که همه واقع‌گرایان ادعای اصلی را پذیرفته‌اند، باوجود این، آنها بر سر این مسئله که چه چیزی مشخص می‌کند که قضات چگونه به واقعیات دعوا واکنش نشان می‌دهند، نظرات متفاوتی دارند. یک جناح از واقع‌گرایی بوسیله فرانک و هاچسون ارایه شده است، آنها معتقد بودند آنچکه واکنش قاضی را به واقعیات یک دعوای بخصوص مشخص می‌کند، واقعیات فردی روانشناختی و یا ویژگی‌های فردی شخص قاضی است («جناح فردی»). جناح دیگر واقع‌گرایی، بخصوص بوسیله لووِلن ومور ارایه شده است، آنها معتقد بودند واکنش قضایی به واقعیات دعوا «از لحاظ اجتماعی» معین می‌شود آنچنان که این واکنش‌ها درچهار چوب‌های کاملا بخصوصی قرار می‌گیرند و نتیجه‌گیری کلی و پیش‌بینی را ممکن می‌‌سازند(«جناح اجتماعی»). با گذشت زمان، یک «فرانک سازی» تدریجی در واقع‌گرایی به وجود آمده است، به همراه دیدگاه‌های جناح فردی که می‌آیند تا از خود واقع‌گرایی حمایت کنند: اما در واقع واقع‌گرایانی سرشناس دیدگاه بسیار متفاوتی درمورد عوامل تعیین کننده حکم قضایی داشتند.

جناح فردی
اذعان قاضی هاچسون به اینکه او بوسیله «حدس» زدن در مورد واقعیات دعوا، تصمیم می‌گیرد، اساس جناح فردی در واقع‌گرایی را شکل می‌دهد. فرانک دقیقا دیدگاه هاچسون را تایید وتصریح می‌کند که: «نحوه‌ای که قاضی حدس می‌زند، نکته کلیدی فرایند قضایی است». فرانک درعین حال که اذعان می‌کند «اصول و قواعد حقوقی گروهی از محرک‌ها هستند» که احکام را به وجود می‌آورند، در ضمن ادعا می‌کند که این «خصوصیات، تمایلات و عادات بی شمار و منحصر به فرد قاضی است» که تعیین کننده است، این عوامل هستند که «نه تنها در معین کردن آنچه که برای او، با مراجعه به دسته‌ای از واقعیات دعوا، قابل قبول وعادلانه هستند، بلکه در فرایندی او قانع می‌شود نیز تصمیمات قاضی را شکل می‌دهند.» اغلب تصور می‌شود که گرایشات سیاسی و اقتصادی در قضاوت اهمیت دارد، در واقع، «این گرایشات سیاسی و اقتصادی صرفاً در رابطه با تمایلات فردی و تعدیل آنها منظور خود را بیان می‌کنند». از این رو فرانک نتیجه‌گیری می‌کند که «شخصیت قاضی عامل بسیار مهمی در حاکمیت قانون است». (با این حال، درنظر داشته باشید در حقیقت هیچ کس در جناح فردی به این دیدگاه اعتقاد نداشته است که:«آنچه که قاضی برای صبحانه خورده است تصمیم او را مشخص می‌کند»، دیدگاهی که اغلب به اشتباه به واقع‌گرایی نسبت داده می‌شود.)

اما اگر «عوامل تاثیرگذار مهم برتصمیمات قاضی بیشترین ابهام را دارند، و کمتر به سادگی قابل کشف هستند» دقیقا به خاطر اینکه این تاثیرات همان واقعیات فردی روانشناختی شخص قاضی می‌باشند، در این صورت چگونه تدوین قوانین رفتار قضایی ممکن خواهد بود؟ در واقع فرانک این هدف رفتاگراها را انکار می‌کند، زمانیکه تصریح می‌کند«حقیقت این است که امروزه پیش بینی اغلب احکام بخصوص،در هر صورت غیر ممکن است».

قید «امروزه در هر صورت» اهمیت دارد: زیرا مشکل این نیست که عوامل تعیین کننده‌ای برای احکام وجود ندارد (فرانک به یک نوع جبرگرایی فرا مادی منتسب به فروید عقیده دارد) بلکه مشکل این است که چنین عوامل تعیین کننده‌ای بطور معرفت‌شناسانه بدون قطعیت هستند: ما هیچ راه مطمئنی برای شناختن آنها نداریم. ولی حتی فرانک هم می‌پذیرد که اگر قضات بطور مناسب و شایسته خودآگاه شدند- در معرض روانکاوی قرار بگیرند- آنگاه می‌توانند اطلاعاتی را درمورد شخصیت خودشان در اختیار ما بگذارند که پیش بینی را ممکن خواهد ساخت.

حتی اگر تصورات بعدی از واقع‌گرایی به نظر با مدل فرانک مطابقت داشته باشد، فرانک خودش می‌دانست که دیدگاهش، هم در بین وکلا وهم در بین واقع‌گرایان، در اقلیت است. فرانک ،کسی که شیفته گمانه زنی‌های نظری فرویدی بود، بیان کرده است که تقاضای مداوم قطعیت (از طریق پیش بینی پذیری) در قانون محصول آرزوی کودکانه برای حفاظت از یک ریش سفید است. جالب‌تر اینکه او اظهار کرده است دلیلی که او و هاچسون «اعتقاد بسیار کمتری به دست کم گرفتن عامل شخصی در قاضی، نسبت به آلیفت و لووِلن دارد» این است که تجربه او و هاچسون در رابطه با دادگاه بیشتر است،ودر آنجا فرانک اظهار کرده است که عامل شخصی مطلق است.

جناح اجتماعی
نویسندگان در جناح اجتماعی واقع‌گرایی ارتباط واقعیت دعوا با این مسئله که قضات انسان‌هایی با ویژگی‌های فردی خاصی هستند را انکار نکرده‌اند؛ بلکه آنها تاکید کرده‌اند که واقعیات مرتبط با قضات به عنوان انسان، عمدتا واقعیات فردی نیستند. همانطور که کوهن به درستی (در پاسخ به هاچسون و فرانک) بیان می‌کند که: قضات انسان هستند، اما آنها نوع ویژه‌ای از انسان هستند که برگزیده شدند و در اختیار قرار گرفته‌اند تا تحت سیستم دستگاه‌های قدرتمند دولتی خدمت کنند. یک نظریه حقیقتا واقع‌گرایانه در خصوص تصمیم قضایی باید هر «حکمی را به عنوان چیزی بیش از توصیف ویژگی‌های فردی خاص بیان کند، حتی مهمتر، چیزی بیش از محصول عوامل تعیین کننده اجتماعی.

اگر نویسندگانی مثل فرانک بر شرح حال روان شناسانه شخص قاضی تاکید می‌کرده‌اند، نویسندگانی همچون لووِلن، کوهن و مور بر شرح حال «اجتماعی» قاضی تاکید می‌کردند، واین وجه مشترک فرانک با بسیاری از دیگران بود. تصمیم قضایی هنوز حقیقتا در قالب واقعیات روانی- اجتماعی راجع به قضات قابل توضیح است (که مشخص می‌کند آنها چگونه به واقعیات دعاوی بخصوص واکنش نشان می‌دهند)، موضوع فقط این است که این واقعیات روانی-اجتماعی جامع و رایج هستند، تا اینکه فردی باشند.

متاسفانه واقع‌گرایان نظریه اجتماعی پرباری در رابطه با شخصیت قضایی نداشتند. قویترین استدلال آنها استنباطی است که بهترین توضیح آن این است که: با توجه به این که احکام قضایی می‌تواند با واقعیات اصلی دعاوی که حل و فصل شده‌اند در ارتباط باشند، موضوع باید این باشد که یک سری عوامل اجتماعی تعیین کننده حکم وجود دارند که تصمیمات قضات را به سمت این الگوهای قابل پیش بینی سوق می‌دهند.

واقع‌گرایان معمولا بهترین مثال‌هایشان را در این مورد از حیطه تجاری مطرح می‌کنند (به بیان دقیق‌تر از قانون اساسی). در اینجا آنها معمولا دو نوع ادعا را ارایه می‌کنند: در مورد واقعیات اصلی دعوا (خواه در رای دادگاه بیان شده باشند یا نه) آنچه که قضات انجام می‌دهند یا این است که ۱) هنجارهای رایج فرهنگ تجاری را به اجرا در آورد ،ویا اینکه ۲) آنچه راکه از نظر اقتصادی و اجتماعی تحت این شرایط بهتر است انجام دهند.

اولیفنت این مثال را مطرح می‌کند که با نگاه به دسته‌ای از تصمیمات دادگاه در مورد اعتبار تعهدات قراردادی که با هم تعارض ندارند، معلوم می‌شود که در واقع تصمیمات، واقعیات اساسی دعاوی را دنبال کرده‌اند:
همه دعاوی که تعهدات قرارداد را بدون اعتبار در نظر می‌گیرند از سنخ دعوای کارمندی است که تعهد می‌کند بعد از زمان استخدام با کارفرمای خود رقابت نکند. مقررات اتحادیه صنفی معاصر [به عبارت دیگر، اتحادیه کارگری] در آرایی که ادله در آنها بسیارمطمئن و باثبات هستند مورد توجه قرار نگرفته است. تمامی دعاوی که تعهدات قرارداد را معتبر در نظر می‌گیرند دعاوی تعهدات کسانی هستند که کسب و کاری را به دیگری واگذار می‌کنند و تعهد می‌کنند که با خریداران رقابت نکنند. واقعیت اقتصادی امروز این دارایی‌ها را بسیار مطمئن و با ثبات می‌کند.

بنابراین، در «سناریوهای قبلی واقعیت»، دادگاه‌ها هنجار‌های متداول را به اجرا در می‌آوردند (همانطور که در مقررات اتحادیه صنفی که چنین تعهداتی را مورد بی مهری قرار داده است بیان شد)؛ در دعاوی بعدی، دادگاه‌ها به شکل متفاوتی ظاهر می‌شوند، زیرا این از نظر اقتصادی بهترین کاری بود که تحت آن شرایط واقعی باید انجام می‌شد.

لووِلن توضیحی مشابه ارایه می‌کند. دسته ای از دعاوی در شهر نیویورک این قاعده را به کار گرفته‌اند که خریداری که کالای فروشنده را با اظهار اعتراضات رسمی نمی‌پذیرد، با بکارگیری این اعتراض ازاستفاده از تمام اعتراضات دیگر صرف نظر می‌کند. لووِلن متذکر می‌شود که ظاهرا این قاعده در دسته‌ای از دعاوی که در آنها خریداران در آن زمان به وضوح از رد کردن عیوب دیگر مطلع نبوده‌اند یا در دعاوی که ضرر فروشنده بهر حال جبران نشده است کمی با بی ملاحظگی بکار گرفته شده است. با این وجود، بررسی دقیق این دعاوی نشان می‌دهد که در هر دعوایی که به نظر می‌آید قاعده با بی ملاحظگی بکار گرفته شده است، آنچه که واقعا اتفاق افتاده این بوده است که وضعیت بازار نامناسب شده و خریدار به دنبال راهی می‌گشته است تا از قرارداد فرار کند.

دادگاه در هر دعوا، با «حساسیت نسبت به تجارت و یا ضوابط اخلاقی»، قاعده‌ای غیرمرتبط را در مورد عدم پذیرش عیوب دیگر بکار می‌گیرد تا تلاش خریدار را برای فرار از قرارداد بی اثر کند. بنابراین، هنجار تجاری- یعنی اینکه خریداران باید به تعهدات خود حتی در شرایط دگرگون شده بازار وفادار بمانند- بوسیله دادگاه‌ها، از طریق بکارگیری ظاهرا سختگیرانه قاعده‌ای غیر مرتبط در مورد عدم پذیرش عیوب دیگر به اجرا در می‌آید. این «واقعیت‌های پیش زمینه‌ای»، عملکرد‌های تجاری و نوع شرایط هستند که مسیر تصمیم‌گیری را مشخص می‌کنند.

مور تلاش کرده است تا این رویکرد را به عنوان آنچه که آن را «روش سازمانی» می‌نامید، سامان دهی کند. دیدگاه مور این بود که: ابتدا باید رفتار معمول هر «سازمانی» (برای مثال، بانکداری تجاری) را شناخت؛ سپس باید انحراف از این هنجار را از لحاظ کمی شناسایی و مرز آن را مشخص کنیم، وباید سعی کرد تا موردی که در آن انحراف از هنجار منجر به تصمیم قضایی می‌شود را تشخیص داد که این کار باعث تصحیح آن انحراف می‌شود (بطور مثال، یک بانک باید چه مدت قبل ازاینکه دادگاه در دعوایی که مشتری بر علیه او اقامه کرده است، بر ضرر او حکمی صادر کند، باید از نقد کردن چک خودداری کند؟). هدف، دستیابی به یک فرمول پیشگویانه است؛ انحراف مثلا مقام ایکس از «رفتار سازمانی(به عبارت دیگر رفتاری که مکررا اتفاق می‌افتد)» باعث خواهد شد تا دادگاه اقدام کند. از این رو مور می‌گوید: ظاهر رابطه علی و معلولی بین احکام آینده وگذشته، نتیجه ارتباط این دو با متغییر سوم، یعنی سازمان‌های مربوط در محل دادگاه است. به عبارت دیگر: آنچه قضات به آنها واکنش نشان می‌دهند این است که واقعیات،تا چه حدی انحراف از هنجار متداول در فرهنگ تجاری را نشان می‌دهند.

نظریه جناح اجتماعی واقع‌گرایی- که قضات هنجارهای فرهنگ تجاری را به اجرا درآورند و یا سعی کنند آن کاری که از نظر اجتماعی و اقتصادی بهتر است را بر اساس واقعیات دعوا انجام دهند- نباید با این دیدگاه اشتباه شود که قضات بطور مثال بر مبنای اینکه چه احساسی نسبت به طرف‌های دعوای بخصوص یا وکلای بخصوصی دارند تصمیم می‌گیرند؛ این نوع «عدالت‌های غیر رسمی و دوستانه»  ممکن است گاهی قضات را تحت تاثیر قرار دهند؛ اما آنچه واقعا مسیر تصمیم‌گیری را مشخص ‌ند «نوع شرایط» است- به عبارت دیگر، طرح کلی رفتاری که بوسیله واقعیات ویژه یک داد وستد مورد اختلاف نشان داده شده است، و آنچه رفتار معمول یا از نظر اجتماعی-اقتصادی مطلوبی است که با شرایط تجاری ارتباط دارد. مقصود قطعا این نیست که قضات معمولا به خاطر تمایل یا عدم تمایل فردی به اشخاصی که در مقابل دادگاه قرار گرفته‌اند تصمیم می‌گیرند.

ولی چرا قضات تاحدی با یک همسانی قابل پیش بینی هنجارهای فرهنگ تجاری را به اجرا درخواهند آورد؟ همانطور که درمورد واقعیات اساسی دعوا بکار می‌روند؟ دراینجا واقع‌گرایان بیش از تنها اشاره‌ای به بیانی روانشناسانه پرداخته . لووِلن بیان می‌کند که «سازمان حرفه‌ای قضایی، مهمترین عامل در میان تمام سلسله عواملی است که حکم را قابل حدس زدن می‌کنند»؛ «سازمان قضایی منتظر می‌ماند و سپس با اختیار زیادش برای تربیت فرد مناسب برای قضاوت دست بکار می‌شود». لووِلن با تکرار با کمی تغییر نظر فرانک، ادامه می‌دهد:

جایی که باید از آنجا شروع کنیم این واقعیت است که مردانی که بر مسند قضاوت دادگاه‌های استیناف ما می‌نشینند انسان هستند و یکی از واقعیات روشن و سرسخت درباره انسانها این است که آنها بر اساس سنت‌ها عمل می‌کنند و به آنها واکنش نشان می‌دهند، سنتی که آنها را به خود جلب می‌کند، آنها را شکل می‌دهد، آنها را محدود می‌کند و آنها را راهنمایی می‌کند، برای فردی که با روانشناسی و جامعه شناسی آشناست این موضوع نیاز به اثبات ندارد.

رادین بیان می‌کند که «داد و ستدهای متعارف به همراه اجزای نظارتیشان برای او [قاضی] به دلیل تجربه‌اش به عنوان شهروند و حقوقدان شناخته شده است».در عوض کوهن به صراحت اظهار تاسف می‌کند که «در حال حاضر هیچ اطلاع رسانی که سابقه و فعالیت‌های سیاسی، اقتصادی و حرفه‌ای قضات را نشان دهد وجود ندارد»، احتمالا بخاطر اینکه چنین اطلاع رسانی عوامل تعیین کننده «اجتماعی» حکم را مشخص خواهد کرد.

البته لووِلن، در زمان نگارش کتاب سنت حقوق عرفی، در واقع بسیاری از خواسته‌های طبیعت‌گرایانه واقع‌گرایی آغازین را منکر شده بود، برای مثال این اظهارنظرش – بدیهی است که مور را در نظر داشته است- که قاضی «سگ پاولاو نیست»(یعنی موجودی آزمایشگاهی نیست). سقوط نهایی طبیعت‌گرایی در فلسفهٔ حقوق رئالیستی، با تعریف لووِلن از «حس موقعیت» اتفاق افتاد، حس مرموزی که به قاضی اجازه می‌داد تا «قانون طبیعی که واقعی است و خیالی نیست را تشخیص دهد، به عبارت دیگر، درون‌زی بودن در بسیاری از موقعیت‌های زندگی». در هر حال، بطور واضح هنگامی که توضیح برای ارتباط بین احکام و واقعیات اساسی دعوا اثر یک حس غیر طبیعی، یعنی «حس موقعیت» است تمایل به ایجاد نظریه‌هایی در مورد قضاوت که با تحقیق و بررسی علوم اجتماعی همراه باشد، به نفع یک عرفان مطلق، کنار گذاشته شده است !

ظاهراً آخرین مشکلی که ممکن است نظریه توصیفی واقع‌گرایان را دچار مشکل کند این است که بعضی از دعاوی که به دادگاه‌ها ارجاع می‌شود آسان هستند(قواعد به روشنی نتیجه‌ای قطعی را تحمیل می‌کند)، به نظر می‌رسد در این دعاوی قضات اغلب تلاش می‌کنند تا از الزامات قواعد پیروی کنند و اغلب از مسیرهایی تصمیم گیری می‌کنند که با قواعدی که سبب حکم می‌شوند موافقت داشته باشند. این پدیده‌ها را «‌بدیهیات قاعده» می‌نامیم. ادعای اصلی واقع‌گرایی چگونه می‌تواند با بدیهیات قاعده سازگار باشد؟

مسئله کلیدی در اینجا به یاد آوردن این نکته است که تعهد اصلی طبیعت‌گرایانه واقع‌گرایی، توضیح تصمیم قضایی در قالب واقعیات روانی-اجتماعی راجع به قضات است که علت تصمیم‌گیری آنها است. اما آنطور که جناح اجتماعی تاکید می‌کند، قضات نوع ویژه ای از انسان‌ها هستند، و این نیز خود یک واقعیت روانی- اجتماعی محسوب می‌شود. کوهن می‌گوید: «قضات استادانی با آرمان‌هایی هنرمندانه هستند» این هم قطعا یک واقعیت مرتبط با شرح حال روانشناسانه قاضی محسوب می‌شود. و لووِلن اذعان می‌کند که در تلاش برای اینکه دادگاه به نفع شما رای دهد، «قواعد اهمیت بسیار زیادی پیدا می‌کنند. زیرا قضات اعتقاد دارند که باید به قواعد عمل کنند و مردم نیز به شدت این عقیده را تایید می‌کنند». بطور خلاصه اینکه بنا بر نظر واقع‌گرایان قضات بوسیله «یک آرمان خاص استادی قضایی هدایت می‌شود». اجازه بدهید این ایده را «نظام قضایی هنجاری» بنامیم- ایده اینکه قضات چگونه باید به طور مطلوب به دعاوی رسیدگی کنند. تا جایی که انسان به عنوان یک قاضی تصوری از نظام قضایی هنجاری دارد، پس در آن حد، واقعیت روانشناسانه در مورد آنها توضیح می‌دهد که چرا آنها گاهی در مسیری که حقیقت بدیهی قاعده پیشنهاد می‌کند قاعده گرا هستند. به هرحال سازگاری نظری، مزییتی که واقع‌گرایان برای آن ارزش چندانی قائل نیستند، به دلیل بدیهیات قاعده ماندگار شده است- بوسیله نشان دادن این مطلب که حتی»قاعده گرایی» هر قدر هم نادر باشد، به هر حال درقالب توصیفی طبیعت‌گرایانه از حکم قضایی قابل توضیح است.

حمله به صورت‌گرایی
واقع‌گرایان، هر چقدر که با هم اختلاف نظر داشته باشد، در مورد مخالفت با نظریه توصیفی بسیار متفاوتی از قضاوت که اغلب آن را «صورت‌گرایی»و یا «فلسفهٔ حقوق ماشینی» می‌نامند، با یکدیگر هم نظر هستند. بر اساس نظر یک صورت‌گرا «قاضی با یک سری قواعد و اصول قانونی به عنوان پیش فرض شروع می‌کند، پیش فرض خود را درمورد واقعیات دعوا بکار می‌گیرد ودر نتیجه به حکم می‌رسد». البته قضات آرایشان را به شکل «صورت‌گرایانه» می‌نویسند، اما واقع‌گرایان دقیقا ادعا می‌کنند که «اگر حکم به عنوان توصیفی از اینکه واقعا چگونه به وجود آمده و یا چه عوامل مهمی آن را ایجاد کرده‌اند، در نظر گرفته شود، اکثرا بطور قطعی فاقد صلاحیت شناخته خواهد شد».

«صورت‌گرایی» در واقع به عنوان یک برچسب، زیاد مورد استفاده قرار گرفته است. به یک معنای دقیق، صورت‌گرا معتقد است که احکام از معانی یقینی بدیهی نشات می‌گیرند (یا باید ناشی شوند). بنابراین، در رای معروف(صورت‌گرایانه) در دعوای ایالات متحده بر علیه شرکت ایی.سی.نایت، دادگاه عالی آمریکا حکم داد که نظارت بر یک شرکت تولید کننده شکر (که مسئول تهیه ۹۰% شکر تولید شده در ایالات متحده است) از اختیارات کنگره نیست تا به عنوان «تجارت میان ایالتی» بر آن نظارت کند چون تجارت میان ایالتی، بنا بر تعریفش، شامل تولیداتی که فقط دریک ایالت ایجاد می‌گردد، نمی‌شود. در معنای گسترده‌تر، صورت‌گرایی هر دیدگاهی که درآن منابع معتبر قانونی و «شیوه‌های» استدلال قانونی با هم دیگر برای فراهم کردن یک توجیه بی نقص برای نتیجه ای منحصر به فرد در هر اختلافی کافی باشند را ذکر می‌کند. الگوی قیاسی حکم که به وسیله فرانک توصیف شد، مشهور‌‌ترین شکل آن است.

واقع‌گرایان مصمم بودند که کفایت توصیفی صورت‌گرایی را در هر دو معنا انکار کنند. ما به زودی به رویکرد واقع‌گرایان نسبت به صورت‌گرایی به عنوان یک نظریه هنجاری باز خواهیم گشت. صورت‌گرایی شالوده روشنفکری خود را مدیون کار کریستوفر لنگدل، رئیس دانشکده حقوق دانشگاه هاروارد در اواخر قرن نوزدهم است، کسی که در کنار بعضی از طرفدارانش (مانند جوزف بیل)، شخصیتی است که واقع‌گرایان با او ضدیت خاصی دارند. لنگدل قصد داشت تا حقوق را «علمی» کند، اما به نحوی که با واقع‌گرایان متفاوت بود. همانطور که یک مفسر شرح می‌دهد:
برای درک شاخه دکترین حقوقی ارایه شده در سبک علمی، باید ابتدا با شناسایی اصول اولیه که زمینه قانونی بر آنها استوار است شروع کرد (بطور مثال، در مورد قانون قراردادها، اصولی که قصد طرفین قرارداد را برای تعهد به تبادل عوضین با ‌ارزش متوازن نشان می‌دهد .) این اصول اولیه بوسیله بررسی قانون در آن حیطه کشف می‌شود. زمانی که این اصول شناسایی شدند، آنگاه این وظیفه نخبگان است که با یک شیوه تحلیل گرایانه دقیق، به اصول فرعی که از آنها منتج می‌شود دست پیدا کنند.وقتی که این اصول فرعی همه در یک شکل نظری معین شده باشد و ارتباط استلزام بین آنها روشن باشد، آنها با هم یک سیستم سامان یافته قواعد را تشکیل خواهند داد که توضیح ممکن را در مورد آن شاخه بخصوص قانون ارایه می‌دهد-این بهترین پاسخ برای این سوال است که در آن حیطه چه قانونی حکم فرماست- دعاوی خاصی که نمی‌توانند با این سیستم هماهنگ شوند باید به عنوان اشتباه کنار گذاشته شوند.

همانطور که مشاهده کردیم واقع‌گرایان این تصور را به کلی رد کرده‌اند. آنها، بخصوص، انکار می‌کنند که این نوع دسته بندی‌هایی که به وسیله نخبگان متمایل به لنگدل به عنوان دلیل ذکر شده‌اند واقعا توضیح دهنده مبانی حکم قضایی باشند. با این حال، در نظر داشته باشید که واقع‌گرایان اکثرا روش لنگدل را رد می‌کنند و نه هدف او را: آنها با این عقیده لنگدل مخالفت می‌کنند که احکام قضایی، اصول انتزاعی قانون را دنبال می‌کنند، تا اینکه از الگوهای بخصوص واقعیات پیروی کنند. اشتباه لنگدل در این تصور است که ما می‌توانیم قانون را بدانیم، همانطور که یک وکیل احتیاج دارد که آن را بداند (به عبارت دیگر، قادر خواهیم تا آنچه که دادگاه انجام خواهد داد را پیش بینی کنیم.) این کار را بوسیله بررسی آرا و دلائلی که در آن مورد ارایه شده است انجام می‌دهیم؛ به بیان دقیق‌تر، واقع‌گرایان به عنوان واقع‌گرا کشف می‌کنند که احکام الگوهای واقعیت اساسی دعوا را دنبال می‌کنند «شرایط گوناگون» نه دلیل تراشی‌های اعلام شده را (یا «قاعده کلی» که از آنها به عنوان دلیل استخراج می‌شود).

نظریهٔ هنجاری قضاوت
اگر «ادعای اصلی»، حقیقتا نظریه توصیفی قضاوت است، دیگر جه جایی برای نظریه هنجاری قضاوت باقی می‌ماند؟ واقع‌گرایان همیشه در مورد این مسئله شفاف نیستند ،اما اغلب آنها ایده ای را که ممکن است ما آن را «تقدیر گرایی» بنامیم تایید می‌کنند.

تقدیر‌گراها معتقدند از زمانی که «دعای اصلی» واقعیتی جبران‌ناپذیر را در مورد قضاوت اعلام می‌کند، دیگر توصیه هنجاری معنی ندارد- مگر این توصیه که قضات «باید» آن کاری را انجام دهند، که به هر صورت انجام خواهند داد. بنابراین اگر قضات، به عنوان روند معمول، هنجارهای فرهنگ تجاری را به اجرا درآورد و یا سعی کند تا بهترین کار را، با توجه به شرایط موجود، از نظر اقتصادی- اجتماعی انجام دهد، در آن صورت آن دقیقا کاری است که واقع‌گرایان به آنها گفته‌اند که باید انجام دهند.

از این رو هولمز اعتراض کرده است که «قضات، خودشان در تشخیض وظیفه خود در ارزیابی ملاحظات نفع اجتماعی به قدر کافی ناموفق بوده‌اند.» اما این موضوع مورد اشاره قرار گرفت که به هر صورت آنچه در واقع در صادر شدن رای بوسیله قضات رخ می‌دهد «نبردی پنهانی و نیمه‌آگاهانه بر سر مسئله سیاست قانون گذاری است». این مطلب این نکته را در پی دارد که این «وظیفه» در واقع «اجتناب ناپذیر» است و نتیجه مخالفت قضایی اعلام شده در پرداختن به چنین ملاحظاتی، به وضوح نامفهوم واغلب نا آگاهانه باقی گذاشتن بسیاری از دلائل و مبانی قضاوت است. بنابر این آنچکه در واقع هولمز می‌خواهد این است که قضات همان کاری که به صورت نا آگاهانه انجام می‌دهند را بطور روشن (یا شاید با دقت بیشتر) انجام دهند. (مقایسه کنید با دیدگاه غیر تقدیر گرایانه کوهن کسی که توصیه می‌کند که قضات به جای مسائل نظری سنتی که اغلب به آنها توجه می‌کنند، به مسائل خط مشی اقتصادی-اجتماعی بپردازند.)

در روشی مشابه، رادین بیان می‌کند که تصمیمات قضات بر اساس نوع شرایط که اصولا واقعیات دعوا را در آنها بررسی می‌کنند، احکامی را در پی دارند که نتیجه مطالبه این مسئله هستند که قضات «باید کار ی که از نظر اجتماعی و اقتصادی با ارزش است را انجام دهند». فرانک اظهار می‌کند که مسئله حقیقی در مورد آنچه که او آن را «عدالت قاضی»- عدالت بوسیله پیش‌بینی‌های ذاتا شخصی- می‌نامد، این نیست که ما باید به آن باز گردیم، بلکه مسئله این است که الف) ما تاکنون آن را کنار گذاشته‌ایم و ب) همیشه از آن فراتر رفته‌ایم. طرفداری از «باز گشت به عدالت قاضی» به اندازه طرفداری از بازگشت به اخلاق، یا بازگشت به نفس کشیدن بی معنی است. این به خاطر این است که «عنصر شخصی در تصمیم قضایی غیر قابل اجتناب است».

مهم‌ترین مثال تقدیرگرایی هنجاری در واقع‌گرایی، از اثر لووِلن در مقاله شماره ۲ قانون یکپارچه تجاری به دست می‌آید. زیرا ممکن است این سوال ایجاد شود که یک واقع‌گرا چگونه از پس طراحی قواعدی برای آنچه که باید در اختلافات تجاری انجام شود بر می‌آید؟ پاسخ واضح است: به قضات بگویید آنها باید کاری را انجام دهند که به هر حال انجام خواهند داد. به عبارت دیگر، آنها باید هنجار‌های فرهنگ و عرف رایج تجاری را به اجرا در آورند. در نتیجه، مجموعه قوانین، الزام «حسن نیت» را در تمام داد وستدهای قراردادی وضع می‌کند که یعنی در کنار صداقت، «‌رعایت معیارهای تجاری معقول داد وستدهای عادلانه» نیز لازم است. اما در آن صورت، برای دادگاه به اجرا در آوردن قاعده ای که «حسن نیت» را لازم می‌داند، فقط در مسیر خاصی از اجرا هنجارهای مرتبط فرهنگ تجاری به کار می‌آیند! اتکاء قانون، به شکل تام وتمام به هنجار «حسن نیت» و «معقول بودن» یک دعوت نامه همیشگی برای قاضی است تا بنا بر نظر واقع‌گرایان، آن کاری را انجام دهند که به هر حال انجام خواهند داد: که آن عبارت باشد از به اجرا درآوردن هنجارهای عرف رایج تجاری.

آخرین دغدغه ای که ممکن است در مورد این «برنامه» هنجاری به وجود آید این است که به خاطر این که انگیزه برای توجه به تقدیرگرایی این اندیشه است که چون قضات در هر حال مطابق با «ادعای اصلی» تصمیم خواهند گرفت، اینکه به آنها گفته شود آنها «باید» از طریقی دیگر تصمیم بگیرند، بی معنی و بیهوده خواهد بود. اما چراتصور می‌شود که قضات باید واقع‌گرا باشند؟ یک احتمال این است که «ادعای اصلی» واقع‌گرایی قرار است یک حقیقت روانشناسانه بدون شعور را در مورد قضاوت انسان اعلام کند:در واقع، فرانک اغلب نظرش را به این صورت ارایه می‌دهد.

شاید فرضیه محتمل تر دیگر این باشد که «ادعای اصلی» حتما در باره قضات حقوق عرفی صادق است، کسانی که به سبب وظیفه و عرف ا قانون را از مسیرهایی که به تغییر شرایط و حل مشکلات حقوقی بکار می‌گیرند، بررسی و بازنویسی کنند. پس صحت «ادعای اصلی» به خاطر واقعیتی «ژرف«درمورد روان انسان نیست، بلکه واقعیت تصادفی اما هنوز سر سخت در مورد قضاوت در سیستم حقوق عرفی دلیل درست بودن «ادعای اصلی» است. در واقع ممکن است ما یک عنصر هنجاری غیر تقدیرگرایانه دیگر را در واقع‌گرایی شناسایی کنیم: یعنی اینکه قضات در تصمیمات خود تاحدی، اگرچه اندک، واقعیت‌گرا بودن را کنار گذاشته و به بخاطر انصاف برانگیخته نمی‌شوند(تا حدی که، بطور مثال، آنها گاهی در شیوه تصمیم گیری خود صورت‌گرا و گاهی متمایل به لنگدل هستند). در آن صورت تا آن مقدار، آنها باید همان کاری را انجام دهند که«ادعای اصلی«می‌گوید که اغلب خود آنها آن کار را انجام می‌دهند. با این وجود، این خواسته هنجاری و بلند پروازانه با حمایتی که در خور توجه باشد، مواجه نشده است.

سبک‌هایی دیگر واقع‌گرایی
نویسندگانی که اغلب با واقع‌گرایی ارتباط دارند، منشاء سبک‌های روشنفکری دیگری شد‌اند که اخیرا خدمات برجسته واقع‌گرایی را به فلسفهٔ حقوق تحت الشعاع قرار داده‌اند. نخستین آنها، استدلال ادعا شده بر علیه تمایز عمومی/خصوصی است که معمولا به اقتصاد دانی به نام رابرت هیل و فیلسوفی به نام موریس کوهن نسبت داده می‌شود (که هردو هم عصر واقع‌گرایان هستند) که بوسیله جنبش مطالعات انتقادی حقوقی (CLS) در دهه ۷۰ و ۸۰ به شهرت رسید. استدلال به این شکل مطرح می‌شود: از آنجایی که این تصمیمات دولتی است که حیطه به اصطلاح «خصوصی» را ایجاد و سازماندهی می‌کند (یعنی بوسیله ایجاد و به اجرا درآوردن یک نظام حقوق مالکیت)، نباید هیچ فرضی برای «عدم مداخله» در این حیطه «خصوصی» وجود داشته باشد (برای مثال، بازار) چون بازار ذاتا موجودی عمومی است. بطور خلاصه، هیچ معیار طبیعی در مقابل دولت وجود ندارد تا دولت نتواند «داخله جویانه» و جانبدارانه نظر دهد، چون معیار خودش ساخته شده مقررات دولت است.

این استدلال کلی بسیار پر نفوذ شده است؛ اما متاسفانه این استدلال بر پایه یک مغالطه بنا شده است. از این واقعیت که حیطه «خصوصی» مخلوق مقررات دولتی است، این نتیجه به دست نمی‌آید که اقدام دولت در آن حیطه، به شک هنجارگونه، از اقدام دولت در حیطه «عمومی» غیر قابل تشخیص است: به این دلیل که توجیه هنجاری برای توصیف کردن معیار، اساسا بدین معنا نیست که معیاری بوسیله بکارگیری اختیار عمومی توصیف شده است. اگر دلائل اساسی هنجاری، برای معیار بی‌نقص باشد (یعنی، برای معلوم کردن حدود داد و ستد‌های حوزه «خصوصی»)، در آن صورت این دلائل استدلالی را برعلیه مداخله دولت ارایه می‌کند. البته هیل و بسیاری از طرفداران هم عصرش به درستی معتقد بودند که بسیاری از مطرح کنندگان معیار (به اشتباه) وجود آن را به خودی خود به عنوان دلیلی بر علیه اقدام دولت تلقی می‌کنند؛ اما این اساسا تکرار به شکل معکوس مغالطه کسانی است که تصور می‌کنند قابل تنظیم بودن حیطه «خصوصی»از تشخیص اینکه وجودش خیلی به مقررات عمومی بستگی دارد نشات می‌گیرد.

این مقاله ترجمه‌ای است از:

 A companion to philosophy of law and legal theory, Ed. Dennis Michael Patterson. Wiley-Blackwell, 2010. Article number: 15

نظرات
یک دیدگاه
  1. تابش گفت:

    ممنون بابت ارایه مقاله . تشکر از میکنم از دوستان تیم ترجمه

تازه‌ترین مطالب
  • انتشار ترجمه مقالات برتر فلسفه حقوق توسط «ترجمان»
  • کتابخانه الکترونیکی «تبصره»
  • شماره جدید فصلنامه «مطالعات حقوق کیفری و جرم شناسی» + فایل مقالات
  • مقاله بفرستید: همایش ملی مساله شناسی قانون حمایت از آمران به معروف
  • نسخه صوتی همایش گپ و گفتی با حقوقی ها
  • شماره جدید فصلنامه «قضاوت» منتشر شد + فایل مقالات
  • دور جدید کارگاه‌های آموزشی پژوهشکده شورای نگهبان
  • معرفی کتاب: عالیجناب پازنر، هیولای حقوق‌دان (ترجمان)
  • کنفرانس ملی پدافند غیر عامل در قلمرو فضای سایبر
  • نشست علمی: همکاری های بین نهادی با تاکید بر نقش نهادهای رسمی
  • نشست علمی: بررسی موردی کودک آزاری در نظام آموزشی
  • همایش ملی رفع خشونت علیه زنان؛ چالش ها و راهکارها
  • نشست علمی: منع برده داری نوین
  • سومین جلسه از “کارگاه های آموزشی مهارت های کاربردی وکالت”
  • کارگاه مهارت های کاربردی حقوق جزا
  • نقد حقوقی فیلم «من مادر هستم»
  • نشست علمی: مبانی نظری و کاربردی دولت های محلی
  • نشست علمی: ارزیابی یک دهه فعالیت شورای حقوق بشر (۲۰۱۶_۲۰۰۶ )
  • ششمین نشست از سلسله نشست های مفاخر حقوق ایران
  • جایگاه معرفت شناختی حقوق؛ در جستجوی پارادایم عصری قانون
  • نشست علمی: “بررسی تازه ترین تحولات حقوق قراردادهای فرانسه”
  • کارگاه اصول و ساختار مقاله نویسی