ترجمه «اثبات گرایی حقوقی» کلمن و لیتر (ترجمان)
زمان انتشار: ۱۳۹۴/۰۵/۱۳ ساعت چاپ مطلب

به گزارش تبصره، سایت ترجمان ترجمه مقاله «اثبات گرایی حقوقی» نوشته «جالس کُلمن» و «برایان لِیتِر» را منتشر کرد. این مقاله از سری مقالات منتشر شده در کتاب  «A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory» است که به صورت مشترک توسط «Wiley-Blackwell» چاپ شده است. (دریافت فایل کتاب)  (دریافت ترجمه مقاله)   (درباره مجموعه)

 

اثبات‌گرایی حقوقی   Legal Positivism

نوشته : جالس ل. کُلمن و برایان لِیتِر     Jules L. Coleman and Brian Leiter

ترجمه: محمدحسن خویشتن‌دار

«اثبات‌گراییِ حقوقی» در کنارِ«حقوقِ طبیعی» ، یکی از دو سنتِ بزرگِ فلسفۀ حقوق است. اثبات‌گرایان حقوقی در دواندیشه هم‌نظرند: اول، هرآنچه در هر جامعۀ معینی به مثابۀ قانون در نظر‌گرفته می‌شود، اساساً واقعیتی اجتماعی یا عرفی است که از آن با نام تزِ اجتماعی یاد می‌کنند و دوم اینکه هیچ ارتباطِ ضروری بینِ قانون و اخلاق وجود ندارد یا چیزی که آن را تزِ جدایی‌پذیری نام‌گذاری می‌کنند . در‌ واقع، تعاریف اشاره شده از تزِ اجتماعی و جدایی‌پذیری، کلی‌تر از تعاریفِ ارایه شده از سویِ واضعینِ این اصطلاحات هستند. جالس ل. کُلمن و برایان لِیتِر آرای حقوق‌دانان مطرح در این زمینه را بررسی می‌کنند.


«اثبات‌گراییِ حقوقی» در کنارِ«حقوقِ طبیعی» ، یکی از دو سنتِ بزرگِ فلسفۀ حقوق است. شخصیت‌هایِ برجستۀ قرنِ نوزدهم مانند «جان آوستین» و «جرمی بنتام» به سانِ اندیشمندانی از قرن بیستم همچون «هانس کلسن» و «اچ.ای.ال.هارت» و «جوزف رَز» از‌ جمله طرفدارانِ آن هستند. جمیعِ اثبات‌گراها به دو باورِ بنیادین اعتقاد دارند: اول، هرآنچه در هر جامعۀ معینی به مثابۀ قانون در نظر‌گرفته می‌شود، اساساً واقعیتی اجتماعی یا عرفی است («تزِ اجتماعی» ) و دوم، هیچ ارتباطِ ضروری بینِ قانون و اخلاق وجود ندارد («تزِ جدایی‌پذیری» ). با این وجود، اثبات‌گراها دربارۀ بهترین تفسیر از این پای‌بندی‌هایِ بنیادینِ اثبات‌گرایی، هم‌رای نیستند. در‌ واقع، تعاریفِ فوق‌الذکر از تزِ اجتماعی و جدایی‌پذیری، کلی‌تر از تعاریفِ ارایه شده از سویِ واضعینِ این اصطلاحات هستند (رَز، ۱۹۷۹، ص. ۳۷؛ کلمن، ۱۹۸۲، ص. ۲۹). اثبات‌گراهایِ حقوقی همچنین در پای‌بندی به این ایده که بایستی پدیدارهایِ تشکیل‌دهندۀ حوزۀ موردِ بحث (برایِ مثال، حقوق یا علم)، برایِ ذهنِ انسان فهم‌پذیر [قابل حصول] باشد با سایر فلاسفۀ مدعی برچسب «اثبات‌گرا» (در فلسفۀ علم، معرفت‌شناسی و سایر حوزه‌ها)، سهیم هستند. هر چند این پای‌بندیِ مسلماً مبهم، تا ‌حدی حاکی از گوناگونیِ اثبات‌گرایی در مقامِ یک موضعِ کلی فلسفی است، لیکن مقصودِ آن، نَمایاندنِ این امر است که برچسبِ مزبور،گرچه در فلسفۀ حقوق معنایِ بسیار خاصی را به خود می‌گیرد ولی استعمالش در حوزه‌‌ای دیگر از سنتِ فلسفی کاملا گسسته نیست.

فلسفۀ حقوق: روش و موضوع
هارت (۱۹۶۱) بیش از هر شخصِ دیگری در راستایِ تعریفِ روش‌شناسی در سنتِ اثبات‌گرا تلاش کرده است. هارت اثرِ نهایی‌اش را در زمانی که هنوز فلسفۀ «زبان‌شناسی» در دنیایِ انگلیسی‌زبان غالب بود به رشتۀ تحریر در‌آورد و لذا روشِ «تحلیلِ مفهومی» را برایِ پاسخگویی به سوالاتش در فلسفۀ حقوق برگزید. بر مبنایِ این دیدگاه، فلسفۀ حقوق در پیِ ارایۀ تحلیلی رضایت بخش از مواردِ استعمالِ مفهومِ «قانون» در کردارهایِ گوناگونِ اجتماعی (برایِ مثال؛ استدلاتِ حقوقی در دادگاه‌ها، در مجامعِ قانونگذاری، در مناسباتِ روز‌مره) است.چنین تحلیلی علی‌الخصوص می‌بایست دو ویژگیِ این مفهوم را تبیین نماید: اول، علمِ ما به اینکه تنها شُمار اندکی از هنجارهایِ (اخلاقی، هنری، اجتماعیِ) جامعه، «قانون»‌ هستند و دوم، علم ما به اینکه هنجارهایِ حقوقی موجد دلایلِ اقدامِ خاصی برایِ عاملین است، دلایلی که چنانچه هنجارهایِ مزبور، هنجارهایی حقوقی نمی‌بودند، وجود نمی‌داشتند. بنابراین، تحلیلی رضایتبخش از مفهومِ قانون می‌بایست این دو ویژگی را تبیین کند؛ آنچه ما می‌توانیم به ترتیب « معیار‌های قانونیت» و «هنجار‌گرایی‌» یا «مرجعیت» قانون بنامیم.

تحلیلِ مفهومی صرفاً یک فعالیتِ فرهنگ‌نویسی نیست. همانطور که هارت اظهار داشت: «این نظر که تحقیقاتی در بابِ معانیِ کلمات، صرفاً آنها را تبیین می‌کند، خطاست» (۱۹۶۱). بلکه «یک آگاهی وقّادانه از کلمات… درک ما از پدیدارها را روشن‌‌تر می‌سازد.»(۱۹۶۱، ص. ۱۴، به نقل از آوستین). بنابراین، هارت روشِ تحقیقش را به نوعی «جامعه‌شناسی توصیفی» توصیف می‌کند؛ طبقه‌بندی‌ای تحلیلی از مواردِ استعمالی که در واقع مفهوم ِقانون بواسطۀ آنان در کردارهایِ اجتماعی مطرح می‌گردد (برایِ مثال، چگونه فعالیت‌هایی که از آنها با عنوان قانونی یاد می‌شود با فعالیت‌های دیگری مانند آنچه از آنها با عنوانِ اخلاقی سخن به میان می‌آید، شباهت داشته یا تفاوت دارد).

همچنین بعدها نویسندگانِ سنتِ اثبات‌گرایی موکداً اظهار داشتند که می‌توان روش تحقیقِ جامعه‌شناسی را از زبان‌شناسی مستقل ساخت (رَز، ۱۹۷۹، ص. ۱۴: «ما نمی‌خواهیم بردۀ کلمات باشیم. هدفِ ما شناختِ جامعه و نهادهایِ آن است. ما بابد با این سوال مواجه شویم: آیا معنایِ متداولِ«قانون» آن چنان هست که ما را در تشخیصِ واقعیاتِ مهم برای فهمِ جامعه یاری کند»).

اثبات‌گراها و حقوق‌دانانِ حقوقِ طبیعی همواره در تقابل با یکدیگر بوده‌اند.آنها برخلافِ واقع‌گرایانِ حقوقی که مدعیِ ادعاهایی تجربی دربارۀ قضاوت هستند، در وهلۀ اول بر مفاهیمِ «قانونیت» و «مرجعیت» تمرکز کرده‌اند و عموماً دیدگاه‌هایی کاملاً متضاد دربارهٔ هر دوی این مفاهیم اظهار داشته‌اند (به طور کلی، حقوق‌دانانِ‌ حقوقِ طبیعی تزِ اجتماعی و تزِ جدایی پذیری را رد می‌کنند).

«رونالد دورکین» خوش‌سخن‌ترین منتقدِ اثبات‌گرایی موردی خاص را ارایه می‌دهد. اولین اعتراض‌هایِ وی به اثبات‌گرایی به این ادعا شکل گرفت که می‌توان اصول اخلاقی را بواسطۀ این واقعیت که بیانگرِ میزانی مقتضی از عدالت و انصاف است، مصداقِ قانون دانست. این عدمِ پذیرشِ تزِ جدایی‌پذیری موجب شد تا بسیاری از مفسرین او را در زُمرۀ حقوق‌دانانِ حقوقِ طبیعی قرار دهند. با‌ وجودِ این، دورکین در کتابش (۱۹۸۶) تمایزِ مهمی را بینِ شرایطِ قانونیت (اعتبارِحقوقی) و معنایِ قاعدۀ حقوقیِ معتبر ارایه می‌دهد. دورکین ادعا نمی‌کند که اعتبارِ اصولِ حقوقی مبتنی بر اخلاقی ‌بودنشان ‌است، اما بر این عقیده است که اغلب توسل به اصولِ اخلاقی در اَثنای تفسیر قواعدِحقوقی ضرورت می‌یابد. تا جایی که دورکین ادعا نمی‌کند که اخلاقی‌بودن معیارِ قانونیت است؛ به مثابۀکسی که یکی از تعهداتِ سنتی ِحقوقِ طبیعی را نمی‌پذیرد، جلوه می‌کند.

با وجودِ این، بدونِ شک برجسته‌ترینِ ویژگی ِفلسفۀ حقوق دورکین در قیاس با نظریۀ اثبات‌گرایی و حقوقِ طبیعی، تمرکزِ آن بر قضاوت است. از نظرِ دورکین، بایستی اولویتِ فلسفۀ حقوق، فراهم‌آوردن توجیهی معقول برای ویژگی‌هایِ معین ِمدِ نظرِوی در قضاوت باشد. برایِ مثال، اینکه قضات نه تنها دربارۀ آنچه که موردِ تصدیقِ قواعد یا اصول حقوقی‌ست، بلکه همچنین دربارۀ اینکه اصول و قواعدِ حقوقی واقعی کدامند، اختلاف نظر دارند یا اینکه حتی در «پرونده‌هایِ دشوار» ، به جایِ تحریر رای به گونه‌ای که گویی در مقامِ اعمالِ صلاح دیدند، بیشتر طوری استدلال می‌کنند که گویی مبنایِ رای‌شان ضوابطِ الزام‌آور حقوقی‌ست. بنابراین از نظر دورکین، تبیین ِقانونیت و مرجعیت از نظریۀ قضاوت وی حاصل می‌شوند. در حالی که شخصیتِ محوری حقوق از نظرِ اثبات‌گراها، قانونگذار یا مقنن است، اما به نظر دورکین این شخص کسی نیست جز مفسرِ قانون یعنی قاضی.

قانونیت و مرجعیت
هارت اعتقادِ بنیادینِ اثبات‌گرایی را با این ادعا که چیستیِ قانون از با یستیِ آن متمایز است، بیان کرد(۱۹۸۳، صص. ۴۹-۸۷).این اعتقاد در قالبِ تبیینِ ارایه‌شده از قانونیت بر اساسِ تزِ اجتماعی و جدایی‌پذیری، بیان گشت. با وجودِ این، تفاسیرِ متفاوتی از تبیینِ مزبور ارایه شد. جوزف رَز بر مبنایِ تفسیری «محدودگر» ، مدعی گشت که اثبات‌گرایی بر آن است که داشتنِ ارزشِ اخلاقی، هرگز معیارِ اعتبار حقوقیِ هنجار نیست، بلکه معیارِ قانونیت بایستی صرفا واقعیتِ اجتماعیِ معینی باشد: مثلا آن هنجار دارایِ منشا اجتماعیِ خاصی باشد (برایِ مثال، آن را قانونگذار تصویب کرده باشد: رَز، ۱۹۷۹، صص. ۳۷-۵۲؛ رَز، ۱۹۸۵، صص. ۲۰-۳۱۱). هارت و بعدها چند نویسندۀ دیگر بر مبنایِ تفسیری «فراگیر»‌ تر(که بعضی اوقات از آن با عنوان «ادغام‌گرایی» یا «اثبات‌گراییِ حقوقی فراگیر» یاد می‌شود) مدعی شدند که اثبات‌گرایی فقط به دو ادعایِ ضعیف‌تر پای‌بند است: اول، در هیچ یک از نظام‌هایِ حقوقی لازم نیست که هنجاری برایِ حقوقی دانسته شدن، دارایِ ارزشِ اخلاقی باشد(آنچه کلمن آن را «اثبات‌گرایی منفی» می‌نامد) و دوم، هنجارهایی که در هر جامعۀ معینی، هنجارهایی حقوقی دانسته می‌شوند، اساساً موضوعِ «قواعدِ عرفیِ اجتماعی» هستند. موردِ اخیر می‌‌تواند متضمنِ عرفی در میانِ مقاماتِ مربوط باشد، مبنی بر اینکه ارزش اخلاقیِ هنجار، یکی از شرایطِ اعتبارِقانونی‌اش است. (نک.«لایُنس» ،۱۹۷۷ و«سُپِر» ،۱۹۷۷ و کلمن،۱۹۸۲ و هارت،۱۹۹۴و «والاشو» ، ۱۹۹۴).

اثبات‌‌گراها انکار نمی‌کنند که هم‌پوشانیِ قابل‌توجهی بینِ قانون و اخلاقِ (اثباتی و انتقادی) جامعه وجود دارد.
بسیاری از ضروری‌ترین اوامرِ اخلاق بواسطۀ تقنین تبدیل به قانون می‌شوند. در واقع ممکن است برخی بر این عقیده باشند که بایستی یک همگراییِ بزرگتر بینِ اوامرِ اخلاق و قانون به مثابۀ آرمان غاییِ قانون در نظر گرفته شود. حتی یک همگراییِ کامل بین ِاوامرِ اخلاق و قانون، تزِ جدایی‌پذیری را نقض نمی‌کند. به هر‌حال، تزِ مزبور فقط متضمن ادعایی در بارۀ شرایطِ اعتبارِ قانونی‌ست و نسبتِ به میزانِ هم‌پوشانی بین هنجارهایِ حقوقی و اخلاق در عالَم عمل بی‌تفاوت است.

تبیین‌هایِ قانونیت اغلب بواسطۀ تبیین‌هایِ مرجعیت پدید می‌آیند. در واقع، اثبات‌گرایی اغلب به دلیلِ ناتوانیِ نظریۀ حقوقِ طبیعی در تبیین ِقانونیت، گیراتر جلوه کرده است. برای مثال، (برخلافِ نظرِحقوقدانانِ حقوقِ طبیعی) نمی‌توان ارزشِ اخلاقیِ هنجار را شرط ضروریِ حقوقی‌بودن آن دانست، زیرا همۀ ما مواردی از قواعدِ حقوقی را می‌شناسیم که از لحاظ اخلاقی نکوهیده‌اند (مثلاً، قوانینی که از «آپارتاید» در افریقایِ جنوبی حمایت می‌کردند).

حقوقِ طبیعی در ارایۀ تبیینی از مرجعیتِ قانون نیز ناموفق بوده است. در عالمِ واقع، مرجع اقتدار شخص یا نهادی‌ست که دستورات وی موجد دلیلِ اقدامی (منطبق با آن فرامین) برایِ افراد خواهد بود. اگر «خسرو» مرجعیتِ «پرویز» را بپذیرد، آن‌وقت بر مبنایِ این واقعیت که پرویز دستورِ انجامِ کاری را به خسرو داده، وی بدونِ نیاز به ارزشداوری در بابِ دلایل پرویز برایِ دادنِ چنین دستوری، دارایِ دلیلی برایِ انجامِ آن کار خواهد کرد. اگر آنچه پرویز دستور می‌دهد چیزی‌ست که خسرو باید آن را به ماهو دستور ادا کند، بنابراین وی منوط به این واقعیت که پرویز دستور انجام کاری را داده، دارایِ دلیلی بر انجامِ آن کار خواهد بود. از طرفِ دیگر، اگر پرویز مرجعِ اقتدار باشد، آنوقت خسرو دارایِ دلیلی برایِ ادایِ دستور پرویز، صرف‌نظر از چیستیِ آن، خواهد بود.

تبیینیِ که حقوق‌دانانِ طبیعی از «مرجعیت» ارایه داده‌اند، خالی از اشکال نیست. از نظرِ آنان، هنجار برای حقوقی بودن بایستی لازمۀ اخلاق باشد. اخلاق مرجعیت دارد؛ در پرتو این واقعیت که لازمۀ اخلاق بودنِ هنجار موجد دلیلی (یحتمل قانع‌کننده) برای عامیلن است تا آن را مورد تبعیت قرار دهند. اگر اخلاق مرجعیت دارد و هنجارها‌ی حقوقی لزوما اخلاقی‌اند، پس قانون نیز مرجعیت دارد.

به هر حال، این استدلال دربارۀ مرجعیت ِقانون در واقع نابود‌کنندۀ آن است. بر مبنایِ این استدلال، مرجعیتِ قانون، مرجعیتی زائد و اضافی خواهد بود. برای مثال نهی اخلاق بر قتل عمدی را در نظر بگیرید. افراد اخلاقاً دارای دلیلی خوب برای عدم سلب حیاتِ عامدانۀ دیگران هستند. اکنون تصور کنید که قانونی ناهی قتلِ عمد به تصویب ‌برسد. قانون برایِ اینکه مرجعیت داشته باشد، بایستی موجدِ دلیل ِاقدامی برایِ افراد باشد تا آنها طورِ دیگری رفتار نکنند. اما اگر (طبق نظرِحقوق‌دانانِ حقوقِ طبیعی) لازمۀ قانون، لازمۀ اخلاق نیز هست، پس این واقعیت که یک هنجار هنجاری حقوقی‌ست؛ موجد دلیل اقدامِ دیگری برایِ افراد نخواهد بود. بنابراین، نظریۀحقوقِ طبیعی در تبیینِ مرجعیتِ قانون ناکام می‌ماند.

عدم توفیقِ نظریۀحقوقِ طبیعی در تبیینِ بسندۀ قانونیت و مرجعیت، هرچند آشکارا دال بر درستی اثبات‌گرایی نیست ولیکن باعث گیرا جلوه‌کردن آن شده است. اکنون، ما بایستی تبیین‌هایِ اثبات‌گرایی از قانونیت و مرجعیت را به‌تفصیل مورد مُداقه قرار دهیم.

اثبات‌گرایی: آوستین در برابر هارت
طبیعی‌ست که بحثمان راجع به نظریه‌هایِ اثبات‌گرا دربارۀ قانونیت و مرجعیت را با نظریۀ «خواست» یا «فرمان» جان آوستین آغاز کنیم. به نظرِ آوستین (۱۹۵۵)، قانون عبارت است از فرمانِ دارایِ ضمانتِ‌ اجرایِ ترسانندۀ «حکمران» . بنابراین، هنجار فقط در صورتی که فرمانِ حکمران باشد، هنجاری حقوقی خواهد بود. بر مبنایِ این تبیین، قانونیت قانون نه با ارزشِ ذاتی‌ آن، بلکه با منشا وجودی‌اش یعنی خواست یا فرمانِ حکمران تعیین می‌گردد. معیارِقانونیت قانون، امری واقعی‌ست نه ارزشی.

اگر قانون امری واقعی‌ست نه ارزشی، بنابراین چه چیزی قادر به تبیین ِتوانِ هنجارگرایِ آن خواهد بود؟ ما چگونه می‌توانیم نتیجه‌ای هنجاری (مرجعیت قانون) را از مقدمه‌ای واقعی (قانونیت آن) حاصل کنیم؟ به یاد بیاورید که براساسِ تبیینِ آوستین، فرمان فقط در صورتی که دارایِ ضمانتِ ‌اجرایِ ترساننده‌ای باشد، هنجاری حقوقی خواهد بود. در واقع فرمانِ بدونِ ضمانت‌ اجرا، تقاضایی بیش نیست. بنابراین، عاملین برای اجتناب از تحملِ ضمانت‌اجراها، مطابق فرامین ِقانون رفتار می‌کنند. رُعبِ ناشی از ضمانت اجراست که موجدِ دلیلِ اقدامی (بسنده) برایِ عاملین است. بنابراین ضمانت اجرا؛ هنجارگراییِ قانون را تبیین می‌کند.

هارت (۱۹۶۱، صص. ۱۸-۷۷) همۀ ابعاد نظریۀ آوستین را به نحوی عالی نقد کرد: تصویرِ حکمران به مثابۀ فردی متمایز، مفهوم ِقانون به مثابۀ فرمان و امری ذاتا تجویزی و در آخر، تاکید بر ضمانت ‌اجرا به عنوان ِتبیین‌کنندۀ هنجار‌گراییِ قانون.

از نظرِ آوستین، حکمران شخصِ خاصی‌ست که در عالم واقع، عادتاً از او اطاعت می‌شود، ولی خودش به اطاعت از دیگری عادت ندارد. هارت به درستی گوشزد می‌کند که تبیینِ آوستین بواسطۀ تلقی‌اش از حکمران به مثابۀ یک شخص، از تشریحِ دیگر ویژگی‌هایِ اصلی ِقانون، ناتوان است. برایِ مثال، آیا قواعدِ حقوقی حتی پس از مرگِ حکمران یا سلبِ قدرت از وی به هر نحوی، یعنی هنگامیکه دیگر از او عادتاً اطاعت نمی‌شود، معتبر و الزام‌آور باقی می‌مانند. تبیینِ وی همچنین از تشریحِ این واقعیت که فرامینِ«حکمرانِ جدید» ولو این‌که هنوز از او عادتاً اطاعت نشود، قانون خواهد بود یا نه، ناتوان است.

هارت برایِ رفعِ کاستیِ مزبور، ایدۀ حکمرانِ آوستین را تا جایی که حکمران نه یک شخص بلکه یک مقام است، تغییر می‌دهد. صلاحیتِ تقنین به این مقام تفویض می‌شود نه به یک شخص، مگر‌ اینکه کسی صاحبِ برحقِ آن مقام شود. اما آن مقام، یک نهاد است و نهادها را قواعد وضع می‌کنند. قواعدِ واضعِ مقام‌ها آشکارا فرامینی دارای ضمانت اجرایِ ترساننده نیست. بلکه آنها قواعدی‌اند که اقداماتِ معینِ مقاماتِ عمومی را مجاز دانسته یا تنفیذ می‌کنند.

بنابراین، همۀ قوانین آن‌طور که آوستین تصور می‌کند محدود‌کنندۀ آزادی نیستند، بلکه برخی آن را گسترش می‌دهند. آنها توانبخش، یا به تعبیر هارت، بیشتر اعطاکننده‌ـ‌گسترش‌ دهندۀ قدرت هستند تا محدود‌کنندۀ قلمرو‌یِ آزادیِ فردی بواسطۀ بار‌کردن اثری حقوقی یا اجبار بر انتخاب‌هایِ شخصی. برایِ مثال، تقسیمِ اموالِ یک شخص مطابق میل او و تصمیم کسی به متعهد‌ساختنِ خویش برایِ اقداماتی آتی بواسطۀ قرارداد یا نکاح و غیره. برخی قواعد توانبخش اشخاص خصوصی‌اند در حالی که برخی دیگر که نهادها را پی‌می‌نهند، اعطاکنندۀ قدرت و صلاحیت به اشخاصِ عمومی‌اند. بنابراین، اشتباهِ آوستین در تاکید بر ماهیت تجویزیِ قانون منهایِ کارکردهایِ گسترش‌‌دهندۀ قدرت آن است.

اگر همۀ قوانین، فرامینی دارایِ ضمانت‌اجرای ترساننده نباشد، پس وجودِ آن ضمانت‌اجراها منشا هنجارگراییِ قوانین نخواهد بود. فرض بر آن است که هر چند قوانین ِاعطاکنندۀ قدرت تحمیل کنندۀ ضمانت‌اجرا نیستند، لیکن مرجعیت دارند. شاید بتوان باتوسل به ضمانت‌اجراها، اشخاص را به تبعیت از فرامین ِقانون سوق داد، اما تبیینِ این مفهوم که قانونِ مقتضی تکلیفی مبنی بر تبعیت است، با توسل به آنها مقدور نیست. ضمانت‌اجراها به جایِ تبیینِ تکالیفِ قانونی، نشانه‌ای هستند دال براینکه قانون از برانگیختنِ کاملِ اشخاص به تبعیت از قواعد حقوقی برمبنایِ شرایطِ خودش ناتوان بوده است. لازم است که ما برای فهمیدنِ مرجعیتِ قانون، در پی دانستن آن باشیم که قانون در غیابِ ضمانت ‌اجراها چگونه قادر به برانگیختنِ دیگران به تبعیت از قواعدِ حقوقی خواهد بود.

از نظرِ هارت، دو نوعِ قاعدۀ حقوقی وجود دارد: قواعد اولیه که آزادی را محدود کرده یا گسترش می‌دهند و قواعد ثانویه که دربارۀ قواعد اولیه هستند. هارت میانِ سه نوعِ متمایز قواعدِ ثانویه تفاوت قائل است: آنهایی که موجد قدرت برایِ تقنین هستند، آنانی که موجدِ قدرت برایِ قضاوت‌اند و نهایتاً قاعدۀ شناسایی. قاعدۀ شناسایی یک قاعدۀ اعطاکننده‌ـ‌گسترش‌دهندۀ قدرت نیست. بلکه قاعدۀ مزبور شرایط لازم برای اینکه هنجاری به مثابۀ قانون منظور شود را تعیین می‌کند. پس در واقع به اعتقاد هارت، سه نوع قاعدۀ حقوقی وجود دارد: آنهایی که مکلف می‌سازند، آنانی که قدرت می‌دهند و قاعدۀ شناسایی که شرایطِ اعتبار را بیان می‌کند.

برخلافِ آوستین، هارت مدعی‌ست وجودِ قواعد اولیۀ تحمیل‌کنندۀ تکالیف‌ و قاعدۀ شناسایی که تعیین‌کنندۀ شرایطِ لازم جهتِ قانون دانسته ‌شدنِ قواعدِ پیش‌گفته است؛ شرایطِ حداقلیِ لازم برایِ باشندگیِ نظامِ حقوقی‌ست.

هارت برخلافِ آوستین که ضمانت‌اجراها را منشا مرجعیتِ قانون در نظر می‌گرفت، بر این اندیشه تاکید می‌‌ورزد که قوانین چیزی جز قواعد، بالاخص قواعد اجتماعی نیست. بینِ افرادی که علی‌القاعده رفتار می‌کنند [عادت به اطاعت دارند] و آنهایی که در حالِ پیروی از قاعده‌‌اند، تفاوت وجود دارد. در موردِ اخیر، آن قاعده موجد دلیلی‌ست برایِ انجام آنچه آنها انجام می‌دهند. قواعدِ اجتماعی دارایِ هر دو بعدِ هنجاری و توصیفی‌اند. قواعدِ مزبور بیش از آنکه توصیفاتی صرف باشند از آنچه افراد بر مبنای عادت انجام می‌دهند (برای مثال، عادتِ اطاعت‌کردن از فرامینِ حکمران)، قواعدی‌اند موجدِ دلایلی برای انجامِ آنچه عاملین (علی‌القاعده) انجام می‌دهند، به همراهِ دلایلی برای انتقاد‌ از آنهایی که درپیروی از قواعدِ مزبور به نحوی مطلوب،‌ کوتاهی‌کنند.

چنانچه قواعد از «دیدگاهی درونی» پذیرفته‌ شوند، صرف‌نظر از دلایلِ دوراندیشانۀ صرفی که ضمات‌اجراهای ترساننده فراهم می‌آورند، موجدِ دلایلی برایِ اقدام خواهند بود. خلاصۀ کلام، قواعدِ اجتماعی از جهتی متفاوت با عادت به اطاعت، هنجاری‌اند. یا همانگونه که هارت استدلال می‌کند: اگر قانون هنجاری است، علتش مبتنی‌بودنِ آن بر قواعد است. (ضمانت‌اجراهایِ ترساننده برخلافِ قواعد، فقط قادر به تبیینِ وضعیتی‌ست که در آن هر فرد احساس می‌کند که مجبور به اطاعت کردن است، نه وضعیتی که فرد در آن معتقد به داشتن تکلیفی‌ستبر اطاعت کردن).

محتوایِ قاعدۀ اجتماعی بر حدودِ همگراییِ رفتار بستگی دارد. و هنجارگرایی قاعدۀ اجتماعی مبتنی بر آن است که اکثریت افراد آن را از دیدگاهی درونی بپذیرند. هر دو بعد قاعدۀ اجتماعی دارایِ یک جنبۀ رفتاریِ ضروری‌ست. محتوایش را رفتار تعیین می‌کند و هنجارگرایی‌اش مبتنی‌ست بر پذیرشی که در واقع یک حالت یا تمایل روانی نیست، بلکه یک الگوی رفتاری مربوط به آن حالت یا تمایل است؛ یعنی اَعمال متفکرانۀ توجیه و نقد با توسل به آن قاعده‌. درست همانطوری که آوستین قانون را با واقعیاتِ اجتماعی (اوامر یا فرامینِ حکمران) مورد شناسایی قرار می‌دهد، هارت نیز از شناختِ قانون بر حسبِ واقعیاتِ اجتماعی حمایت می‌کند. از نظر هارت، قواعدِ اجتماعی عبارت است از اَعمالی هنجاری که محتوا و قدرت هنجاری‌اش بر رفتار واقعی مبتنی‌ست.

قواعدِ اجتماعی متفاوت با دیگر قواعدِ هنجاری، ازجمله قواعدِ «اخلاقِ انتقادی» است. ضرورتی ندارد که هنجارِ اخلاقِ انتقادی مطابق کردارِ غالب بوده یا آن را وصف کند، بلکه در واقع ممکن است حتی با آن مغایر باشد. امادر طرفِ دیگر، توصیفِ کردارهایِ موجود، تبیینِ آن چیزی‌ست که افراد به مثابۀ قاعده انجام می‌دهند. قواعدِ اخلاقِ انتقادی دارای قدرتِی هنجاری‌اند به طریقی متفاوت از قواعد اجتماعی، به عبارت دیگر قدرتِ آنها مبتنی بر کردارهایِ اجتماعی نیست. این قضیه بایستی روشن گردد که مفهومِ قاعدۀ اجتماعی به منظور سازگار ساختن نظریۀ عادت به اطاعتِ آوستین ودیدگاهی که قوانینرا قواعدِ اخلاقِ انتقادی می‌داند، ایجاد شده است. اگر حق با هارت باشد، اولی برای تبیینِ قدرتِ هنجاریِ قانون نابسنده است، در حالی‌که دومی آن را بواسطۀ نقض تزِ جدایی‌پذیری با این ادعا که قدرتِ هنجاریِ قانون در فرامینِ اخلاقِ انتقادی ریشه دارد، تبیین می‌کند.

مرجعیتِ قانون
هارت در راستایِ تبیینِ مرجعیتِ قانون، دو دیدگاهِ متمایز دربارۀ نقشِ قواعدِ اجتماعی را مطرح می‌کند. او در بخش‌هایِ آغازینِ مفهوم قانون ادعا می‌کند که قانون مرجعیت دارد، چون قاعده‌ای‌ست اجتماعی. با وجودِ این، نظریۀ قاعدۀ اجتماعی، عقیدۀ نهایی هارت دربارۀ مرجعیت قانون را ارایه نمی‌دهد. قواعدِ حقوقی اغلب به منظورِ ترویجِ کردارهایِ اجتماعیِ ناموجود یا رفع تعارضِ بینِ کردارهایِ اجتماعیِ متعارض ویا حتی برایِ حذفِ یک کردارِ اجتماعی نامطلوب لیکن شایع، به تصویب می‌رسد. در هر یکِ از این موارد، اعتبار قانونمبتنی بر وجودِ یک کردارِ اجتماعیِ مطابق نیست. بنابراین، قاعدۀ اجتماعی بودن شرطِ ضروریِ اعتبارِحقوقی نیست. اعتبارِ قانون منوط به این نیست که آن، قاعده‌ای اجتماعی باشد.

هارت یک‌باره، هرچند نه به صراحت، ولی به درستی از این دیدگاه که قانون چیزی جز قاعدۀ اجتماعی‌ نیست، دست می‌کشد. او به تبیینی برای قانونیت و مرجعیت قانون احتیاج دارد که بر این ادعا مبتنی نباشد که ویژگی برجستۀ قواعد حقوقی آن است که آنان، قواعدی اجتماعی‌اند. عقیدۀ نهایی او اجمالاً به این شرح است: قاعدۀ شناسایی، قاعده‌ای اجتماعی‌ست که مرجعیتِش منوط به آن است که مقاماتِ مربوطه آن را از دیدگاهی درونی بپذیرند. قواعدی که فرع بر قاعدۀ شناسایی‌‌اند، لزوماً قواعدی اجتماعی نیستند. مقامِ آنها به مثابۀ قانون، مبتنی بر قاعده‌ا‌ی اجتماعی بودنشان نیست. در عوض، مرجعیت قواعدِ مزبور از معتبر دانسته شدنِ آنها بر اساس قاعدۀ شناساییِ پدید می‌آید. مرجعیتِ قاعدۀ شناسایی به قواعدی که قانونیت آنها مبتنی‌ست بر جایگاهِشان در رابطه با معتبر‌دانسته شدنِ آنها بر اساسِ قاعدۀ شناسایی، انتقال می‌یابد.

تبیینِ مزبور دارایِ دو اشکال است. اول، حتی اگر بپذیریم که قاعدۀ شناسایی به‌واسطۀ اینکه قاعده‌ای اجتماعی‌ست، مرجعیت دارد؛ آن به این معنا نیست که قواعدی که براساسِ آن اعتبار می‌یابند نیز به ‌واسطۀ معتبر ‌دانسته شدنشان براساس قاعدۀ شناسایی، مرجعیت دارد. قاعدۀ شناسایی فقط مربوط به رفتارِ مقامات مربوطه است. آن موجدِ دلایلِ اقدامِ صریحی برایِ مقامات جهت اعمال معیاری معین به مثابۀ الگویی برایِ تشخیصِ اعتبار ِاقدامات ِحقوقی ِدیگر است. دلایلِ مزبور به دلایلی که قواعدِ حقوقی نوعاً موجد آن برایِ شهروندان عادی‌اند، هیچ ربطی ندارد. هرچند آن رابطۀ اعتباری [بین قاعدۀ شناسایی و دیگر قواعدِحقوقی] حافظِ صحت است، لیکن انتقال‌دهندۀ مرجعیت نیست.

دوم، مرجعیتِ قاعدۀ شناسایی نه با قاعده‌ای اجتماعی‌ بودن آن، بلکه با پذیرفته‌ شدنش از دیدگاهی درونی پدید می‌آید. پذیرش از دیدگاهی درونی، با عملِ توسل به قاعده به مثابۀ دلیلی برایِ انتقاد و توجیه، ابرَز می‌شود. این ادعا که مرجعیتِ قاعدۀ اجتماعی از دیدگاهی درونی ناشی می‌شود به این نظر منتهی می‌گردد که آنچه هنجاری را موجد دلیل می‌سازد، این واقعیت است که اکثریتِ افراد آن را اینگونه تلقی می‌کنند. اما مرجعیتِ قاعده (توانایی دلیل‌آفرینی‌اش) را نمی‌توان با صرفِ این واقعیت که افراد آن را اینگونه تلقی می‌کنند، مُدلَّل ساخت.

نوعاً یک کردارِ اجتماعیِ هنجاری، از دیدگاهی درونی پذیرفته می‌شود. به عبارتِ دیگر چنانچه قاعده یا کرداری، هنجاری باشد، احتمالاً مورد استقبال افراد قرار می‌گیرد، زیرا موجدِ توجیهاتی برای آنچه آنها انجام می‌دهند و دلایلی برایِ انتقاد از عدمِ اطاعتِ دیگران خواهد بود. پذیرش از دیدگاهی درونی احتمالاً قرینۀ معتبری دال بر هنجاریتِ کرداری اجتماعی خواهد بود. اما اگر پذیرش از دیدگاهی درونی برای تبیین قدرتِ هنجاریِ قاعدۀ اجتماعی کافی نباشد، چه باید کرد؟

قواعدِ اجتماعی متشکل از دو پیکرپارند: یکی، توصیف آنچه افراد به مثابۀ قاعده انجام می‌دهند و دیگری، پذیرفته شدنِ آنها از دیدگاهی درونی. اگر دیدگاهِ درونیِ مذکور، مرجعیتِ هنجاریِ قاعده را تبیین نکند؛ تنها طریق ممکن برای رسیدن به این خواسته، توسل به رفتارِ همگرایِ افراد خواهد بود. اما هارت، تبیین‌هایِ راجع به مرجعیتِ قانون بر مبنایِ رفتارِ هَم‌گرا را پس از عدمِ پذیرشِ برداشتِ آوستین از آنها در کتاب مفهوم قانون، رد کرد. با وجودِ این، صرفِ این واقعیت که افراد چیزی را به مثابۀ قاعده انجام می‌دهند، چگونه می‌تواند موجدِ دلیلی برایِ اقدام به شیوه‌ای هم‌سان برایِ شخصی دیگر باشد؟

صرفِ رفتارِ هم‌گرا در دو فرض ممکن است موجدِ دلیل باشد. تصور کنید که «آرش» فردی سود‌جوست. آنوقت، این واقعیت که همه با اتومبیل‌هایشان در سمتِ راستِ جاده حرکت می‌کنند، موجدِ دلیلی برایِ آرش، جهتِ انجامِ کاری مشابه است. منافعِ آرش اغلب وی را به هماهنگ کردنِ رفتارش با رفتارِ دیگران ملزم می‌سازد. بنابراین، آرش صرفاً بر مبنای این واقعیت که دیگران کاری را انجام می‌دهند، دارایِ دلیلی خواهد بود برایِ انجامِ آنچه آنها انجام می‌دهند. پس رفتارِ هم‌گرا موجد دلیلی فایده‌گرایانه جهتِ دارایِ مرجعیتِ تلقی کردنِ قانون است.

به جایِ آن، تصور کنید که «کیآرش» راغب به انجامِ کارِ درست است، اما به آنچه اخلاقاً ملزم به انجام آن است، آگاه نیست. اگر کیآرش معتقد باشد که دیگران دارایِ انگیزه‌ای مشابه‌اند، آنوقت دارای دلیلی خواهد بود برای انجامِ آنچه دیگران انجام می‌دهند. البته، نه برای هماهنگ کردن رفتارش با رفتار دیگران، بلکه بر مبنایِ این فرض (آشکارا چالش‌پذیر) که دیگران در پی انجامِ مقتضیاتِ اخلاق هستند، لذا وی به احتمال زیاد با سرمشق قرار دادن ایشان، آنچه بایستی انجام دهد، یعنی کار درست را انجام می‌دهد. بنابراین، در این فرض، رفتارِ هم‌گرا موجدِ یک دلیلِ ابزاریِ اخلاقی برایِ دارایِ مرجعیتِ تلقی کردنِ قانون است.

برخی مقامات اعتقاد دارند که قاعدۀ شناسایی، چیزی به سانِ معیاری صحیح برای سنجشِ اعتبارِ هنجارهایِ فرعِ بر خودش را فراهم می‌آورد. از نظرِ ایشان، پیروی از آنچه دیگر مقامات انجام می‌دهند لازم است،چه بَسا برای اینکه همۀ آنها، آنچه(اخلاقا یا به دلیلی دیگر) لازم دانسته شده را انجام می‌دهند. با این وجود، برخی دیگر عمدتاً به هماهنگ ساختنِ رفتارِ خویش با دیگر مقامات، صرف‌نظر از دیدگاهشان دربارۀ ارزشِ ذاتیِ قاعدۀ شناسایی، راغب هستند. اجتناب از تشتّت و تحیّر به سانِ لوازمِ ثَباتِی آزاداندیش، مقتضیِ هماهنگیِ رفتاری بینِ مقامات است.

اعم از اینکه انگیزۀ قضات ناشی از فضیلتِ اخلاقِ فردی یا سیاسی و یا حتی سودجوییِ شخصی باشد، بسیاری از ایشان به طریقی معین عمل می‌کنند. صرفِ این واقعیت، مقتضیِ ضوابطی مشخص برای تعیینِ اعتبارِحقوقی و ضوابطِ مزبور موجدِ دلایلِ اقدامِ قانع‌کننده‌ای برایِ مقامات خواهد بود تا به آنچه دیگران انجام می‌دهند، صرفاً به این دلیل که آنها انجامش می‌دهند، دست یازند. رفتارِ هم‌گرا و نه پذیرش از دیدگاهی درونی، کلیدِ فهمِ مرجعیتِ قاعدۀ شناسایی‌ است.

در این صورت، انگارۀ دیدگاهِ درونیِ هارت چه می‌شود؟ ما می‌توانیم آنچه هارت به مثابۀ تحلیلی از قاعدۀ اجتماعی ارایه می‌دهد را در واقع به عنوانِ تعریفِ مقیدِ این اصطلاح در نظر بگیریم: هنجار فقط در صورتی که از دیدگاهی درونی پذیرفته شود، قاعده‌ای اجتماعی خواهد بود. بنابراین، پذیرش از دیدگاهی درونی می‌تواند هم شرطِ لازم برای قاعده‌ای اجتماعی به حساب آمدنِ یک کردارِ اجتماعی و هم قرینۀ معتبری دال بر هنجاری بودن یک رویه یا قاعده باشد. اما آن، قدرتِ هنجاریِ قواعدِ اجتماعی را تبیین نمی‌کند. بلکه رفتارِ هم‌گرا این کار را انجام داده و دستِ کم، مبیّنِ قدرتِ هنجاریِ قاعدۀ شناسایی است. با وجودِ این، ما هنوز به تبیینی برای مرجعیتِ قواعدِ فرعِ بر قاعدۀ شناسایی احتیاج داریم.

ما جهتِ تحصیلِ چنین تبیینی، بایستی به تشریحِ مفهومِ اثبات‌گرایانۀ قانونیت بپردازیم. هارت به درستی برداشتِ آوستین از قانون به مثابۀ فرمانِ دارایِ ضمانتِ اجرایِ ترسانندۀ «حکمران» را رد می‌کند. ما وجودِ تفاوت بین قاعدۀ شناسایی و قواعدِ اولیه، یعنی قواعدی که دهندۀ قدرت یا تحمیل کنندۀ تکالیف‌اند، را درجای خود مورد تایید قرار داده‌ایم. قاعدۀ شناسایی هستۀ مرکزیِ این مفهوم قانونیت است. بررسیِ ایراداتِ دورکین به مفهومِ مزبور، طریقی مفید برای بسط دادن آن است. همین‌که ما به مفهومی بِجا از قانونیت دست یابیم، آن‌وقت می‌توانیم این سوال را از سر بگیریم که چه چیزی مرجعیتِ قانون را آن‌طور تبیین می‌کند.

صلاحدیدِ قضایی
دورکین (۱۹۷۷، صص. ۱۴-۴۵) نظرگاهِ هارت را در چارچوبِ چهار باورِ بنیادین توصیف می‌کند: ۱) قاعدۀ شناسایی، ۲) الگویِ قواعد، به عبارتی دیگر، هرهنجارِ الزام‌آورِ حقوقی، یک قاعده است، ۳) تزِ جدایی‌پذیری، ۴) صلاحدیدِ قضایی که مراد از آن، اختیارِ محدودِ قضات برایِ توسل به ضوابطی غیر ِ قانونی‌ست در جهتِ صدورِ رای در دعاوی بحث برانگیزِ حقوقی. ما قبلاً دربارۀ همۀ باورهایِ مزبور جز صلاحدیدِ قضایی، بحث کرده‌ایم.

چرا صلاحدیدِ قضایی اجتناب‌ناپذیر است؟ هارت به دو رشته استدلال کلی اشاره می کند که یکی در رابطه با قاعدۀ شناسایی و دیگری در ارتباط با «بافتِ بازِ» زبان است. بنا بر تعریفِ هارت، قاعدۀ شناسایی، شرایط لازم و کافی برای قانون دانسته‌شدنِ هنجار را تعیین می‌کند. شُمار هنجارهای دارای چنین شرایطی محدود خواهد بود. دور از ذهن نیست که در فرضی که هیچ هنجارِ دارایِ شرایطِ قاعدۀ شناسایی اعمال نشده یا برامد را کنترل نکند، مناقشه‌ای رخ خواهد نمود. در چنین موردی، قاضی گزینه‌ای نخواهد داشت جز اینکه به ورایِ قوانین رفته و در پی یک ضابطۀ الزام‌آورِ غیر‌قانونی باشد.

ما حتی در فرضِ وجودِ قوانین هم ممکن است ناگزیر به اعمالِ صلاحدید باشیم. با وجودِ این، قوانین در قالبِ اصطلاحاتِ کلی بیان می‌شوند (برایِ مثال، « ورود وسائلِ نقلیه به پارک ممنوع»). اصطلاحاتِ کلی دارایِ یک معنا [یا معانیِ] اصلیِ قبولِ عام‌یافته و دارای سایه‌روشنی از معانیِ غیرِقطعی و بحث‌برانگیز است. مردی بدونِ مو، «تاس» و «رُلز ـ رُیس» ، «وسیله‌ای نقلیه» است. اما آیا مردی با صد تارِ مو، تاس است؟ آیا «موتورِ وسپا» «وسیلۀ نقلیه» است؟ افرادِ خِردوَرز که سخنگویانِ صالحِ زبان هستند ممکن نیست دربارۀ اینکه آیا مردی بی‌مو، تاس و رُلز ـ رُیس، وسیله‌ای نقلیه است، هم‌رای نباشند. اما آنها یَحتمل در بارۀ اینکه آیا مردی با مویی کم‌پشت، تاس و موتورِ وسپا، وسیله‌ای نقلیه است، دچارِ اختلافِ نظر خواهند بود.

همۀ قوانین مملو از اصطلاحاتی کلی (یا نوعی) مانندِ «تاس» و «وسیلۀ نقلیه» است. مسائل در جایی مطرح می‌گردد که سوال این باشد که آیا اصطلاحی کلی در مورد واقعیات در دست بررسی اعمال می‌شود. تصور ِهارت بر آن است که بین دعاویِ آسان و دشوار، تفاوتی قابلِ مقایسه با تفاوتِ موجود بینِ معنایِ اصلی و غیراصلیِ یک مفهوم وجود دارد. قواعدِ حقوقی در موردِ مصادیقِ معنایِ اصلی‌شان الزام‌آورند: هیچ سخنگویِ خِردوَرز صالح زبان، اعمال قواعدِ مزبور در چنین پرونده‌هایی را انکار نمی‌کند. با وجودِ این، اختلافِ منطقی در موردِ معانیِ غیرِ اصلیِ یک مفهوم، امری‌ست محتمل و قانون هیچ پاسخِ معینی در این باره ارایه نمی‌دهد. قاضی باید اعمالِ صلاحدید کرده و در واقع، معنا را وضع کند. او دراین راستا، نوعاً هم به هنجارهایِ «انصاف» و هم به خطِ‌مشی‌هایی که احتمالاً مقتضایِ روحِ قوانین‌اند، توسل می‌جوید. قضات بدین منظور نوعاً به اصولی اخلاقی و خطِ‌مشی‌هایی اجتماعی که ماهیتاً قانون نیستند، متوسل می‌شوند. بنابراین، چنین دیدگاهی در بابِ صلاحدید، از نظریۀ خاصی دربارۀ معنی نشات می‌گیرد.

دورکین ایراداتش به نظریۀ هارت را بر مبنایِ نظریۀ قضاوتش، بالاخص پای‌بندیِ وی به صلاحدید، ابراز می‌دارد. دورکین با هارت موافق است که قضات بایستی جهتِ صدورِ رای در دعاویِ بحث برانگیزِ، به اصولِ اخلاقی توسل جویند. با وجودِ این، او برخلافِ هارت مدعی‌ست که چنین هنجارهایی نه ضوابطی فراقانونی، بلکه از مصادیقِ قانون‌اند. وانگهی، دلیلِ وی برایِ ادعای مزبور این است که قضات اصولِ مذکور را قانون تلقی می‌کنند. آنها قانون‌اند، لیکن از مصادیق قاعده بنابر تعریفِ هارت نبوده و قاعدۀ شناسایی هم آنان را به ‌مثابۀ قانون، شناسایی نکرده است.

آنها قانون‌اند، چونکه بُعدی مناسب از عدالت یا انصاف در رابطه با قانون را بیان می‌کنند. اگر برخلاف هارت، حق با دورکین باشد: ۱) قانون صرفاً در قواعد خلاصه نمی‌شود (آن شاملِ اصولِ اخلاقی نیز هست)، ۲) به رغمِ این‌که قاعدۀ شناسایی، اصولِ اخلاقی را به ‌مثابۀ قانون شناسایی نکرده، آنان از مصادیقِ قانون‌‌اند، ۳) اصولِ اخلاقی بواسطۀ بیانگرِ بُعدی از اخلاق بودنشان از مصادیقِ قانون به حساب آمده و به این طریق ناقضِ تزِ جدایی‌پذیری‌اند، ۴) قضات به جایِ اعمالِ صلاحدید، به قوانینی متوسل می‌شوند که ماهیتاً قاعده نسیتند. بنابراین، مابایستی چهار باورِ بنیادینِ اثبات‌گراییِ هارت را کنار گذاریم.

با این وجود، بسیاری از اثبات‌گراها نسبت به ایراداتِ دورکین واکنش نشان دادند. اندیشۀ محوریِ بسیاری از واکنش‌هایِ مزبور این بود که بر مبنای ِاثبات‌گراییِ («فراگیر») ، قانون محسوب‌شدن اصولِ اخلاقی، امری‌‌ست ممکن اما مشروط بر اینکه آنان واجدِ شرایطِ تعیینیِ قاعدۀ شناسایی باشد (هارت، ۱۹۹۴ و «سارتوریوس» ، ۱۹۷۱). به عبارت دیگر، اصولِ اخلاقی فقط در صورتی که بر مبنایِ قاعدۀ شناسایی به مثابۀ قانون شناسایی گردند، به عنوان قانون قلمداد می‌شوند. در این فرض، آنچه آنان را قانون می سازد، نه اخلاقیّت‌شان بلکه این واقعیت است که آنهاواجدِ شرایطِ تعیینیِ قاعدۀ شناسایی‌اند. لذا این‌گونه، هم تزِ جدایی‌پذیری و هم قاعدۀ شناسایی مصون از انتقاد باقی می‌ماند. تزِ جدایی‌پذیری مصون از انتقاد است زیرا آنچه اصولِ اخلاقی را قانون می‌سازد، نه حقیقتِ آنها، بلکه موردِ شناسایی قرار گرفتنشان به مثابۀ قانون بر مبنایِ قاعدۀ شناسایی‌ست. قاعدۀ شناسایی نیز مصون از انتقاد است، زیرا قانونیت همۀ هنجارها، از جمله اصولِ اخلاقی، منوط به آن است که آنها واجد شرایطِ تعیینی قاعدۀ شناسایی باشند.

برخی اثبات‌گراها، مخصوصاً رَز (۱۹۷۹) و پیروانش (برایِ مثال، «مارمُر» ، ۱۹۹۲) موضعِ متفاوتی را در پیش گرفتند.آنها مدعی شدند که در بابِ اینکه چرا قضات معتقدند که اگر اصولِ اخلاقی از لحاظِ حقوقی الزام‌آور باشند، در واقع از لحاظِ حقوقی الزام‌آورخواهند بود، تبیین‌هایِ به مراتب بهتری وجود دارد. برایِ مثال، به لحاظ سیاسی بر قضاتِ مُنتَصَب فرض است که طوری رفتار کنند که گویی محدود به قوانین هستند، تا سر‌سپردۀ اعمالِ صلاحدیدشان.

اگر فردی اثبات‌گرا اصولِ اخلاقیِ ناقاعده را قانون بداند، باید الگویِ قواعد را کنار بگذارد. به هر حال این قضیه مشکل‌آفرین نیست، زیرا هیچ فردِ اثبات‌گرایی (حتی هارت) چنین الگویی را ارایه نمی‌دهد. اصلِ مطلبِ هارت همواره این بوده است که قانون، قاعده‌محور (هنجاری) و لذا متمایل به تفسیری موسع، جهتِ تحتِ شمول قرار دادنِ کردار‌هایِ رایج و دیگر هنجارست (هارت، ۱۹۹۴). ایرادِ دورکین مبتنی بر خوانشی تنگ‌نظرانه و غیرمنصفانه از نظریۀ هارت است. اثبات‌گراها موافقِ این ادعا هستند که مجموعۀ گوناگونی از هنجارها را می‌توان به مثابۀ قانون به حساب آورد.آنچه آنها بر آن اصرار دارند این است که قاعدۀ شناسایی، قانونیت هنجارهایِ مزبور را محقق می‌سازد.

اما با این وجود، پای‌بندیِ آشکارِ اثبات‌گراها به صلاحدیدِ قضایی چه می‌شود؟ شُمارِ قوانین بواسطۀ قانون انگاشتنِ اصولِ اخلاقی افزایش می‌یابد. این امر حاکی از آن است که شُمارِ موقعیت‌هایی که قاضی در آن محروم از مزیّتِ هدایتی یا کنترلیِ قوانین خواهد بود، به نحوِ چشمگیری کاهش می‌یابد. بنابراین، میزانِ اعمالِ صلاحدیدِ قضایی ناشی از قلّتِ قوانینِ موجود، کاهش می‌یابد. حتی ممکن است که میزانِ اعمالِ آن به شُمارِ ناچیزی از کل دعاویِ اقامه‌شده محدود شود. به هر حال، افزایشِ شُمارِ مطلقِ قوانین، فقط استدلالِ مزبورِ مربوط به صلاحدید را متاثر می‌سازد. قوانینِ بیشتر، از دعاوی دربردارندۀ معانیِ غیراصلیِ بیشتری حکایت دارد. در واقع، اصولِ اخلاقی را صرفاً از این لحاظ می‌توان به چالش کشید. مفاهیمی همچون «عدالت» و «انصاف» احتمالاً حتی مُجمل‌تر و بحث‌برانگیزتر از اصطلاحاتی مانندِ «تاس» و «وسیلۀ نقلیه» خواهد بود. بنابراین، افزایشِ شُمارِ قوانین بواسطۀ قانون‌دانستنِ اصولِ بحث‌برانگیز اخلاقی، میزانِ اعمالِ صلاحدیدِ قضاییِ مرهونِ مسائلِ ناشی از اجمال و اختلاف‌نظر را افزایش می‌دهد. خلاصۀ کلام، ایراداتِ دورکین علیهِ اثبات‌گراییِ باز‌پی‌ریزی‌شدۀ مقبولِ هارت، توفیقی حاصل نمی‌کند.

ادغام‌گرایی و قانونیت
حتی اگر بعضی وقت‌ها اصولِ اخلاقی بر مقامات الزام‌آور باشند، اثبات‌گراییِ فراگیر یا ادغام‌گر مدعی‌ست که می‌توان این واقعیت را با توسل به قاعدۀ شناسایی تبیین کرد. قانونیت هنجارهایِ اخلاقی نه از اخلاقیتِ‌شان، بلکه ناشی از اعتبارشان بر مبنایِ قاعدۀ شناسایی‌ست. در واقع، قاعدۀ شناسایی در جامعه‌ای خاص بر این ادعا تاکید می‌ورزد که هنجارهایی معیّن اگر مقتضیاتِ عدالت را برآورده سازد، قانون به حساب می‌آید یا آنان، قانون محسوب نخواهند نشد، جز در صورتی که چنین کنند یا غیره. اثبات‌گراییِ ادغام‌گر با اتکا به قاعدۀ شناسایی، اخلاقیات را در نظامِ حقوقی ادغام می‌کند. دورکین مدعی‌ست که ممکن نیست اثبات‌گرایی حقوقی، ادغام‌گر در معنایِ مزبور باشد و چهار ایرادِ مختلف به اثبات‌گرایی‌ای که در تلاش برایِ ادغامِ اخلاقیات در نظامِ حقوقی با توسل به قاعدۀ شناسایی باشد، مطرح می‌کند. ( توجه داشته باشید که اثبات‌گراهایِ ناادغام‌گر، برخی از این ایرادات را پذیرفتند؛ رَز، ۱۹۸۵).

اول، قاعدۀ شناسایی‌ای‌ که متضمنِ اشاراتی به اصولِ اخلاقی باشد، ناقضِ تزِ جدایی‌پذیری خواهد بود. دوم، اثبات‌گرایی پای‌بند به این اندیشه است که آنچه چیزی را قانون می‌سازد، مبتنی‌ست بر سرگذشتِ آن چیز یا شکل و شیوۀ تصویبِش. از نظرِ اثبات‌گراها، ممکن نیست که قانونیت، مبتنی بر ارزشِ ذاتیِ هنجار یا حقیقتِ اصلِ اخلاقی باشد. ادغام‌گرایی، ناقضِ این لازمه است. سوم، اثبات‌گرایی پای‌بند به یک قاعدۀ‌ شناسایی ِدارایِ کارکردی شناختی‌ست. به عبارتِ دیگر، افراد با توسل به این قاعده قادر خواهند بود تا چیستی قانون و مقتضیاتش را برای خودشان تعیین کنند. ادغام‌گرایی، ورود اصولِ اخلاقی به نظامِ حقوقی را به گونه‌ای امکان‌پذیر می ‌سازد که نقش‌آفرینیِ شناختیِ قاعدۀ شناسایی ناممکن می‌گردد. چهارم، اثبات‌گرایی به یک قاعدۀ شناسایی که قاعده‌ای‌ اجتماعی باشد، پای‌بند است. ادغام‌گرایی یک قاعدۀ شناساییِ عاجز از قاعده‌ای اجتماعی بودن را، ارایه می‌دهد. ادغام‌گراها به این ایرادات، چگونه واکنش نشان می‌دهند؟

کلمن (۱۹۸۲) استدلال می‌کند که آنچه او «اثبات‌گراییِ منفی» می‌نامد، جوهرۀ تزِ جدایی‌پذیری‌ست. اثبات‌گرایی منفی در قالبِ این ادعا که هیچ رابطۀ ضروری بینِ قانون و اخلاق وجود ندارد، بیان می‌گردد. این گزاره مانعِ قاعدۀ شناسایی از ادغامِ اخلاقیات در نظامِ حقوقی نیست. آن صرفاً مانعِ داشتن این ادعاست که باید اخلاقیات ضرورتاً در هر جا و همۀ نظام‌هایِ حقوقیِ ممکن‌الوجود، قانون‌انگاری شوند.
آیا اثبات‌گرایی به معیارِ قانونیتی تباری ، تاریخی یا فارغ ‌ازمحتوا پا‌ی‌بند است؟ در واقع، ادغام‌گرایی مستلزمِ نَبودِ معیارِ قانونیتی تباری یا فارغ ‌از‌محتوا نیست. برایِ مثال، بر مبنایِ قاعدۀ شناسایی، اصلِ [اخلاقی] تا حدیکه به آن در سَرسُخنِ تقنین یا اظهارِنظرهای قضایی یا امثالهم استناد شود، از مصادیقِ قانون خواهد بود. بنابر چُنین قاعده‌ای، واقعیتِ استناد به اصلِ اخلاقی،‌ موجد قانونیت آن است نه این واقعیت که اصلِ اخلاقی، درست یا بیان‌کنندۀ بُعدی از عدالت یا مانند آن است. (برخی ادغام‌گراها، به‌رغم بحث‌ برانگیز بودنِ دیدگاهشان در میانِ اثبات‌گراها، فراتررفته و ادعا می‌کنند که می‌توان اصولِ اخلاقی را بواسطۀ حقیقتِشان به مثابۀ قانون به شمار آورد؛ کُلمن، ۱۹۹۵).

آیا ادغام‌گرایی،پای‌بندیِ اثبات‌گرایی به ایدۀ کارکردی شناختی‌داشتنِ قاعدۀ شناسایی را تضعیف می‌کند؟ دغدغه این است: قاعدۀ شناسایی بایستی افراد را به تشخیصِ هنجارهایِ الزام‌آورِ حقوقی (قوانین) از سایرِ هنجارها قادر سازد؛ همه چیز به کنار، قاعدۀ شناسایی یک قاعدۀ «شناسایی» است. هارت خودش آن را با به بحث گذاشتنِ نقشش در کاستنِ عدمِ تعیّنِ قوانینِ جامعه، مطرح می‌‌کند. متاسفانه، قاعده‌ای که اخلاق را معیارِ قانونیت بداند، در کاستنِ عدمِ تعیّن توفیقی حاصل نمی‌کند، زیرا اصولِ اخلاقی ذاتاً بحث‌ برانگیزاند.

با وجودِ این، ما می‌توانیم بینِ دو کارکردِ شناختیِ متفاوتِ موردِ توقع از قاعدۀ شناسایی تفکیک قائل شویم: «اعتبار‌بخشی» و «چیستی‌شناسی» . قاعدۀ شناسایی ضابطه‌ای‌ست که مقامات (مخصوصاً قضات) به واسطۀ آن به هنجارها اعتبار (قانونیت) می‌بخشند. اثبات‌گرایی به قاعدۀ شناساییِ دارایِ کارکردی اعتبار‌بخش پای‌بند است. ادغام‌گرایی به قابلیتِ قاعدۀ شناسایی جهتِ ایفایِ کارکردِ مزبور، خللی وارد نمی‌کند. به هر حال، بحث‌برانگیز بودنِ قاعدۀ شناسایی در رابطه با ضروریاتش، مستلزمِ اختلافِ نظرِ قضات دربارۀ چیستیِ آن نیست. شاید آنها صرفاً دربارۀ مقتضیاتِ قاعدۀ مزبور هم‌رای نباشند. به عبارتِ دیگر، آنها نه دربارۀ چیستیِ ضابطۀ اعتباربخشِ مزبور، بلکه شاید راجع به آنچه موضوع اعتبارِ بخشیِ آن است، دچار اختلافِ نظر بشوند.

سرانجام، دورکین مدعی می‌شود‌ که ممکن نیست قاعدۀ شناسایی‌ای که اخلاقیات را قانون می‌انگارد، قاعده‌ای اجتماعی باشد. قاعدۀ شناسایی مقتضیِ الگویِ رفتاری، همگراست. قاعدۀ شناسایی‌ای که اخلاقیات را قانون انگارد، مسببِ اختلافِ نظر خواهد بود؛ زیرا مقامات دربارِۀ مقتضیات یا ضروریاتِ آن به توافق نمی‌رسند.

بنابراین عنصرِ کردارِ همگرا وجود نخواهد داشت. با وجودِ این، همانطور که اندکی پیش ذکر شد، اختلافِ نظر دربارۀ ضروریاتِ قاعده با اتفاقِ نظر راجع به چیستیِ آن قاعده، هم‌ساز است. مقامات ممکن است با وجودِ هم‌رایی دربارۀاینکه قاعدۀ شناسایی مقتضیِ ادغامِ برخی اصولِ اخلاقی در نظامِ حقوقی‌ست، در بابِ چیستیِ اصول مزبور، دچارِ اختلافِ نظر باشند. با این وجود، رفتارِ آنها از جهتی sدربایست، هم‌گرا می‌شود.

ادغام‌گرایی به ایراداتِ پیشینِ دورکین به اثبات‌گرایی پاسخ می‌دهد. درست‌نَماییِ آن مبتنی‌ست بر فهمِ قاعدۀ شناسایی به طریقی که در آن، قاعدۀ مزبور ادغامِ اصولِ اخلاقی در نظامِ حقوقی را مجاز می دارد. دورکین چهار استدلال مطرح می‌کند مبنی بر اینکه چنین قاعده‌ای با بنیادی‌ترین پای‌بندی‌هایِ اثبات‌گرایی ناسازگار است. با وجودِ این، مستدلاً دورکین یا پای‌بندی‌هایِ اثبات‌گرایی را بد فهمیده یا منابعِ فراهم برایِ ادغام‌گراها جهتِ مواجهه با ایراداتِ مزبور را ناچیز انگاشته است. جالب‌‌ این‌که، اثبات‌‌گرایی نظیرِ «جوزف رَز» در بسیاریِ از دغدغه‌هایِ دورکین سهیم می‌شود. هنگامی که ما به این مساله بپردازیم که آیا ادغام‌گرایی قادر به فراهم‌کردنِ مفهومِ اثبات‌گرایانۀ درست‌نمایی از مرجعیتِ قانون هست یا نه، این دغدغه‌ها آشکارتر می‌گردند.

نظریۀ مرجعیتِ رَز
به یاد بیاورید که ما بینِ مرجعیتِ قاعدۀ شناسایی و مرجعیتِ قواعدِ فرعِ بر آن تفاوت قائل شدیم. ذکر شد که مرجعیت ِ قاعدۀ شناسایی بر رفتارِ همگرایِ مقاماتِ مربوطه مبتنی‌ست. برمبنای دیدگاهِ مزبور، مهم این است که مقامات، صرفنظر از چیستی هنجاری که موضوعِ هم‌گراییِ رفتارشان است، هم‌گرا باشند. آنها حتی ممکن است در مورد نوعی از قاعدۀ شناسایی که منتخبِ ادغام‌گراهاست، هم‌گرا باشند. بنابراین، چُنین تبیینی از قاعدۀ شناسایی با مفهومِ ادغام‌گرایانۀ قانونیت، ناسازگار نیست. تنها یک سوال باقی می‌ماند؛ آیا ادغام‌گرایی با بهترین مفهومِ اثبات‌گرایانۀ موجود در بابِ مرجعیتِ قواعدِ فرعِ بر قاعدۀ شناسایی سازگار است؟ ما تاکنون در راستایِ پرداختن به مرجعیتِ قواعدِ فرعِ بر قاعدۀ شناسایی، تبیینِ آوستین با معیارِضمانت ‌اجراها و تبیینِ هارت با ملاکِ دیدگاهِ درونی را از نظر گذرانده‌ایم. چه بدیل‌هایی دیگری باقی می‌ماند؟

ذی‌نفوذ‌ترین تبیینِ اثبات‌گرایانۀ موجود از مرجعیتِ قانون به جوزف رَز (۱۹۷۹-۱۹۸۵) تعلق دارد. اما، رَز معتقد است که تبیینِ وی با ادغام‌گرایی، ناسازگار است. بنابراین، آیا می‌توان ادغام‌گرایی را با تبیینِ مرجعیتِ رَز، سازگار ساخت؟

ما می‌توانیم با ترسیمِ ویژگی‌هایِ اصلی و بینش‌هایِ کلیدیِ دیدگاهِ رَز شروع کنیم. هر یک از ما در رویدادهایِ گوناگون از خودش می‌پرسد: من باید چه کنم؟ چیستیِ تکلیفِ ما مبتنی‌ست بر دلایل ما، دلایلی که مبنا یا توجیهِ طرز رفتارِ معینی‌ست. ما می‌توانیم فرض کنیم که دلایلِ اخلاقیِ خوب و دلایلِ بِخرَدانۀ نیکویی وجود دارد و معمولاً، توازنِ دلایل، چیستیِ تکلیفِ ما را مشخص می‌کند. البته، ممکن است ما هرَزگاهی از عهدۀ ارزش‌داوری‌ای شایسته در بابِ دلایلِ متفاوت بر‌نیامده و دچارِ تعارضی بشویم که رفعِ آن با صرفِ توسل به دلایل، ناممکن جلوه کند. این مسائل به کنار، ممکن است ما تصور کنیم که دلایلِ پیش‌گفته، حتی اگر فراهم‌آورندۀ پاسخی یقینی نباشد، مسالۀ چیستیِ تکلیفِ ما را حل و فصل‌می‌کند.

ما می‌توانیم از پاسخی که دلیل فراهم‌ می‌آورد، با عنوان لازمۀ «دلیلِ درست» یاد کنیم. ما جهتِ بیانِ اینکه قانون مرجعی کاربردی‌ست، می‌گوییم که قانون دلیلی ناوابسته و متفاوت برای اقدام فراهم می‌آورد که در تصمیماتِ عاملینِ راجع به چیستی تکلیفشان ظاهر می‌شود. نگرانیِ ما راجع به ارتباطِ موجود بین دلایلی که قانون فراهم می‌آورد و مقتضیاتِ دلیلِ درست است. سه احتمال وجود دارد: ۱) دلایلی که قانون فراهم می‌آورد ممکن است با مقتضیاتِ دلیلِ درست، نامرتبط باشد، ۲) ممکن است به طورِ کلی با مقتضیاتِ دلیلِ درست در تعارض باشد، ۳) ممکن است کلاً با آن مقتضیات سازگار باشند.

آوستین معتقد است که قانون دلایلِ اقدام متمایز و متفاوت‌تری را از آنچه در نبودِ آن اعمال می‌شود، فراهم می‌آورد. در زمانی‌ که فرد در حالِ اندیشیدن دربارۀ چیستی تکلیفش اسست؛ گریز از ضمانت‌ اجرایِ حقوقی، اندیشه‌ای قابل‌تامل برایِ وی خواهد بود. با وجودِ این، هارت به طورِ قانع‌کننده‌ای استدلال می‌کند که ضمانت‌اجراها به نحوی بسنده این ادعا که قانون جهتِ مرجعی کاربردی بودن وضع می‌شود را ثابت نمی‌کند. درستی یا نادرستی چنین ادعایی منوط بر این است که آیا دستورالعمل‌هایِ حقوقیِ خاص، دارایِ ضمانت‌اجرایی ترساننده هست یا نه.

آن دو گزینۀ ۲ و ۳ را پیش رویِ ما می‌گذارد. دلایلی که قانون فراهم می‌آورد ممکن است با مقتضیاتِ دلیلِ درست سازگار بوده یا در تعارض با آنان باشد. اگر دلایلی که قانون فراهم می‌آورد در تعارض با مقتضیاتِ دلیلِ درست باشد، آنوقت اقدامِ افراد بر مبنای دلایلِ قانونی، منطقی نخواهد بود. قانون عاملین را از دلیلِ درست و درنتیجه از آنچه باید انجام دهند، دور می‌کند. ظاهراً مرجعیتِ قانون، مقتضیِ سازگاریِ دلایلِ قانونی با مقتضیاتِ دلیلِ درست است. با وجودِ این، اگر دلایلِ قانونی صرفاً بازگوکننده یا بازتاییدکنندۀ مقتضیاتِ دلیلِ درست باشد، نالازم خواهد بود. دلیلِ قانونی صرفاً آنچه ما باید انجام دهیم را تایید می‌کند؛ آن (جز از لحاظِ منطقی) موجد دلیلِ اقدامی متفاوت از دلایلی که تاکنون داشته‌ایم، نیست. به نظر می‌رسد که هم قانون ناعقلی یا نالازم است و هم تفسیر، از فراهم آوردنِ مبنایی برایِ ادعایی قانع‌کننده راجع به مرجعیت ناتوان است. چگونه با وجودِ انطباقِ دلایلِ قانون بر مقتضیاتِ دلیلِ درست، قانون مرجعی عملی‌ست؟

دستورالعمل‌ها فقط در صورتی دارایِ مرجعیت خواهد بود، که افرادی که بر مبنایِ آنان رفتار می‌کنند،کاملاً منطبق با دلایلِ اقدامی که قبلاً داشته‌اند، رفتار نمایند. به عبارتی دقیق‌تر،قانون برایِ اینکه مرجعی عملی باشد، باید هر عاملی که قانون مرجعِ آن است، کاملاً یا به نحوی قانع‌کننده، مطابق با مقتضیاتِ دلیلِ درستی که بواسطۀ دلایلی مشتق از قانون بر او اعمال می‌شود، رفتار کند. رَز آن را «تزِ توجیهِ به‌هنجار» می‌نامد (۱۹۸۵، ص. ۲۹۹). بنابراین مرجعیتِ قانون منوط است بر اثربخشی اینگونۀ آن.

چگونه رفتارِ کسی که از دستورالعمل‌ها پیروی می‌کند، بهتر از رفتارِ کسی که بلاواسطه طبق مقتضیاتِ دلیلِ درست عمل می‌کند، منطبق با مقتضیاتِ دلیلِ درست خواهد بود؟ دو امکان وجود دارد. حتی اگر ما به دلایل مربوطه دست یابیم و قادر به تشخیص بار ارزشی آنان در ترازویِ دلایل باشیم، ممکن است از هماهنگ‌ساختنِ رفتارِ خویش با دیگران به طریقی که موجدِ دلایلِ اقدامِ (لازم) خوب و بسنده برایِ ما باشد، ناتوان باشیم. تصور کنید که ما همگی از تامین خدماتی معین، برایِ مثال پلیس، مدارس، بهداشت عمومی و غیره منتفع خواهیم شد؛ اما هیچ یک از ما شخصاً قادر به ایجادِ آن نهادها یا سازماندهی تلاش‌های جمعی گسترده جهت ایجاد آنها نخواهد بود.

بنابراین، چنانچه ما به جایِ اقدام بر مبنایِ دلایلی که قبلاً داشتیم، از دستورالعمل‌هایی پیروی کنیم که جهتِ تامینِ منابعِ مالی و ایجادِ این نهادها برای ما مالیات تعیین می‌کنند؛ به احتمالِ بیشتری در ایجاد این نهادها توفیق حاصل خواهیم کرد. در چنین موردی، ادعای مرجعیت‌داشتنِ قانون، مرتبط با کارکردِ هماهنگ آن است. (توجه داشته باشید که استدلال‌هایِ هماهنگ ممکن است به ورایِ معیارِ تامینِ خیرِ عمومی گسترش یابد. تصور کنید که هر یک از ما دلیلِ اقدامی می‌داشت که ما را ملزم به تضمینِ این امر می‌کرد که در جامعۀ سیاسی که ما عضو آن هستیم، همه افراد دارایِ سطحِ حداقلِ معینی از درآمد باشند. ما با مستقر ساختن یک دولت رفاه، به احتمالِ بیشتری می‌توانستیم در برآوردن مقتضیاتِ دلیلِ درست توفیق حاصل کنیم تا اینکه شخصاً در آن راستا تلاش می‌کردیم. به هر حال، تلاش‌هایِ خیرخواهانۀ فردیِ ما مغلوبِ مشکلاتِ متنوعِ شناختی می‌شد که فقط یک دولتِ رفاه قادر به چیره‌شدن بر آنهاست).

حال، استدلالی برایِ مرجعیتِ قانون در نظر آورید که مبتنی بر کارکردِ هماهنگِ قانون نباشد. تصور کنید که دلیلِ درست، ما را به سودانگارانه عمل‌کردن ملزم کند. در واقع شُمارِ اندکی از ما در جایگاه خوبی برایِ تعیینِ طرزِ رفتاری مقتضی برایِ همیشه قرار داریم. برایِ مثال، ما به فهرستِ سود و ضررِ بسیاریِ از افراد دسترسی نداریم. حداقل در رابطه با برخی از طرح‌هایِ با مقیاسِ بزرگتری که ما ملزم به مشارکت در آنها هستیم، چنانچه ما از تصمیماتِ مقاماتِ عمومیِ به طور دموکراتیکی انتخاب‌شده پیروی کنیم، بهتر از عهدۀ این وظیفه برخواهیم آمد تا اینکه سودانگارانه عمل کنیم. احکامِ قانون‌گذارانۀ ایشان پس از جمع‌آوریِ اطلاعاتی که ما درجایگاهی نیستیم که به آنها دسترسی داشته باشیم، صادر می‌شود. در چنین مواردی، مرجعیتِ قانون از نقش خاصِ شناختیِ آن، حاصل می‌شود.

به طورِ خلاصه: بعضی اوقات چنانچه ما از قانون پیروی کنیم، بهتر عمل خواهیم کرد تا اینکه بلاواسطه برمبنایِ دلیلِ درست اقدام نماییم. نوعاً، آنها مواردِ دربردارندۀ مسالۀ هماهنگی یا عدمِ تعیّن هستند. ادعایِ مرجعیت‌داشتنِ قانون مبتنی‌ست بر این اندیشه که دلایلی که قانون فراهم می‌آورد، جایگزین دلایلی می‌شوند که در فرضِ نبودِ دلایلِ پیش‌گفته بر ما اعمال می‌شدند. زیرا عمل کردن براساسِ دلایلِ قانونی در قیاس با اقدام بلاواسطه طبق مقتضیاتِ دلیلِ درست، ما را قادر می‌سازد تا به نحوی اکمل منطبق بر مقتضیاتِ دلیلِ درست پیش رویم. تاحدی که این ادعا صحیح باشد که اقدامِ فرد براساسِ دلیلِ قانونی، بهتر از فرضی‌ست‌ که براساس مبانیِ زیرین دلایلِ قانونی عمل می‌کند، عموماً پذیرشِ قانون به عنوانِ مرجعِ اقتدار صحیح خواهد بود. البته، همواره حوزه‌هایی هست که ما در آن دارایِ تخصصی خاص هستیم و همچین مواردی وجود دارند که قانون در خصوصِ آنها مرتکبِ اشتباهاتِ فاحشی می‌شود. بنابراین، مرجعیتِ آن در بهترین حالت ناکامل خواهد بود.

ادغام‌گرایی و مرجعیت
رَز اعتقاد دارد که تبیینِ وی راجع به مرجعیت، مستلزمِ پیش‌انگاشتنِ ‌«تزِ منابع» است: بر مبنایِ این تز، هنجار فقط در صورتی که دارای منبعی اجتماعی باشد، قانون خواهد بود (برایِ مثال، قانونگذار آن را به نحوِ شایسته‌ای تصویب کند). با وجودِ این، ادغام‌گرایی برخی اوقات مجاز می‌دارد که اعتبارِ حقوقی هنجار مبتنی بر حقیقتِ اخلاقی آن باشد تا بر منبعِ هنجار. بنابراین، به نظر می‌رسد که تزِ منابع با ادغام‌گرایی ناسازگار است.

آیا مرجعیت مقتضیِ تزِ منابع است؟ آیا انگیزه‌هایِ بنیادینِ تزِ منابع با ادغام‌گرایی ناسازگار است؟ پیش از پاسخ‌دادن به سوالاتِ مزبور، خالی از فایده نیست که ربط‌مندی‌هایِ بین ادغام‌گراها، دورکین و رَز را موردِ توجه قرار دهیم.

رَز و دورکین هر دو اعتقاد دارند که ممکن نیست اثبات‌گراییِ حقوقی، ادغام‌گرایی را مجاز دارد. دورکین با موردِ توجه قرار دادنِ پای‌بندی‌هایِ مهمِ اثبات‌گرایی، برایِ مثال، تزِ جدایی‌پذیری، تزِ اجتماعی و کارکردِ شناختیِ قاعدۀ شناسایی به این نتیجه می‌رسد. در مقابل، رَز با موردِ مُداقه قراردادن تبیینِ اثبات‌گرایانۀ مرجعیتِ حقوقی چنین نتیجه‌ای حاصل می‌کند. ادغام‌گراها و دورکین معتقدند که دموکراسی‌هایِ حقوقیِ مدرن، اصولِ اخلاقی را بدونِ التفات به منبعِ اجتماعی‌شان قانون‌انگاری می‌کند و آن‌دو از این جهت با رَز اختلافِ نظر دارند. ادغام‌گراها مدعی‌اند که این امر بواسطۀ قاعدۀ شناسایی تحقق می‌یابد و دورکین مدعی‌ست که آن از طریقِ قضاوت صورت می‌گیرد.

نظریۀ رَز بایستی نقشِ اصولِ اخلاقی در نظامِ حقوقی را بدونِ توسل به ادغام‌گرایی تبیین کند و ادغام‌گراها نیز بایستی نظریۀ مرجعیتی فراهم آورند که ذاتاً اثبات‌گرایانه بوده و با ادغام‌گرایی سازگار باشد. و به همین دلیل است که رَز نسبت به دورکین، ادغام‌گرایی را به نحوی چشمگیرتر به چالش می‌کشد. (در این زمینه، توجه داشته باشید که هارت (۱۹۹۴) ـ ظاهراً به اشتباه ـ تصمیم گرفت که بیشترِ وقتِ خودش را صرفِ پاسخ ‌دادن به اعتراضاتِ دورکین کند نه رَز.)

بر مبنایِ تزِ منابع، قانونیت نه بر محتوایِ ذاتِی یا توجیهِ زیرینِ هنجار، بلکه بر منبعِ اجتماعیِ آن مبتنی‌ست. چه چیزی در نظریۀ مرجعیت، مقتضی چنین الزامی‌ست؟ اگر قانونیتِ هنجارِ اخلاقی به نوعی مبتنی بر ابعادِ ارزش‌هایِ اخلاقی‌ش باشد، نظریۀ مرجعیتِ رَز از چه جهتی پرسش‌انگیز خواهد بود؟ ایدۀ مزبور به این شرح است: تصور کنید که تعیین اینکه آیا هنجاری، قانون است یا نه، به معنایِ سروکار داشتن با نوعی از استدلالِ ارزشِ ذاتیِ اخلاقی که ظاهراً ادغام‌گرایی آن را پیش‌بینی کرده و مجاز می‌دارد، باشد. احتمال دارد که شخصی جهتِ تعیینِ اعتبارِ حقوقیِ هنجار به آشکار‌ساختنِ دلایلِ (اخلاقیِ) توجیه‌کنندۀ زیرینِآن،ناگزیر شده باشد. برایِ مثال، احتمال دارد شخصی جهتِ تعیینِ اعتبارِ حقوقیِ هنجاری بر علیهِ قتلِ عمد، در پیِ فهمِ آن باشد که چه چیزی ممنوعیت بر علیهِ قتلِ عمد را توجیه می‌کند و درنتیجه چرا فردی دارایِ دلیلی برایِ قتل‌نکردن می‌شود. به هرحال، اینگونه عمل‌کردن با مرجع‌دانستنِ قانونِ ناسازگار است. مرجع‌دانستنِ قانون مستلزمِ صرف‌نظر کردن از سنجشِ دلایلِ بنیادی یا توجیه‌گر است. مرجعیت، کنارگذاردن تحقیقی که ادغام‌‌گرایان خواهان آن هستند را از پیش، فرض می‌گیرد.

با وجودِ این، فرض کنید که قاعدۀ شناسایی دارایِ تبصره‌ای‌ست به این مضمون که اگر هنجاری فرایندِ مقتضی یا حمایتِ برابری یا حتی به نحوی عام‌تر، انصاف را نقض کند، ممکن نیست قانون به شمار آید. بنابراین، اعتبارِ قانون بر ابعاد اخلاقی‌اش مبتنی‌ست. داوری در باب حقوقی بودن یا نبودنِ هنجار، مقتضی تحقیق در بابِ ابعادِ ارزشِ اخلاقیِ آن، بالاخص، منصفانه بودن آن است. اما چنین تحقیقی ما را به آشکارساختنِ دلایلی که در وهلۀ اول، نهیِ پیش‌گفته را توجیه می‌کند، سوق نمی‌دهد. به عبارتِ دیگر همان دلایلی که چراییِ اقدام به طریقی خاص یا اجتناب از اقدام به طریقی معین را توجیه می‌کند.

بیان یک مثال خالی از فایده نیست. قانونگذار نهی‌ی بر علیهِ اشکالِ معینی از ارتکابِ قتلِ عمدی تصویب می‌کند. ما به همۀ دلایلی که موجه چنین نهی‌ی‌اند آگاهیم. تصور کنید که قاعدۀ شناسایی مقرر دارد که مصوبۀ قانونگذار فقط در صورتی که مقتضیاتِ انصاف را برآورده سازد، قانونی معتبر خواهد بود. اگر دادگاهی در پیِ تعیینِ اعتبارِ مصوبۀ قانونگذار باشد، در بارۀ طیفی از مسائل تحقیق خواهد کرد. آن دادگاه ابتدا بدونِ شک به سوالاتی دربارۀ شکل و نحوۀ تصویب می‌پردازد. سپس به ورایِ آن مسائل رفته و سوالی را مطرح می‌کند در بابِ اینکه آیا مصوبۀ مزبور مقتضیاتِ انصاف (لازمۀ اخلاقیِ اعتبارِ حقوقی) را برآورده می‌سازد یا نه. به هر حال، آن دادگاهِ در اَثنایِ تحقیق در بابِ اعتبارِ مصوبۀ مزبور، هرگز مکلف به مورد توجه قرار دادنِ دلایلِ اخلاقیِ مبنایِ وضعِ نهی‌ای پیش‌گفته نخواهد بود. بی‌هیچ استدلالِ بیشتری، حداقل آن دادگاه از این امرِ مسلّم پیروی نمی‌کند که قاعدۀ شناسایی ملاحظاتِ ذاتاً اخلاقی را به مثابۀ شرطِ لازم اعتبارِ حقوقی می‌داند. داشتن چنین فرضی راجع به قاعدۀ شناسایی مستلزمِ آن خواهد بود که تحقیق در بابِ اعتبارِ حقوقی به دلایلِ توجیه‌کنندۀ تقنین، به طریقی ناسازگار با مفهومِ مرجعیت، منتهی شود.

استدلالِ مذکور بر علیهِ ادغام‌گرایی به چنین گزاره‌ای منتهی می‌شود: اگر قانونِ مرجعِ [اقتدار] باشد، قاعدۀ شناسایی دارایِ کارکردی چیستی‌شناسانه و نه صرفاً اعتباربخش خواهد بود. آن نوع قاعدۀ شناسایی که موردِ تاییدِ ادغام‌گرایی‌ست، فاقدِ چنین کارکردِ چیستی‌شناسانه‌ای‌ست.

قاعدۀ شناسایی بنابر دلایلِ ذیل باید دارایِ کارکردی چیستی‌شناسانه باشد:
قانون فقط در صورتی مرجعِ [اقتدار] خواهد بود که رفتار افرادی که بر مبنایِ آن اقدام می‌کنند، در قیاس با فرضی که بر مبنایِ آن عمل نمی‌کنند، با مقتضیاتِ دلیلِ درست، سازگارتر باشد. به هرحال، افرادی که بر مبنایِ دستورالعمل‌هایِ قانونی عمل می‌کنند، باید از تکالیفِ قانونیِ خویش آگاه باشند. آن به این معناست که قاعدۀ شناسایی باید قانون را برای آنها دست‌یافتنی سازد؛ آن باید کارکردِ شناختی‌اش (تعیین اینکه چه چیزی قانون است) را ایفا کند.

علاوه بر این، حتی اگر قاعدۀ شناسایی کارکردی چیستی‌شناسانه را ایفا کند، در پیِ ملاحظاتی در خصوص مسالۀ چیستی‌شناسی، کاملاً منطبق با ملاحظاتِ مربوط به توجیه، نخواهد بود. دلایلِ اخلاقی که مرتبط با شناسایی قاعدۀ‌ای به عنوانِ قانون است، لازم نیست منطبق بر دلایلی باشد که آن را توجیه می‌‌کند. دلایل اخیر، آنانی‌اند که راهی‌ پیش رویِ ما می‌گذارند که به مقتضیاتِ دلیلِ درست مربوط است.

این استدلالی موافق تزِ منابع است.رویِ هم رفته، آن ملاحظاتِ اخلاقی که نهی‌ی بر علیهِ اشکالِ معینی از ارتکابِ قتلِ عمدی را توجیه می‌کند و آنهایی که محتوایِ انصاف، فرایندِ مقتضی و حمایتِ برابر را توجیه می‌کند، یحتمل بحث‌برانگیز خواهد بود. بنابراین، چنانچه شهروندان عادی جهت تعیینِ مصادیقِی از هنجارهایِ اجتماع که قوانینی الزامِ‌آور‌ است، نیازمند اصولِ اخلاقی باشند، آنوقت قاعدۀ شناسایی (موردِ نظرِ ادغام‌گراها) کارکردِ شناختی‌ش را به جا نخواهد آورد.

ادغام‌گراها در ردِ این ایراد، دو رشته استدلال می‌آورند. هارت (۱۹۹۴) محوریتِ کارکردِ شناختیِ قاعدۀ شناسایی را می‌پذیرد و قبول می‌کند که قانون‌انگاریِ اخلاقیات، قانون را نامعلوم‌تر می‌سازد. با این وجود، هارت مدعی‌ست:
رفعِ تمامیِ تردیدها از سایرِ ارزش‌ها به هر بهایی، هدفی نیست که من برایِ قاعدۀ شناسایی مدِ نظر داشته‌ام… باید میزانِ اندکی از عدمِتعین را روا داشت و در موردِ بسیاری از قواعدِ حقوقی پذیرفت تا هنگامی‌‌که عناصرِ پیش‌بینی‌نشدۀ یک پرونده آشکار گشت، بتوان مسائل ِمتعارضِ را تشخیص داد و به نحوی منطقی حل و فصل کرد و تصمیمِ قضاییِ آگاهانه‌ای اتخاذ نمود.

بنابراین، اثبات‌گراها باید مدعی شوند که ادعایِ رَز مبنی بر اینکه مرجعیتِ قانون، مقتضیِ عدمِ وجودِ هر میزانی از عدم تعینِ ناشی قانون‌انگاری اخلاقیات‌ است، صحیح نیست.

سایرِ ادغام‌گراها می‌پرسند که آیا در واقع قانون‌انگاری اخلاقیات‌ باعثِ عدمِ تعینِ قانون می‌شود (همانطور که ظاهراً هارت می‌اندیشید؛ کلمن، ۱۹۹۵). تفاوتِ موجود بینِ اعتباربخشی و چیستی‌شناسی را به یاد بیاورید. لازم نیست قاعده‌ای که مقامات باید برای تعیینِ اعتبارِ حقوقی از آن استفاده کنند، هم‌سانِ قاعده‌ای باشد که شهروندانِ عادی برایِ شناساییِ قوانینی که بر آن‌ها اعمال می‌شود به کار می‌گیرند. در واقع، شهروندانِ عادی مایل به دانستنِ چیستیِ قوانین (بالاخص قوانینِ کیفری) و فهمیدنِ چیستیِ قوانین از نظر حقوق‌دانان هستند. در هر دو مورد، قانون رهنمودهایِ مرجع‌باورانه‌ای را ارایه می‌دهد که قادرند (بدونِ شهروندان) قاعدۀ شناسایی مربوطه را تدوین کنند!

استدلالِ مزبور مبتنی‌ بر بودنِ شهروندان در جایگاهی‌ست برایِ شناسایی و اقدام بر مبنایِ قوانینی که بر آنها اعمال می‌شود. آن مقتضیِ دسترسی شهروندان به نمایانگری‌ست که قوانینِ جامعه را به ایشان بنمایاند. نمایانگرِ مزبور ممکن است قاعدۀ شناسایی باشد، اما از لحاظ تجربی اینگونه نیست. اگر عموماً قاعده‌ای که شهروندان جهتِ تشخیصِ قوانینی که بر آنها اعمال می‌شود به آن متوسل می‌شوند، قاعدۀ شناسایی نباشد؛ آن‌وقت محدویت‌هایی که قاعدۀ شناسایی مقرر می‌دارد، محلی از اعراب نخواهد داشت. تنها شرطی که قاعدۀ مورد توسل شهروندان باید واجد آن باشد این است که قاعدۀ مزبور، نمایانگرِ مطمئنِ قوانینِ معتبر باشد. (با وجودِ این، ادغام‌گرایان با این مسالۀ مهم مواجه خواهند بود که قاعده‌ای چیستی‌شناس که متفاوت از قاعدۀ اعتباربخش است، چگونه می‌تواند نمایانگرِ مطمئنِ قوانین باشد.)

اینکه فقط قواعدِ موردِ توسلِ شهروندان جهت تعیینِ قوانینی که بر آنها اعمال می‌شود، قواعدِ موردِ تاییدِ تزِ منابع (بر مبنایِ این تز، هنجار فقط در صورتی که دارای منبعی اجتماعی باشد، قانون خواهد بود)هستند ، ممکن است به مثابۀ مساله‌ای مفهومی و نه تجربی روی نماید. در این مورد، تزِ منابع صرفاً به مثابۀ محدودیتی بر نظریۀ مرجعیت و نه نظریۀ اعتبار، خواهد بود. به عبارتِ دیگر، آنچه چیزی را قانون می‌سازد، لازم نیست مبتنی بر منبعِ اجتماعیِ آن باشد. پس، ادغام‌گرایی با نظریۀ اعتبار هم‌ساز بوده و درنتیجه با هر مفهومِ قانع‌کننده‌ای از قانونیت هم سازگار است. به هرحال، همۀ قوانین مدعیِ داشتنِ مرجعیت‌اند. برای اینکه چنین ادعایی صحیح باشد، باید بیشتر (اگر نگوییم همۀ) قوانین آنگونه در پرتوِ منابعِ اجتماعی‌شان شناسایی‌پذیر باشد. افراد فقط آن موقع می‌توانند به طریقی مفید از دیدگاهِ منافع‌شان، در انطباق با دلایلی که بر ایشان اعمال می‌شود، به آنان توسل جویند. بنابراین، به نظر می‌رسد که تزِ منابع شرطِ توجیه‌پذیرِ مرجعیت است، نه محدودیتی بر ضوابطِ اعتبارِ حقوقی.

این امر محدودیتی را برای قاعدۀ شناسایی در فرضی که آن صرفاً قاعده‌ای شناساگر (و نه اعتبار بخش) است، مطرح می‌کند؛ یعنی در فرضی که شهروندانِ عادی به منظورِ شناختنِ قوانینی که بر آن‌ها اعمال می‌شود به آن توسل می‌جویند. در واقع، همۀ آن اثبات‌گراها بر آن‌اند که کرداری وجود دارد که شهروندان قادرند در قالبِ آن به نحوی مطمئن قوانین را بشناسند. لازم نیست آن کردار با قاعدۀ شناسایی هم‌سان باشد (کُلمن، ۱۹۹۵). بنابراین، تزِ منابع محدودیتی بر قاعدۀ شناساگر و نه بر قاعدۀ اعتباربخش مطرح می‌کند. وجودِ قانون منوط است بر وجودِ قاعده‌ای اعتباربخش به سانِ قاعده‌ای که ادغام‌گرایان مجاز می‌دارند. با وجودِ این، مرجعیتِ قانون مبتنی‌ست بر وجودِ قاعده‌ای شناساگر که لازم نیست به سانِ قاعدۀ مدِ نظر ادغام‌گراها باشد. فقط در صورتی که آن دو قاعده در قالب یک قاعده‌ تجسم یابند، ادغام‌گرایان با مشکل مواجه می‌شوند.

راهبردِ استدلالی کلی مشابهی دو پیکر‌پارِ تبیینِ مرجعیتِ حقوقی که تا اینجا بسط داده شد را به هم پیوند می‌دهد. مرجعیتِ قاعدۀ شناسایی نهایتاً بر ملاحظاتِ هم‌گرایی و شناخت مبتنی‌ست. چنین ادعایی در رابطه با مرجعیتِ قواعدِ فرع بر قاعدۀ شناسایی نیز صدق می‌کند. در موردِ قاعدۀ شناسایی، مقامات چنانچه مایل به هماهنگ‌ساختنِ رفتارشان با آنچه دیگران انجام می‌دهند بوده یا اگر آنها معتقد باشند که رفتارِ دیگران منعکس‌کنندۀ برداشتی‌ست از ضوابطِ مناسبِ اعتبار، دارایِ دلیلی خواهند بود برایِ هماهنگ شدن با آنچه دیگران به مثابۀ قاعده انجام می‌دهند. ارتباطِ مذکور بینِ رفتارِ فرد و رفتارِ همگرایِ دیگر مقاماتِ رسمی‌ست.

چنین ارتباطی به مثابۀ تبیینی کلی برایِ مرجعیتِ قواعدِ فرعِ بر قاعدۀ شناسایی وجود ندارد. اینجا ارتباط بینِ دلایلِ درست و مبانیِ عاملین برایِ اعتقاد به اینکه دلایلِ قانونی، در قیاس با طریقی که در فرضِ فقدانِ آنها وجود می‌داشت، طریقی بهتر جهت ِانطباق با آنها را فراهم می‌آورد. اعتقادِ عامل، کارکردِ نظر کارشناسِ حقوق و توانایی‌هایش برایِ هماهنگ‌ساختنِ اقدامِ انسانی‌ست. تا وقتی که تبیینِ ارایه شده تا اینجا، بیان‌کنندۀ تفاوتی بینِ مرجعیتِ قاعدۀ شناسایی و مرجعیتِ قواعدِ فرعِ بر آن است، تبیینِ کلیِ مشابهی در هر دو مورد در کار خواهد بود.

نتیجه‌گیری
فلسفۀ حقوقی بسنده بایستی فراهم‌آورندۀ نظریه‌ای راجع به قضاوت و همچنین متضمنِ تبیین‌هایی راجع به مفاهیمِ قانونیت و مرجعیت باشد. به مثابۀ قاعده‌ای کلی، اثبات‌گراها در وهلۀ اول بر مسائلِ مربوط به مفاهیمِ قانونیت و مرجعیت تمرکز کرده‌اند.ماهیتِ نهادینِ قانون مهمترین جز تحلیلِ اثبات‌گرایانۀ قانونیت و مهمترین جز تحلیلِ اثبات‌گرایانۀ مرجعیت، ایدۀ اثربخشی‌ست. بنا بر آنچه گذشت، اثبات‌گراها در موردِ اینکه چگونه می‌توان جزئیاتِ قانونیت و مرجعیت را به بهترین نحو تبیین نمود، به طور چشمگیری با یکدیگر اختلافِ نظر دارند.

پی‌نوشت
برایان لیتر در این پس‌نوشت مختصر در پیِ آن است که برخی شرح و بسط‌هایِ مهم صورت‌گرفته در آثارِ راجع به اثبات‌گراییِ حقوقی بعد از انتشارِ مقالۀ فوق (نوشته شده در ۱۹۹۶) را ذکر کند، به بعضی انتقادات طرح شده نسبت به مقالۀ نخستین پاسخ دهد و همچنین دیدگاههایِ تغییر یافتۀ خویش راجع به برخی موضوعات در مقالۀ فوق را اظهار دارد.

اینکه اثبات‌گرایی ِحقوقی دیدگاهِ غالب میانِ فلاسفۀ حقوق انگلیسی‌زبان باقی مانده است، واقعیتی‌ست که به طورِ فزاینده‌ای ماهیتِ شخص‌ـ‌‌بنیادِ حملاتِ دورکین و شاگردانِ سابقش به اثبات‌گرایی را تبیین می‌کند. آنها اثبات‌گراها را به کسالت‌آور بودن یا داشتن «برنامۀ تحقیقی راکد» و… متهم می‌کنند («دیزنهاوس»، ۲۰۰۰و دورکین، ۲۰۰۴ مصادیقِ آزاردهنده‌ای از آن نوع هستند، ن‌ک. لیتر، ۲۰۰۶، صص. ۸۰ـ۱۷۵). «جان فینیس» ، نظریه‌پردازِ پیشگامِ معاصرِ حقوقِ طبیعی اکنون پذیرفته است که نظریه‌هایِ اثبات‌گرایانۀ هارت و رَز تبیین کاملاً بسنده‌ای را راجع به «آنچه هر حقوق‌دانِ شایسته‌ای… با وضعِ «لازمه‌های ِحقوقی»، به نحوی درون‌سیستمی قانون خواهد دانست یا نه» ارایه می‌دهند (فینیس، ۲۰۰۰، ص. ۱۶۱۱). این امر به منزلۀ تاییدِ کاملاً رضایتبخشِ طرحِ هارت، یعنی شناسایی‌پذیر ساختنِ مفهومِ قانون برایِ فردِ عادیِ آشنا با نظامِ حقوقیِ مدرنِ داخلی است. با این حال، فینیس با قرائتِ پیش‌گفته از اثبات‌گرایی ِحقوقی کاملاً هم‌رای نیست. وی (۲۰۰۰) بر آن است: «با احترام به گفتۀ کلمن و لیتر، قوانینِ افریقایِ جنوبی یا برخی از آن‌ها هرچند به طورِ گسترده‌ای، الزام‌آور در نظر گرفته شده یا مطرح شده یا اجرا می‌شدند، لیکن الزام‌آور نبود» (ص. ۱۶۱۱). با وجودِ این، مقالۀ نخستین یا هیچ نظریۀ اثبات‌گرایی ادعا نمی‌کند که قوانینِ افریقایِ جنوبی تحتِ نظامِ آپارتاید اخلاقاً الزام‌آور بود، بلکه آنان را صرفاً از لحاظِ حقوقی الزام‌آور می‌داند. فینیس با مطلبِ اخیر موافق است. شاید آن کاستیِ اخلاقیِ کلمن و لیتر و سایر اثبات‌گراهاست که سوالاتی به نفع فینیس را نپرسیده و پاسخ نمی‌دهند، اما این امر دلالت صریحی بر «نامنسجم‌بودنِ» اثبات‌گرایی ندارد!

بی‌تردید، فینیس می‌اندیشد که «نامنسجم‌بودنِ» فوق‌الذکر از این واقعیت ناشی می‌شود که اثبات‌گرایی «تکلیفی تبیینی» را تعیین می‌کند که ادای آن ممکن نیست. مساله این است که «تکلیفِ تبیینی» موردِ بحث را فینیس برای اثبات‌گرایی تعیین می‌کند، نه یک شخصِ اثبات‌گرا؛ «چه، کِی و چرا مرجعیت و بایستنی که مقامات و دستورالعمل‌هایِ قانونی ادعا کرده و به اجرا در می‌آورند، در واقع دلایلی مرجع‌باورانه برایِ رفتارِ وجدانیِ [مقامات یا شهروندان] است» (۲۰۰۰، ص. ۱۶۱۱). با وجودِ این، حق با فینیس است که ما در مقالۀ‌مان (۱۹۹۶) ـ به سان هارت در برخی جاهایِ پس‌نوشتش برای کتابِ مفهومِ قانون در سال ۱۹۹۴ـ بواسطۀ اشاره به این واقعیت که گویا رفتارِ همگرایِ مقامات موجدِ دلیلی اخلاقی برایِ ایشان جهتِ تبعیت از قاعدۀ شناسایی‌ست، نسبت به آن موضوع بی‌توجه بوده‌ایم.

در واقع، نظریۀ کاربردیِ قواعدِ هارت، هماهنگ با اهدافِ فلسفۀ حقوق عمومیِ توصیفیِ وی، صرفاً لازم است مدعیِ آن باشدکه یکی از مشخصه‌هایِ قانون آن است که مقامات اعتقاد دارند که ایشان دارایِ تکالیفی‌جهتِ اعمالِ معیارِ اعتبارِ حقوقی موجود در قاعدۀ شناسایی هستند، نه اینکه آنها برحق‌اند که چنین اعتقادی داشته باشند یا اینکه آنها واقعاً چنین وظایفی دارند. بعد از انتشار مقالۀ ۱۹۹۶، «گرین» ردّیۀ محکمی را علیهِ تلاش‌هایِ گوناگونِ صورت‌گرفته جهتِ تبیینِ توانِ دلیل‌ـ‌دهِ قاعدۀ شناسایی در چهارچوبِ مرتفع ساختنِ مسائلِ همگرایی ارایه داد. همچنین، «دیکسان» (۲۰۰۷) مدعی شد که علی‌رغم ابهاماتی در پس‌نوشتِ هارت، سپای‌بندیِ وی به این ایده که مقاماتِ به دلیلِ پیروی سایرین از قاعدۀ شناسایی، دارایِ دلایلی‌اند‌‌ جهتِ پذیرش و پیروی از آن، محل تردید است. به طورِ عام‌تری، روشن نبودنِ ایدۀ «هنجارگراییِ قانون» ـ‌که بر مبنایِ آن، قانون موجد دلیلی‌ست برایِ اقدام‌‌ـ با سوق‌دادنِ اثبات‌گراها به دادنِ پاسخ‌هایی پیچده به سوالاتی که پاسخ‌دادنِ به آنها ضرورتی نداشت، لطماتِ زیادی را بر نظریۀ حقوقی وارد آورد. «ایناک» (۲۰۱۰) ثابت می‌کند که ما وقتی معانیِ متفاوتِ دلیل‌آور بودنِ قانون (یا ادعای ِ دلیل‌آوریِ آن) را باز می‌شناسیم، آشکار می‌گردد که خوانش‌هایِ اثبات‌گرایی فاقد هرگونه اشکالی‌ست و مشکلاتِ از این اندیشۀ (اشتباه) ناشی‌ می‌شود که لازم است هر شخصی از این ایدۀ (باورناپذیر) که قوانین باید موجدِ دلایلِ اقدامی اخلاقی باشد، دفاع کند.

همچنین فینیس به سانِ «مارک مورفی» (۲۰۰۵، ص. ۱۸)؛دیگر نظریۀ‌پردازِ پیشگامِ حقوقِ طبیعی، مدعی‌ست که مقالۀ نخستینِ ما با فرض‌کردنِ پای‌بندیِ نظریۀ حقوقِ طبیعی به این ایده که قانون باید اخلاقاً معتبر باشد، فرضی که فینیس، مورفی و حتی «آکویناس» آن را رد می‌کنند، در حقِ این نظریۀ اجحاف کرده است. مایۀ خرسندی من است که چنین ادعایی را بپذیرم، اما آنوقت چیستیِ اختلافِ نظرِ این نویسندگان با اثبات‌گراییِ حقوقی، رَزناک باقی می‌ماند. اغلبِ اوقات به نظر می‌رسد زمانی‌که نظریه‌پردازانِ حقوقِ طبیعی راجع به ناکامیِ اثبات‌گرایی در تحصیلِ حقایقی دربارۀ مواردِ «محورینِ» قانون یا دربارۀ قانونِ «کامل» سخن می‌رانند، این کلماتِ صرفاً این واقعیت را پنهان می‌دارد که ایشان در حالِ تغییر دادنِ موضوع هستند. در واقع، آنها فاقدِ تبیینی رقیب راجع به ماهیتِ قانون‌اند اما ترجیح می‌دهند که به بررسیِ ماهیتِ قوانین و نظام‌هایِ حقوقی اخلاقاً خوب بپردازند که البته اثبات‌گرایی با چنین طرحی، هیچ مشکلی ندارد.

حداقل اگر نظریۀ‌هایِ حقوقِ طبیعی آنچه اثبات‌گراییِ حقوقی انکار می‌کند، یعنی این ادعا که اخلاق ضرورتاً معیارِ اعتبارِ قانون در هر نظامِ حقوقی‌ست، را تایید نماید، اختلاف‌نظری واقعی به منصۀ ظهور می‌رسد. (آن مزیتِ نظریۀ دورکین است که ظاهراً وارد بحثِ مزبور می‌شود.) پس از انتشارِ آخرین اثرِ پیشگامانِ اثبات‌گرایی (برایِ مثال، نک. به «گاردنر» ، ۲۰۰۱ و گرین، ۲۰۰۸) طرقِ متعددی که در قالبِ آنان قانون و اخلاق به هم پیوسته یا در واقع، ضرورتاً به هم می‌پیوندند، موردِ تایید قرار گرفته‌ است (به همان سانِ که هارت در فصل نهمِ مفهومِ قانونبه این مطلب پرداخت). لازم به ذکر است، همانطور که در مقالۀ نخستین صریحاً به آن اشاره کردیم، هستۀ اصلیِ تزِ جدایی‌پذیری راجع به اخلاق به مثابۀ معیارِ اعتبارِ حقوقی‌ست و نه دیگر ارتباطاتِ بینِ قانون و اخلاق.

اشاره به دو اثر دیگر در فلسفۀ حقوق که پس از سالِ ۱۹۹۶ به زیور طبع آراسته شدند، خالی از فایده نیست. اثرِ «استفان پِری» (پِری، ۲۰۰۱) منجر به تقویتِ چالشی شد که فینیس بدواً بر علیهِ اثبات‌گرایی مطرح کرده بود (۱۹۸۰)؛ به عبارتِ دیگر آیا یک نظریۀ فلسفۀ حقوق، به همان سان که هارت مدعی‌ست، تبیینی صرفاً توصیفی از قانون را ارایه می‌دهد یا آن لزماً نظریه‌ای تفسیری‌ نیست که جهتِ تعیینِ موضوعِ تحقیقی راجع به چیستیِ قانون، باید ابتدا به این سوال پاسخ دهد که «چه چیزی بایستی قانون باشد؟». «بحثِ روش‌شناسی» در اثرِ «اُبردیک» و «پترسن» (۲۰۰۷) و با تشریکِ مَساعیِ «اندرو هلپین» در کتابِ مزبور موردِ بازبینی قرار گرفت. لیتر (۲۰۰۷، صص. ۸۱-۱۶۴ و ۹۹-۱۸۳) از نوعی فلسفۀ حقوق توصیفی دفاع کرد و انتقاداتِ مفصّلِ فینیس و پری را ارایه داد.

در حوزه‌ای متفاوت، «شپیرو» (۱۹۹۸) استدلالی جدید بر لهِ اثبات‌گراییِ حقوقیِ انحصارگر ارایه داد، استدلالی که بر فرضی استوار راجع به ماهیتِ مرجعیت یا ادعایِ مرجعیتِ قانون مبتنی نبود. (رَز، ۲۰۰۶، لَهِ گزارۀ مهمِ اخیر و بازنگریِ جزئیِ دیدگاه‌هایش). بنا به نظرِ شپیرو، اگر ما فرض کنیم که مقصودِ همۀ قوانین هدایتِ رفتار است (که البته یقیناً هست)، آنوقت از این اندیشه نتیجه می‌شود که در واقع ممکن نیست قاعدۀ شناساییِ‌ دربردارندۀ معیاری اخلاقی برایِ اعتبارِ حقوقی، هدایت‌گر رفتار باشد.

این مقاله ترجمه ای است از:

A companion to philosophy of law and legal theory, Ed. Dennis Michael Patterson. Wiley-Blackwell, 2010. Article number: 14

 

نظرات
یک دیدگاه
  1. […] نظریهٔ حقوق طبیعی– نوشتهٔ برایان بیکس ۲) پوزیتویسم حقوقی– نوشتهٔ برایان لیتر و جولز کولمن ۳) رئالیسم حقوقی […]

تازه‌ترین مطالب
  • انتشار ترجمه مقالات برتر فلسفه حقوق توسط «ترجمان»
  • کتابخانه الکترونیکی «تبصره»
  • شماره جدید فصلنامه «مطالعات حقوق کیفری و جرم شناسی» + فایل مقالات
  • مقاله بفرستید: همایش ملی مساله شناسی قانون حمایت از آمران به معروف
  • نسخه صوتی همایش گپ و گفتی با حقوقی ها
  • شماره جدید فصلنامه «قضاوت» منتشر شد + فایل مقالات
  • دور جدید کارگاه‌های آموزشی پژوهشکده شورای نگهبان
  • معرفی کتاب: عالیجناب پازنر، هیولای حقوق‌دان (ترجمان)
  • کنفرانس ملی پدافند غیر عامل در قلمرو فضای سایبر
  • نشست علمی: همکاری های بین نهادی با تاکید بر نقش نهادهای رسمی
  • نشست علمی: بررسی موردی کودک آزاری در نظام آموزشی
  • همایش ملی رفع خشونت علیه زنان؛ چالش ها و راهکارها
  • نشست علمی: منع برده داری نوین
  • سومین جلسه از “کارگاه های آموزشی مهارت های کاربردی وکالت”
  • کارگاه مهارت های کاربردی حقوق جزا
  • نقد حقوقی فیلم «من مادر هستم»
  • نشست علمی: مبانی نظری و کاربردی دولت های محلی
  • نشست علمی: ارزیابی یک دهه فعالیت شورای حقوق بشر (۲۰۱۶_۲۰۰۶ )
  • ششمین نشست از سلسله نشست های مفاخر حقوق ایران
  • جایگاه معرفت شناختی حقوق؛ در جستجوی پارادایم عصری قانون
  • نشست علمی: “بررسی تازه ترین تحولات حقوق قراردادهای فرانسه”
  • کارگاه اصول و ساختار مقاله نویسی